§ 1. Використання матеріалів розшукової діяльності у кримінальному процесі західноєвропейських країн і СІЛА

При вирішенні проблеми використання матеріалів ОРД у вітчиз­няному кримінальному процесі важливо враховувати досвід західно­європейських країн і США, які визнаються світовою спільнотою взір­цем справжньої демократії та цивілізованості.

Цей досвід, на наш погляд, можна використати як у теорії ОРД і кримінального процесу, так і в законотворчій та правозастосовній діяльності, на що неодноразово наголошувалося у вітчизняних науко­вих джерелах^{[219] [220]. Проте дотепер досвід зазначених країн не став пред­метом комплексного монографічного дослідження у сучасній вітчиз­няній науці. Лише окремим аспектам сутності розшукової діяльності та її значенню для кримінального процесу західноєвропейських країн і США присвячено низку праць українських вчених[221] та науковців країн СНД1. Важливе значення для розуміння генезису проблеми ви­користання матеріалів ОРД у кримінальному процесі західних країн і США мають роботи як дореволюційних вчених[222] [223] [224], так і фахівців у цій галузі радянської доби[225].}

Однак у вітчизняній науці до цього часу не повністю з’ясована сутність розшукової діяльності поліції і спецслужб західних країн і США, її значення для кримінального процесу, зважаючи на належ­ність його до того чи іншого історичного типу (форми, моделі)^[226], не проаналізовані недоліки використання розшукової інформації в кри­мінальному процесі західних країн і США з огляду на сучасні тен­денції в його правовому регулюванні та впливу на цей процес Євро­пейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ). Викладене ускладнює виявлення тих засад, які можуть бути об’єктом дослідження, й вико­ристання досвіду західних країн і США у вітчизняній теорії, законо­давстві й практиці.

Виходячи із наведеного, у цьому параграфі роботи, з урахуванням її обсягу, ставиться за мету дослідити зазначені питання, проаналізу­вавши лише найсуттєвіші з них у тих країнах, досвід яких, на нашу думку, є для вітчизняної теорії, законодавства й практики найприйня- тнішим. Наше дослідження переважно спиратиметься на досвід Фран­ції, ФРН— країни із злагодженою й ефективною системою законо­давства у цій сфері; Великої Британії та США, досвід розбудови со­ціальної, демократичної, правової держави яких останнім часом нама­гається наслідувати Україна. У цьому параграфі будуть також розгля­нуті окремі аспекти використання результатів розшукових заходів по­ліції та спецслужб у кримінальному процесі інших західних країн.

Аналіз законодавства й практики західних країн та США свідчить про те, що в них розшуковій діяльності поліції та спецслужб відво­диться провідне місце у боротьбі зі злочинністю та захисті прав люди­ни, адже, як зазначають фахівці, саме за допомогою спеціальних засо­бів, форм та методів ними розкривається понад 85 % всіх зареєстрова­них злочинів^[227]. При цьому слід зазначити, що в західних країнах і США спеціального законодавчого визначення поняття «оперативно- розшукова діяльність» не існує. Не оперують цим поняттям і теорія кримінального процесу та криміналістика цих країн. Заходи поліції з розкриття злочинів у правових актах тут називаються «поліцейсь­ким дізнанням», «поліцейським розслідуванням», «поліцейським про­цесом», «діями по збиранню доказів для суду», «поліцейською розвід- кою«, «поліцейським розшуком» (далі по тексту в роботі для зруч­ності замість цих термінів буде вживатися термін «оперативно- розшукова діяльність» — ОРД).

У західних країнах та США діє досить розгалужена система полі­цейських органів та спецслужб, які поряд з іншими функціями здійс­нюють збір (здобування) оперативно-розшукової інформації в інте­ресах кримінального судочинства та в деяких із них — досудове про­вадження у кримінальних справах.

Наприклад, у США існує понад 20 тис.

У США існують спеціальні підрозділи розвідувальної служби по­ліції, що входять до поліцейських організацій різних рівнів. їх основ­ними завданнями є здобування інформації про ознаки злочину та при­четних до нього осіб. Ці підрозділи складаються з оперативних, експе­ртних та аналітичних груп, які здійснюють здобування такої інформа­ції гласними й негласними методами. Поліція США уповноважена й на проведення досудового розслідування.

У Великій Британії поліція віднесена до органів переслідування. Загальне керівництво поліцейськими службами в цій країні покладено на Міністра внутрішніх справ. Інколи поліцейські функції в інтересах кримінального судочинства покладаються й на інші правоохоронні ор­гани (податкову службу, митну службу, міграційну службу тощо).

За статтею 14 КПК Франції повноваження з проведення дізнання у кримінальних справах, що полягає у встановленні факту порушен­ня кримінального закону, збирання про це доказів і розшук осіб, які його вчинили, до початку слідства (так звані функції «судової полі­ції») покладаються на два відомства: національну поліцію й націона­льну жандармерію. Остання входить до структури Міністерства обо­рони. Дізнання в кримінально-процесуальній теорії цієї країни розг­лядається як початкова стадія досудової частини кримінального про­цесу, до якої включається також порушення кримінального пересліду­вання і попереднє (досудове) слідство^[228].

У ФРН також існує міжвідомча структура поліцейських органів. Важливе місце в цієї структурі, як і в інших західних країнах, посідає розвідувальна служба поліції, яка входить до складу підрозділів роз­шуку.

У цих країнах використання оперативно-розшукових заходів у бо­ротьбі з кримінальною злочинністю регламентується законодавчими й підзаконними нормативними актами, у тому числі й з обмеженим доступом. У США, наприклад, основні повноваження ФБР закріплені в чотирьох адміністративних актах, виданих Генеральним аторнеєм¹ і Президентом США: в Інструктивному листі Генерального аторнея директору ФБР від 15 грудня 1976 р. «Використання інформаторів у розслідуванні у справах внутрішньої безпеки, організованої злочин­ності та в інших кримінальних справах»; Інструкції Генерального ато­рнея про порядок проведення секретних операцій ФБР (січень 1981 р.); Виконавчому наказі Президента США № 12333 від 4 грудня 1981 р. «Розвідувальна діяльність США»; Інструкції Генерального аторнея від 7 березня 1983 р. «Про порядок розслідування у справах про загальнокримінальні злочини, діяльність підприємств, організова­ну злочинність, внутрішню безпеку і тероризм». Окрім того, до розді­лу XVIII Зводу законів США включені спеціальні положення, які ви­значають ті дії спецслужб і кримінальної поліції, що стосуються дос­тупу до ліній комунікацій (телеграф, телефон, радіо, комп’ютерний зв’язок) з метою одержання контррозвідувальних даних; перехоплення радіотелекомунікаційних ліній; здійснення технічних засобів перехоп­лення, їхнього поширення і володіння ними; одержання дозволу на використання оперативно-технічних засобів на території США, а та­кож на їхнє використання проти американських громадян; процедури використання техніки перехоплення; захисту від незаконного зняття інформації, доступу співробітників урядових органів до банку даних і обліків використання радіоелектронних засобів зв’язку; розкриття поштових відправлень тощо^{[229] [230].}

У ФРН ОРД та використання її результатів у кримінальному про­цесі регулюється КПК ФРН, прийнятим 1 лютого 1977 р. (в редакції від 7 квітня 1997 р.)¹, в який вносилися суттєві зміни та доповнення. Так, наприклад, законом «Про боротьбу з нелегальною торгівлею нар­котиками та іншими формами організованої злочинності» від 15 липня 1992 р. КПК ФРН доповнено параграфами, що регулюють проведення негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема, оперативне впро­вадження офіційних співробітників поліції як секретних агентів у зло­чинні організації; негласне фотографування, негласне зовнішнє спо­стереження. Законом ФРН «Про боротьбу з організованою злочинніс­тю» від 4 травня 1998 р. до КПК ФРН внесено доповнення, відповідно до якого за наявності підозри у вчиненні відповідних тяжких злочинів допускається не лише прослуховування телефонних розмов, а й таєм­не прослуховування всіх розмов, що ведуться в будь-якому жилому приміщенні (§ IOOc КПК ФРН).

ОРД поліції ФРН регламентується й іншими законодавчими та ві­домчими нормативними актами, у тому числі з обмеженим доступом. Так, закон «Про поліцію» землі Північний Рейн-Вестфалія ФРН від 25 березня 1980 р., доповнений законом від 26 червня 1984 р., пе­редбачає розділ «Особливі методи збору інформації»^{[231] [232] [233] [234]. Закон ФРН «Про загальний поліцейський розшук» від 19 квітня 1986 р. надав пра­во поліції з метою затримання підозрюваних та розкриття злочинів вводити в комп’ютери поліцейських оперативно-довідкових систем оперативну інформацію, яка збирається щодо громадян, а також авто­матично «прочитувати» за допомогою комп’ютерів спеціально виго­товлені паспорти та посвідчення особи із закодованими в них відомос­тями про їх власників.}

Закон Великої Британії від 28 липня 2000 р. «Про регламентацію

З...... -.4

повноважень із розслідування», незважаючи на п національні традиції, кодифікував усе попереднє законодавство щодо ОРД^{[235] [236].}

Отже, аналіз законодавчих актів, які регулюють ОРД західних країн, дає підстави для висновку, що поліцейські заходи за своїм зміс­том, з огляду на вітчизняний кримінальний процес та ОРД, поєднують у собі розшукові, оперативно-розшукові заходи й слідчі дії. Серед основних негласних поліцейських заходів (у деяких джерелах їх нази­вають методами) можна виділити такі: візуальне спостереження, у то­му числі і з застосуванням технічних засобів; контроль (перлюстрація) поштової кореспонденції; контроль телефонних та інших переговорів; агентурне проникнення; контрольована поставка.

На особливості використання оперативно-розшукової інформації в кримінальному процесі західних країн суттєво впливає тип (форма, модель) і структура національного судочинства. При цьому слід зазна­чити, що у більшості західних країн (Великій Британії, Франції, США, ФРН та ін.) немає стадії порушення провадження у кримінальній справі, а у стадії досудового (попереднього) слідства (у Великій Бри­танії, наприклад, вона відсутня) кожної із цих країн є свої особливості.

У Великій Британії й США, меншою мірою у ФРН та Франції, за­конодавство й практика передбачають спрощений порядок досудового провадження у кримінальних справах про значну частину правопору­шень, що розглядаються як менш тяжкі. Це дозволяє поліції витрачати основні зусилля на збір інформації про фактичні дані, які можуть бути використані як докази у суді, та пошук і встановлення запідозрених осіб, очевидців правопорушень, звівши до мінімуму роботу із закріп­лення такої інформації.

Так, наприклад, у справах про злочини у сфері наркобізнесу^[237] агент Адміністрації США з питань боротьби з незаконним обігом наркоти­ків — АБНОН (DEA) проводить досудове провадження у повному об­сязі і після закінчення передає справу прокуророві, який направляє її до суду. Особливістю проведення досудового слідства цього спеціаль­ного правоохоронного органу є відсутність чітких термінів і обмежень щодо його провадження. Це забезпечує певну самостійність діяльності агентів АБНОН у документуванні злочинної діяльності та отриманні доказової інформації. Разом із цим, якщо встановлена особа, підозрю­вана у вчиненні злочину, прокурор зобов’язаний у 24-годинний строк забезпечити, щоб вона постала перед судом, та надати суду всі наявні в справі матеріали для вирішення питання про обрання щодо неї від­повідного запобіжного заходу.

Специфікою кримінального процесу ФРН є те, що досудове (попе­реднє) розслідування за КПК ФРН проводиться у формі прокурорсь­кого дізнання, під час якого чини поліції під керівництвом прокурора збирають матеріали про обставини вчинення кримінального діяння, на підставі яких прокурором приймається рішення про порушення публі­чного обвинувачення в суді або про закриття справи.

Досудове (попереднє) розслідування у діяльності поліції захід­них країн і США, поряд з іншими її функціями, займає особливе мі­сце і здійснюється з використанням різних форм та методів збору інформації про обставини злочинів й осіб, які їх вчинили, вчиняють або готують, про осіб, які тією або іншою мірою причетні до злочи­ну, та інші обставини, що можуть сприяти його розкриттю та прийн­яттю у кримінальній справі законних і обґрунтованих рішень. Воно здійснюється поліцією за допомогою як слідчих дій, так і розшукових заходів. При цьому слід враховувати, що в поліцейському дізнанні ба­гатьох країн не існує чіткого розмежування на гласні й негласні мето­ди одержання інформації в інтересах кримінального процесу.

Негласні розвідувальні методи у досудовій стадії процесу є основ­ними в роботі кримінальної поліції. У зв’язку з цим досудове (попере­днє) слідство тісно пов’язане з розшуковою діяльністю, що впливає на форми та методи використання здобутої в ході негласної діяльності поліції інформації в інтересах кримінального судочинства й у ціло­му — на ефективність боротьби зі злочинністю та захист прав людини.

Службовці органів кримінальної (судової) поліції західних країн поєднують у собі функції слідчого та оперативного службовця, якщо ці функції оцінювати з огляду вітчизняного кримінального процесу, де вони розділені і їх виконують різні службові особи: слідчий, повнова­ження якого визначені ст. 114 КПК України, та оперативний праців­ник, повноваження якого визначені ст. 103 КПК України, Законом про ОРД, та ін. законодавчими і відомчими правовими актами.

Так, наприклад, виходячи із пріоритетних напрямів діяльності правоохоронних органів США у протидії незаконному наркотичному обігу, визначених законодавчо, Адміністрації США з питань боротьби з незаконним обігом наркотиків — АБНОН (DEA) за підслідністю провадить досудове слідство у кримінальних справах про діяльність угруповань, що спеціалізуються на наркобізнесі та «відмиванні бруд­них» грошей від нього. У ході розслідування цих злочинів АБНОН, як і ФБР США, мають право використовувати будь-які законні методи гласного й негласного характеру. Застосування цих методів залежить від гіпотетичної можливості отримання завчасно необхідної інформації про обставини злочину та причетних до нього осіб за мінімального втручання у приватне життя (privacy) громадян. Рішення про викорис­тання певного методу залежить від ступеня тяжкості злочину та ймові­рності інформації, що вказує на наявність злочину у сфері наркотично­го обігу. Вибір методу розслідування зазначених злочинів обумовлю­ється також і конкретними обставинами, що виникають у тій чи іншій ситуації. При цьому застосування відповідних методів розслідування злочинів у цій сфері повинно відповідати певним положенням, які міс­тяться у відомчих інструкціях та правилах ФБР і АБНОН, а також у ке­рівних документах Міністерства юстиції США^[238], а саме: інформація, отримана від конфіденційних джерел, має використовуватися згідно з Інструкцією Міністерства юстиції «Використання інформації від інформантів та з інших конфіденційних джерел»; операції за участю тайних агентів мають проводитися відповідно до Інструкції Мініс­терства юстиції «Про операції ФБР із участю тайних агентів»; некон- сенсуальне спостереження (без відома особи, відносно якої застосо­вується даний метод) за допомогою електронної апаратури здійсню­ється відповідно до процедури отримання ордера і вимог розділу III закону «Про контроль за злочинністю і безпекою вулиць» від 1968 р., розділу 18 Кодексу США (ст. 2510-2520); для встановлення авто­матичного пристрою, що реєструє телефонні номери, вимагається до­звіл Міністерства юстиції. Для цього потрібен письмовий дозвіл Фе­дерального окружного суду, який поновлюється кожні ЗО днів, згідно з меморандумом для всіх федеральних прокурорів від помічника Мі­ністра юстиції, відповідального за карне управління, від 18 грудня 1979 р.; дозвіл на консенсуальне електронне підслуховування (з відо­ма та на прохання особи, яка підозрює настання небезпечних для неї наслідків або вчинення стосовно неї злочину та звертається офіційно з цього приводу до правоохоронного органу) видається на підставі положення Міністерства юстиції. Для здійснення консенсуального підслуховування нетелефонних розмов вимагається дозвіл Директора ФБР або заступника Директора — начальника управління з опера­тивної боротьби з правопорушеннями або ж другого помічника Гене­рального аторнея — начальника карного управління. Це стосується операцій, для проведення яких потрібна портативна апаратура, вико­ристовувана учасником операції. Зазначена вимога поширюється і на використання стаціонарної апаратури, яка також контролюється уча­сниками операції. Для консенсуального підслуховування необхідно отримати попередній дозвіл відповідального спеціального агента ФБР, за винятком термінових випадків; обшук та накладення арешту на майно підозрюваного чи обвинуваченого здійснюються лише за наявності офіційного ордера, за винятком випадків, коли юридично нормативно передбачено проведення обшуку та накладення арешту на майно без ордера; коли обвинуваченого представляє його адвокат, то ФБР і АБНОН, навіть за відсутності адвоката, повинні дотримува­тися законів і процедури, що встановлені Міністерством юстиції сто­совно осіб, які репрезентуються адвокатами. Відповідальний спеціа­льний агент або призначений представник, а також аторней (проку­рор) повинні періодично звертатися до переліку законів та процедур, які ними застосовуються.

Серед осіб, які безпосередньо здійснюють добування інформації, що сприяє розкриттю найбільш небезпечних, складних замаскованих злочинів, у західних країнах і США особливе місце посідають кадрові службовці поліцейського чи слідчого органу, які залежно від країни називаються секретними агентами, спеціальними агентами, агентами розшуку (у вітчизняній літературі їх інколи помилково ототожнюють з особами, які співпрацюють з поліцією чи спецслужбами на конфі­денційній негласній основі), скритими дізнавачами, секретними служ­бовцями, секретними детективами, офіцерами поліції та ін.

Діяльність зазначених осіб пов’язана із широким застосуванням у практичній діяльності поліцейських органів методу агентурного про­никнення, який створює умови для всебічного й повного документуван­ня та розслідування злочинної діяльності, а також контролю за нею.

Ретроспективне дослідження методу агентурного проникнення свідчить про те, що, наприклад, ФБР США застосовує інститут секре­тних агентів у кримінальних розслідуваннях лише з 1972 р. Ця прак­тика себе виправдала й має стійку тенденцію до розширення у сфері організованої злочинності. Так, якщо в 1973-1974 рр. секретні агенти використовувалися близько в ЗО кримінальних справах, то в 1984 р. кількість таких розслідувань сягала вже 391, а витрати на їх викорис­тання становили 12 млн 513 тис. дол. США.

Один з найбільш відомих фактів агентурного проникнення в зло­чинне середовище був розкритий у 1982 р. — проникнення агента ФБР Джо Пістоуна у вищі кола «La Cosa Nostra», де він провів десять років. Результатом цієї операції стала можливість судового пересліду­вання низки лідерів американської мафії^[239]. Сьогодні цей ефективний метод таємного розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів, що вчиняються, як правило, організованими угрупованнями, активно застосовують всі органи поліції західних країн.

Відповідно до абз. 2 § IlOa КПК ФРН скритими дізнавачами (сек­ретними агентами) є кадрові службовці поліції, які для збору інформа­ції на певний час переводяться на нелегальне положення зі зміною справжніх даних про особу відповідно до розробленої легенди. З ви­користанням легенди їм надається право цією нормою закону брати участь у відповідних правовідносинах.

Згідно з абз. 1 цього параграфа скриті дізнавачі можуть викорис­товуватися для розкриття злочинів, якщо є достатні фактичні дані для припущення про вчинення тяжкого злочину в сфері нелегального обігу наркотичних засобів або зброї, підробки грошових знаків чи зна­ків оплати, у сфері охорони держави (§ 74а, § 120 Закону про судо­устрій), «у вигляді промислу або за звичкою» чи членом банди або ор­ганізованого в інший спосіб.

Для розкриття злочинів скриті дізнавачі можуть використовувати­ся також у випадку, якщо на підставі відповідних фактів існує загроза повторності вчинення зазначених злочинів. їх використання допусти­ме лише у разі, коли розкриття таких злочинів при застосуванні іншо­го способу буде безперспективним або суттєво ускладненим. Для роз­криття злочинів скриті дізнавачі можуть бути використані і тоді, коли особливе значення кримінального діяння робить їх використання до­цільним, а інші заходи його розкриття є безперспективними. В абзаці З цього параграфа передбачається, що у разі необхідності для розроб­ки й підтримання легенди можуть виготовлятися, змінюватися й вико­ристовуватися відповідні документи.

Використання скритого дізнавача КПК ФРН (абз. 1 § IlOb) допу­скає лише за згодою прокуратури. У разі небезпеки зволікання і якщо рішення прокуратури не може бути отримано своєчасно, то воно по­винно бути негайно отримано додатково. Використання скритого ді­знавача має бути припинено, якщо прокуратура не дасть згоди на це впродовж трьох днів. Дозвіл на використання скритого дізнавача да­ється у письмовій формі з вказівкою строку його дії. Подовження строку допускається лише в разі існування передумов для викорис­тання цього заходу.

На використання скритого дізнавача, спрямованого проти певного обвинуваченого, або якщо скритий дізнавач входить у жиле примі­щення особи, потрібна згода уповноваженого судді. У разі небезпеки зволікання для цього достатньо згоди прокуратури. Та якщо рішення прокуратури не може бути отримано своєчасно, то і в цьому випадку воно повинно бути негайно отримано додатково. Цей захід повинен бути припинений, якщо суддя не дасть своєї згоди на його проведення впродовж трьох днів (абз. 1 § IlOb КПК ФРН).

КПК ФРН встановлює, що ідентичність скритого дізнавача може бути збережена в таємниці і після закінчення його використання. Про­те прокурор і суддя, які уповноважені давати згоду на його викорис­тання, вправі вимагати, щоб ідентичність цієї особи була їм розкрита. Для інших учасників кримінального провадження збереження іденти­чності скритого дізнавача в таємниці допускається на підставі § 96 КПК ФРН, в якому зазначається, що не можна вимагати подання або видачі справ чи інших документів, які знаходяться на службовому збереженні установами чи публічними службовцями, якщо їх вищес­тоящий орган заявить, що оприлюднення змісту цих справ або доку­ментів може завдати шкоди Федерації чи одній із федеральних земель.

Здебільшого це стосується тих випадків, як зазначається в абз. З § 1 IOb КПК ФРН, коли є підстави для побоювання, що таке розкриття поставить під загрозу життя, здоров’я чи свободу скритого дізнавача або іншої особи чи можливість подальшого використання скритого дізнавача.

На підставі § IlOc КПК ФРН скриті дізнавачі, використовуючи розроблену легенду, можуть відвідувати жилі приміщення за згодою уповноваженої особи. У зазначеній нормі наголошується, що згода на цей захід не може бути отримана в результаті фальсифікації права на вхід до жилого приміщення. У цьому параграфі також вказується, що повноваження скритого дізнавача визначають КПК та інші правові ак­ти, що дає підстави для висновку про більш докладну регламентацію цього заходу відомчими закритими нормативними актами.

КПК ФРН встановлює, що особи, в жиле приміщення яких увій­шов скритий дізнавач, повинні бути повідомлені про операцію (абз. 1 § IlOd КПК ФРН). Проте нами не виявлено використання цієї норми на практиці. На наш погляд, при здійсненні такого повідомлення втра­чається сенс цієї операції. Тим більше, що у цій же нормі робиться за­стереження, що таке повідомлення може бути не зроблене, якщо є за­гроза меті розслідування, громадській безпеці, життю, здоров’ю будь- якої особи, а також можливості подальшого використання скритого ді­знавача.

Рішення, а також інші документи про використання скритого дізнавача зберігаються в прокуратурі. Вони долучаються до мате­ріалів кримінальної справи лише тоді, коли немає загрози меті роз­слідування, громадській безпеці, життю, здоров’ю будь-якої особи, а також можливості подальшого використання скритого дізнавача.

Отримана в результаті використання скритого дізнавача інфор­мація про осіб може бути використана і в інших кримінальних про­вадженнях з метою отримання доказів, проте лише у тому випадку, коли в ході її оцінки буде виявлений тяжкий злочин у сфері нелегаль­ного обігу наркотичних засобів або зброї, підробки грошових знаків чи знаків оплати, у сфері охорони держави (§ 74а, § 120 Закону про судоустрій), «у вигляді промислу або за звичкою» або членом банди чи організовано в інший спосіб (§ IlOe КПК ФРН).

Як свідчить аналіз літератури та практики діяльності правоохорон­них органів західних країн, одним із основних джерел інформації полі­ції цих країн є інформатори — особи, які на негласній конфіденційній основі залучаються до збору (добування) інформації, що викорис­товується для боротьби з найбільш небезпечними злочинами. У кожній із зазначених країн вони мають свою класифікацію, правовий режим та практику застосування в оперативно-розшуковій роботі, які багато в чому схожі. У США, наприклад, інформатор — головна фігура після штатного службовця правоохоронного органу (агента) в системі зби­рання інформації в інтересах кримінального судочинства та попере­дження злочинів. На підтвердження цього в одному з рішень Верхов­ного Суду США вказується, що «використання секретних інформато­рів і таємних агентів є законною та правильною практикою правоза- стосовних органів, яка виправдана інтересами громадян. Фактично без використання інформаторів багато злочинів залишилось би без відпла­ти і правопорушники уникнули б притягнення до відповідальності»^[240].

Враховуючи важливість інституту інформаторів для боротьби зі злочинністю й використання отриманої з їх допомогою інформації в інтересах кримінального судочинства, у деяких землях ФРН на поча­тку 80-х років прийняті відомчі правові акти, які регулюють роботу з інформаторами. Так, наприклад, у загальних положеннях Циркуляру з використання агентів та інших інформаторів від ЗО березня 1982 р., схваленого Гамбурзькими органами внутрішніх справ і юстиції, а та­кож Федеральним відомством кримінальної поліції, зазначено, що згід­но з вимогами правової держави органи кримінального переслідування зобов’язані надавати всі наявні матеріали у відповідній справі для їх використання в судовому засіданні, щоб забезпечити встановлення іс­тини і здійснення права на захист.

Для виконання завдань забезпечення безпеки суспільства й кримі­нального переслідування злочинців та з метою своєчасного отримання інформації поліції рекомендується в злочинних сферах мати інформа­торів. Співробітництво з такими інформаторами може бути здійснено лише за наявності гарантій збереження в таємниці їх зв’язків з полі­цією, а також даних про їх особу та місце перебування. Такі дані не повинні розкриватися навіть у судовому засіданні при поданні кло­потань учасниками процесу про допит їх як свідків.

Надання гарантій конфіденційності використання інформаторів є принципово визнаним у судовій практиці та в юридичній літературі державно-правовим заходом забезпечення їх безпеки і гарантій від кримінального переслідування осіб, що вчинили злочин. Однак у кри­мінальному судочинстві таким чином обмежується можливість суду досліджувати докази й можливість обвинуваченого здійснювати своє право на захист. Тому забезпечення конфіденційності та використан­ня інформаторів в інтересах кримінального судочинства обмежується тими рамками, в яких можуть бути відхилені судові запити про на­дання даних, що стосуються особи та місцеперебування інформатора. У пункті 6.4 зазначеного Циркуляру з цього приводу вказується, що відповідно до формулювання дозволу на дачу показань службовців поліції (§ 54 КПК ФРН; § 66 Гамбурзького Закону «Про службовців») на запитання про конспіративні дії, особливо про співробітництво інформаторів, у судовому процесі відповідати не дозволяється. Згідно з пунктом 6.5 цього Циркуляру, якщо в інтересах встановлення істи­ни суд вважає все ж за необхідне заслухати показання особи, якій га­рантована конфіденційність або конспіративність, як свідка, то, ке­руючись принципами правосуддя, необхідно використати всі можли­вості, щоб провести допит такої особи відповідно до вимог судочинс­тва, притаманних правовій державі. Особливо важливо перевірити, чи достатні відповідні процесуальні заходи (наприклад, виключення гласності; допит суддею, який має спеціальне повноваження, за від­сутності інших членів суду тощо) для забезпечення безпеки свідка або його конспіративності. У подібних випадках Сенат як вища судо­ва інстанція згідно з § 96 КПК ФРН може прийняти рішення про від­мову у видачі осіб, необхідних для викликання як свідка, або погоди­тися на допит з дотриманням відповідних умов (загальна або обме­жена заборона)^[241].

Кримінально-процесуальне законодавство та інші законодавчі й відомчі акти західних країн передбачають спеціальний імунітет для свідків — поліцейських, інформаторів поліції, що називається «гара­нтією нерозголошення» («гарантією невикриття»), згідно з яким, ви­ходячи з публічних інтересів, ці особи можуть не розкривати в судо­вому засіданні джерело інформації чи характер дій щодо її отримання.

Виступи поліцейських у судах західних країн є звичайною практикою. Вони розглядають це як складову свого службового обов’язку. Полі­цейські можуть бути допитані як свідки з питань гласного й таємного відеозапису, фотозйомки, звукозапису тощо. Суди, у свою чергу, вва­жають їх показання «авторитетними доказами».

Кримінально-процесуальне законодавство деяких країн з метою забезпечення безпеки таємних службовців поліції, інформаторів та інших осіб, нерозкриття форм та методів таємної діяльності поліції при допитах службовців поліції з питань розшукової діяльності перед­бачає «свідчення зі слів або слуху».

Так, за законодавством США у суді може бути допитаний служ­бовець поліції про дані, які стали йому відомі від інформатора. У кри­мінальному процесі Великої Британії поліцейський чиновник, який виступає в суді як свідок, може не називати імені інформатора. Свідку також не можна ставити запитання, чи не є він сам секретним агентом або інформатором. Окрім того, свідок обвинувачення (поліцейський секретний агент) на судове засідання не викликається, його показання оголошуються в суді без вказівки на джерело їх одержання.

Відповідно до Закону США від 23 червня 1982 р. «Про захист особового складу розвідки» гарантується правовий захист «особи не­гласних співробітників, агентів, інформаторів та інших джерел інфо­рмації США» (розділ VI). За розголошення відомостей про агента винна особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності з покаранням у вигляді штрафу у розмірі до 50 тис. дол. США або тюремного ув’язнення на строк до 10 років, або обох цих покарань разом.

У Франції особа й конфіденційність отриманих від неї відомостей захищені гарантіями, які становлять службову таємницю, але в окре­мих випадках поліція може прийняти рішення про «розкриття» такої особи. Таке можливо лише за умови її особистої згоди. Водночас звер­тає на себе увагу те, що чинний КПК Франції не містить заборони на використання показань осіб з питань, пов’язаних із їх професійною діяльністю, за винятком показань журналіста (ч. 2 ст. 109 КПК). Проте правило щодо заборони допиту службовців поліції з питань їх профе­сійної діяльності застосовується у практиці органів попереднього слідства та суду Франції.

У ФРН допустимий і допит «за судовим дорученням» агента полі­ції «спеціально уповноваженим суддею-доповідачем» з оголошенням змісту протоколу його допиту в суді.

У судах Баварії ФРН у разі необхідності використання показань впровадженого в злочинну групу агента поліції суд допитує одного з його старших начальників. Такі показання визнаються судом до­казами.

Кримінально-процесуальне законодавство Австрії встановлює, що особа негласного службовця в суді може бути розкрита лише в разі, якщо вона сама виступає суб’єктом кримінального розслідування¹.

Бельгійське кримінально-процесуальне законодавство передбачає право збереження в таємниці особи негласного службовця поліції чи її інформатора в суді з метою забезпечення як їх безпеки, так і охорони інтересів боротьби зі злочинністю. Водночас королівський прокурор може вимагати від поліції повідомлень про особу, від якої отримано конфіденційні відомості, якщо він вважає за необхідне виконувати свої функції як обвинувач. Однак у разі загрози безпеці такій особі чи іншим особам такі відомості можуть не розголошуватися^{[242] [243].}

Відповідно до кримінально-процесуального законодавства Нідер­ландів неможливо використання анонімних показань у суді. Тому без розкриття особи інформатора чи агента поліції отримана від них інфо­рмація не може бути визнана судовим доказом. Проте така інформація може бути підставою для проведення, наприклад, обшуку в помеш­канні особи, щодо якої є інформація, що вона там зберігає зброю, нар­котики тощо, та проведення інших слідчих чи розшукових дій^[244].

За кримінально-процесуальним законодавством Фінляндії поліція може не розкривати особу негласного службовця поліції чи її інфор­матора під час судового слідства. Однак існує обмеження: суд має право вимагати розшифровки особи негласного службовця поліції чи інформатора, якщо розглядається справа, за якою передбачено пока­рання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років і більше^[245].

Істотною гарантією проти свавілля поліції в ході збирання ін­формації в інтересах кримінального процесу є передбачена західними системами кримінального судочинства можливість сторони захисту заявляти клопотання про відвід доказів, наданих суду стороною обви­нувачення. У ФРН цей інститут названо правом сторони захисту заяв­ляти клопотання про «надання й дослідження доказів». Проте цей ін­ститут має низку винятків.

Зокрема, у кримінальному судочинстві ФРН вимога сторони за­хисту допитати в суді інформатора, повідомлення якого є підставою для ухвалення рішення про проведення тих або інших дій (у тому чис­лі й негласних), пов’язаних із втручанням у права обвинуваченого, які охороняються Конституцією ФРН, з метою публічного дослідження обґрунтованості такого рішення, відхиляється судом на підставі § 244 абз. З КПК ФРН за правилом «заборони доказування» або у зв’язку із «недосяжністю свідка».

Кримінально-процесуальне законодавство ФРН встановлює виня­тки й щодо допиту в суді службовця поліції, який отримав відповідні дані про злочин від інформатора. В одному випадку, в такому допиті взагалі може бути відмовлено за правилом «заборони доказування», оскільки відповідно до абз. 1 § 54 КПК ФРН скритий дізнавач як дер­жавний службовець не може бути допитаний у суді як свідок про об­ставини, що становлять державну чи службову таємницю, якщо в ньо­го немає на це відповідного дозволу уповноважених посадових осіб поліції.

В інших випадках, якщо показання службовця поліції чи контр­розвідки (відомства з охорони Конституції) є «єдиним доказом» у кримінальній справі, діє правило «обмеженого дозволу». Ного суть полягає в тому, що службовцям зазначених відомств дозволяється ви­ступати в суді як свідкам і давати показання, у тому числі використо­вуючи й відомості, отримані від інформаторів, однак при цьому забо­роняється розшифровувати своє джерело інформації, тобто інформа­тора¹. Така практика визнається звичайною й узаконена Верховним Судом ФРН. Так, наприклад, у Ревізійному вироку Федеральної судо­вої палати у справі Г. Енеса від 1 липня 1962 р. показання службовців поліції, які виступили як «свідки по слуху» (Zeugen vom Hoerensasa- gen), визнані «достовірними» й цілком «коректними», водночас у ньому ж зазначено, що за загальним правилом ухвалення обвинува­льного вироку, коли джерело «показання по слуху» залишається неві­домим, становить значну небезпеку^{[246] [247].}

Що стосується відмови суду допитати самого інформатора через його «недосяжність», то вона ґрунтується на тому, що принцип «без­посередності», властивий німецькому судочинству, має деякі винятки. Наприклад, показання свідка, які він дав на досудовому слідстві, ого­лошуються в суді у його відсутності, якщо явці свідка до суду зава­жають непереборні обставини, велика віддаленість від місця засідан­ня, невідомість його перебування в даний момент та інше. Третім пра­вилом, що дозволяє легітимно використовувати «свідчення по слуху», є визнання судами службовців поліції експертами з питань оцінки по­відомлених інформатором відомостей.

Слід зазначити, що допустимість доказів, отриманих за правилами «показання по слуху», «недосяжності свідка», «заборони доказування», «обмеженого дозволу» у суді — одна з дискусійних проблем у право- застосовній практиці та теорії кримінального процесу ФРН¹. Значна частина правників^{[248] [249] вбачає в такій практиці порушення ст. 6 ч. З п. «б» Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод лю­дини від 4 листопада 1950 р. (далі— Конвенція 1950 р.)[250] [251], яка передба­чає «право обвинуваченого допитувати свідків, що свідчать проти ньо­го, чи право на те, щоб ці свідки були допитані, й мати право на виклик і допит його свідків на тих самих умовах, що й для свідків, які свідчать проти нього». Саме таку позицію з цього питання, як вбачається з його рішень, займає ЄСПЛ, який розглядає її як проблему використання по- •4 казань анонімних свідків у кримінальному процесі.}

Так, наприклад, у справі Ван Мешелен та інші проти Нідерландів від 23 квітня 1997 р. (Van Mechelen and Others v. the Netherlands) ЄСПЛ зазначив, що одні лише «оперативні потреби поліції» збережен­ня анонімності свідка не можуть бути достатньою підставою для об­меження права на захист. ЄСПЛ при цьому вказав, що вирок суду не може бути заснований «виключно або більшою мірою» на показаннях анонімних свідків, як було в зазначеній справі, де «єдиним доказом, на який покладався Апеляційний суд, що підтверджував впізнання заяв­ників як осіб, що вчинили злочин, були показання анонімних офіцерів поліції»¹.

Право обвинуваченого на допит свідків, які свідчать проти нього, в інтерпретації ЄСПЛ означає, що всі докази повинні бути, як прави­ло, представлені в публічному судовому розгляді у присутності обви­нуваченого з дотриманням змагальної процедури. Використання для обґрунтування обвинувального вироку показань свідків, даних ними в ході попереднього розслідування поліції чи органам юстиції (судо­вим слідчим), саме по собі не суперечить ст. 6 Конвенції 1950 р., од­нак за умови поваги прав захисту. Це право передбачає, що в обвину­ваченого чи, принаймні, у його захисника була можливість на досу- дових стадіях процесу допитати свідка обвинувачення і заперечувати його показання або в момент дачі ним показань, або пізніше. Тому ЄСПЛ визнається порушенням Конвенції 1950 р., коли обвинувальні вироки національних судів ґрунтуються на повідомленнях осіб, персо­нальні дані яких були приховані від захисту і при цьому ані обвинува­чений, ані його захисник не одержали можливості безпосередньо до­питати свідка на жодній зі стадій процесу^{[252] [253]. Поряд із цим ЄСПЛ не вважає порушенням п. «б» ч. З ст. 6 Конвенції 1950 р., якщо встанов­лено, що труднощі захисту щодо допиту анонімних свідків були нале­жним чином урівноважені судовою процедурою, яку застосовували судові інстанції[254].}

У низці своїх рішень ЄСПЛ сформулював ті критерії, за якими він визначає достатність компенсаційних заходів, на які може розра­ховувати сторона захисту. По-перше, показання анонімного свідка можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, якщо тільки ці показання були отримані в результаті допиту свідка перед незале­жним і неупередженим судом за участю сторін при дотриманні зма­гальності процесу; на досудових стадіях процесу в ролі судового ор­гану може виступати і слідчий суддя. Суду (суддям) має бути цілком відома особа свідка; обвинуваченому і його захиснику вона може не повідомлятися, однак у будь-якому випадку сторона захисту повинна мати можливість бути присутньою при допиті свідка на умовах, що дозволяють спостерігати за поведінкою допитуваного і ставити йому запитання (запитання і відповіді, які можуть розкрити особу свідка, суддя вправі відвести). По-друге, надання свідкам анонімності по­винне мати достатнє обґрунтування. Тому одна лише тяжкість інкри­мінованого обвинуваченому злочину не може вважатися достатньою підставою для прийняття такого рішення. По-третє, для захисту свід­ків (потерпілих) мають застосовуватися заходи, які найменш обме­жують за даних умов право захисту (пріоритет менш обмежувальних заходів)¹.

Під безпосереднім впливом рішень ЄСПЛ деякі західні країни скорегували своє законодавство з цього питання. Наприклад, до КПК Австрії внесені зміни, згідно з якими забороняється використовувати як докази показання службовців поліції, що з мотивів збереження службової таємниці відмовляються називати своїх негласних інфор- • 2 м антів.

Важливими і результативними оперативно-розшуковими захода­ми поліції в боротьбі зі злочинністю є зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за телефонними розмовами, листуванням, телеграф­ною та іншою кореспонденцією, візуальне спостереження, контро­льована поставка.

Прослуховування телефонних розмов, як вважають фахівці захід­них країн, дозволяє правоохоронним органам проводити спостережен­ня за поведінкою людей для одержання і фіксації інформації, зміст якої може бути доказом винності осіб, підозрюваних у вчиненні зло­чинів, а також здійснювати цей захід з метою запобігання злочинам.

У США, наприклад, згідно із законом 1968 р. «Про контроль над злочинністю і безпекою на вулицях» метою електронного підслухо­вування є одержання інформації, необхідної для захисту національної безпеки країни й боротьби з організованою злочинністю, а також для виявлення осіб, що вчинили, вчиняють або готуються вчинити тяжкі злочини. Під останніми розуміються діяння, за вчинення яких закон ^{[255] [256] передбачає страту або тюремне ув’язнення на строк більше року. §2516 глави 119 Зводу законів США встановлює, що дозвіл на пере­хоплення телеграфних чи усних повідомлень установлює міністр юстиції або будь-який з його помічників, спеціально ним призначе­них. Вони можуть уповноважити будь-якого федерального суддю компетентної юрисдикції правом на видання відповідно до §2518 глави 119 Зводу законів США наказу, що дозволяє чи схвалює пере­хоплення телеграфних або усних повідомлень ФБР або будь-яким федеральним агентством, яке несе відповідальність за розслідування посягання, щодо якого дано дозвіл на перехоплення, якщо за допо­могою цього можна одержати чи вже отриманий доказ вчинення будь-якого посягання, що карається стратою або тюремним ув’язнен­ням на строк понад один рік, чи будь-якого посягання, включаючи вбивство з обтяжуючими ознаками, викрадення людини, пограбуван­ня чи вимагання.}

Зазначений закон передбачає і проведення поліцією прослухову- вання розмов, що ведуться системами зв’язку або поза ними, за допо­могою електронного, механічного чи будь-якого іншого пристрою. Прослуховування, проведене службовцями правозастосовних органів (або їх оперативними джерелами), суди розглядають з позицій по­правки IV Конституції США, вважаючи, що розмови є об’єктом, який може бути «вилучений» за допомогою прослуховування і звукозапису, й що в конституційному розумінні прослуховування нічим не від­різняється від обшуку й вилучення. Тому в США службовці правоза- стосовного органу, що мають намір провести прослуховування, зобо­в’язані одержати на це судовий ордер. Процедура одержання ордера на прослуховування має деяку специфіку як щодо встановлення «дос­татньої підстави», так і щодо її оформлення.

Відповідно до закону 1968 р. ордер на прослуховування може бу­ти виданий лише у зв’язку з розслідуванням тяжкого злочину. У кло­потанні про видачу ордера службовець правозастосовного органу по­винен указати, зокрема, аргументи, що підтверджують необхідність проведення прослуховування, й особу, чиї розмови будуть прослухо- вуватися. Він повинен також інформувати суддю про дані, що стали відомими за допомогою інших засобів і методів одержання доказів, і вказати причини, через які ці засоби є недостатніми для одержання доказів.

Ордер на прослуховування видається на строк не більше ЗО діб, після закінчення якого може бути подовжений. Суддя, що видав ордер, вправі вимагати звіт про порядок проведення прослуховування, а також матеріали, отримані за допомогою засобів, застосування яких він санкціонував.

Прослуховування може вестися і без ордера, якщо Генеральний аторней США вважає, що в даному випадку існують обставини, які за­грожують інтересам національної безпеки, і є впевненість, що в силу певних обставин дозвіл на прослуховування буде дано згодом. Запит про одержання санкції на прослуховування має бути направлений не пізніше 48 годин після початку прослуховування, що негайно припи­няється, якщо клопотання про санкцію не задовольняється.

Після закінчення ЗО доби можна одержати у судді подовження до­зволу на прослуховування, але для цього потрібно інформувати його про результати першого прослуховування й обґрунтувати необхідність подовження, підтвердивши наявність «достатньої підстави».

Такий Федеральний закон, вважають окремі правознавці США, не сприяє встановленню повної правової стабільності в сфері регулюван­ня негласних операцій із застосуванням технічних засобів. Так, у різ­них штатах по-різному вирішується питання про допустимість про­слуховування, порядок і умови його здійснення. Крім того, Верховний суд США вносить свої корективи у правову регламентацію даного ви­ду поліцейської діяльності. Порушення посадовими особами Закону 1968 р. карається штрафом у розмірі 10 тис. дол. США або тюремним ув’язненням строком до 5 років. Особа, інтереси якої порушені неза­конними діями, має право на судовий захист. Окрім того, особі, роз­мови якої прослуховувалися, після закінчення 90 днів повідомляється про це. Така особа за 15 днів до судового розгляду має право ознайо­митися з отриманими щодо неї матеріалами^[257].

Слід зазначити, що законом США від 26 жовтня 2001 р. «Про боро­тьбу з тероризмом» («Акт патріота») ФБР та ЦРУ наділені додатковими повноваженнями у сфері прослуховування телефонних розмов, відс- теження повідомлень в Інтернеті тощо^[258].

Якщо процедура здійснення прослуховування телефонних розмов, радіоперехоплень й акустичного контролю у федеральному законо­давстві США та законодавстві штатів, на наш погляд, вирішена доско­нало, то процедура здійснення відеозапису уповноваженими поліцей­ськими органами залишається поза докладним правовим врегулюван­ням на законодавчому та відомчому рівні. Це пояснюється тим, що, на думку законодавця США (поправка IV до Конституції США), здійс­нення прихованого візуального спостереження не порушує конститу­ційних положень, якщо воно проводиться без звукового супроводу. Таке візуальне спостереження не розглядається як вторгнення в осо­бисте життя.

У свою чергу, широке розповсюдження відеотехніки створило прецеденти використання відеозапису в кримінальному процесі, що стало основою для теоретичних дискусій з цього приводу. Так, при­хильники концепції використання результатів відеозапису в кримі­нальному процесі як доказу зазначають надмірну переконливість ві- деоматеріалів, що здатна навіть зменшити значущість інших доказів у кримінальній справі. Прихильники іншої концепції вказують на об’єктивні труднощі впізнання осіб на відеозапису, що об’єктивно ускладнює їх ідентифікацію і не дає підстав вважати такий доказ ві­рогідним. Водночас кожна з концепцій пропонує свої рекомендації щодо виключення помилкових рішень при визнанні прихованого ві­деозапису доказом у кримінальній справі. Як рекомендації пропону­ється враховувати або тривалість спостереження за об’єктом, диста­нцію, кут зйомки, освітленість, або технічні характеристики відео- камери й монітора, місце розташування відеокамери, розмір обличчя на зображенні тощо. Окремі з цих правил безумовно мають велике практичне значення, однак продовжують бути невитребуваними практикою, оскільки статус доказу за чинним кримінально- процесуальним законодавством США при здійсненні прихованого відеозапису мають лише показання свідків — осіб, які здійснювали такий відеозапис.

Разом із цим у судовій практиці США одержав поширення розгляд матеріалів прихованої відеозйомки об’єктів спостереження в момент здійснення ними правопорушення. У таких випадках перед іденти­фікацією загальноприйнятим є застосування двох рекомендацій: 1) обов’язкове з’ясування можливої зміни зовнішності обвинуваче­ного після здійснення відеозйомки; 2) наявність можливості прямого порівняння нерухомого зображення обличчя у відеоматеріалах з об­личчям обвинуваченого.

При цьому, враховуючи відсутність відповідних правових норм регулювання цього питання, що виключає єдиний підхід до його ви­рішення на практиці, пропоновані рекомендації дослідження відеома- теріалів застосовуються в кожному конкретному випадку залежно від ситуації, що створює певні проблеми в правозастосовній діяльності.

На практиці при необхідності в суді впізнати чи ідентифікувати особу, записану на відеокасету в момент вчинення злочину, суддя дуже рідко здійснює таку процесуальну дію особисто. Для її здійс­нення широко застосовуються експерти (поліцейські, які мають пев­ні професійні навички) й інші свідки, що знали обвинуваченого ра­ніше.

У сформованій судовій практиці визначальним є показання полі­цейських, які здійснювали відеозапис, а сам відеозапис може й не де­монструватися у суді, але в такому разі обов’язково вказуються такти- ко-технічні характеристики спеціальних засобів відеозйомки. Так, у судовій практиці США мали місце випадки, коли відеозаписи губи­лися до судового розгляду матеріалів, але показання поліцейських при цьому визнавалися достатніми для визнання їх доказами у суді. Така практика визнається законною і вищими судовими інстанція США. При цьому слід звернути увагу на те, що судова практика США сприймає однаково показання свідка незалежно від того, побачив він певні події, пов’язані зі злочином, особисто чи дає показання за перег­лянутим відеоматеріалом. При цьому головним у визнанні таких пока­зань доказами є неупередженість свідка, що може бути встановлено в ході перехресного його допиту у суді^[259].

Правова неврегульованість відеозйомки як ефективного оператив- но-розшукового засобу поліції США не лише створює проблему вико­ристання її результатів у доказуванні в кримінальних справах, а й ви­кликає стурбованість правозахисних організацій США та окремих правників у зв’язку з тим, що приховане візуальне спостереження за допомогою спеціальних засобів відеозйомки через відсутність його докладного правового врегулювання може порушувати права людини. На думку окремих фахівців США, правова незахищеність американсь­кого суспільства від прихованого візуального спостереження за допо­могою спеціальних засобів відеозйомки стала закономірним наслідком недостатнього врахування законодавцем тенденцій розвитку спеціаль­них технічних засобів. Так, негласний відеозапис у порівнянні з аудіо- записом становить велику небезпеку як для особи, щодо якої він про­водиться, так і для всього суспільства. Розкриття факту прихованого відеоспостереження перед громадськістю нерідко призводить до істо­тних психологічних травм різної тяжкості. Отже, неврегульованість цього питання, як слушно зазначають правники, формує недовіру до правозахисної функції держави, підриває основну життєву підвалину американського суспільства: «мій дім — моя фортеця»¹.

У цьому контексті справедливим є твердження, що розвиток нау­ки й техніки випереджає правове регулювання використання цих дося­гнень з метою захисту інтересів суспільства. Однак правовий статус негласного відеоспостереження деякою мірою обумовлений призна­ченням даної галузі законодавства США, яке має свою специфіку, у зв’язку з чим варто визнати, що це законодавство в основному фо­рмувалося на етапі розвитку держави як правової та призначалося для декларативного визначення повноважень правоохоронних органів і рідко застосовувалося в приватному секторі. Тому чинне криміналь­не законодавство США не дозволяє ефективно захистити права грома­дян від негласного відеозапису органів поліції. Негласний відеозапис може кваліфікуватися лише як цивільне правопорушення й підпадати під дію кримінального законодавства США тільки у тих випадках, ко­ли він пов’язаний з проникненням до житла чи іншого приміщення особи, порушуючи межу її приватної власності^{[260] [261].}

Отже, якщо радіоперехоплення, прослуховування телефонних ро­змов і акустичний контроль визнаються як обмеження недоторканнос­ті приватного життя і в разі їх здійснення без відповідного рішення суду та встановленого законом порядку можуть бути визнані як зло­чин, то прихований відеозапис такого правопорушення не становить, і поліція при його проведенні може обходитися без судового ордера, втручаючись у гарантовані Конституцією США права громадян.

Наявна прогалина у правовому регулюванні прихованого відео- запису в США, з одного боку, спрощує використання відеотехніки правоохоронними органами для документування протиправних діянь, а з іншого — недосконалість правового регулювання прихованого ві- деозапису не дозволяє ефективно використовувати його результати в доказуванні в кримінальних справах, що негативно впливає на ефек­тивність боротьби зі злочинністю та захист прав людини від злочин­них посягань.

За англійським законодавством така поліцейська дія, як «перехоп­лення повідомлень», що включає, зокрема, прослуховування телефон­них розмов, результати якої можуть бути використані як докази в кримінальному процесі, була передбачена Законом 1985 р. «Про пе­рехоплення повідомлень», який скасований у зв’язку з прийняттям 28 липня 2000 р. Закону «Про регламентацію повноважень з розсліду­вання»¹. До цього закону інкорпоровані основні положення Закону 1985 р. «Про перехоплення повідомлень»: про прослуховування теле­фонних розмов, контроль поштових, телеграфних та інших повідом­лень, а також зняття інформації з технічних каналів зв’язку. Законом «Про регламентацію повноважень з розслідування» 2000 р. встановле­но, що дозвіл на проведення прослуховування телефонних розмов, ко­нтроль поштових, телеграфних та інших повідомлень, а також зняття інформації з технічних каналів зв’язку видається строком на три міся­ці (якщо йдеться про інтереси національної безпеки й у деяких інших випадках — до шести місяців) Міністром внутрішніх справ, але лише у справах про «значні злочини», які він самостійно визначає у видава­них ним інструкціях. При цьому згідно з вказаним Законом поліція може самостійно виконувати лише ті дії, пов’язані з втручанням в права громадян, які законодавством чи іншими нормативними ак­тами віднесені до її компетенції, як це має місце, наприклад, щодо «перехоплення повідомлень». В інших випадках поліція повинна звер­татися до суду з проханням про видачу судового наказу— проце­суального акта, який дозволяє вчинити зазначений захід^{[262] [263] [264].}

У Франції прослуховування повідомлень, переданих за допомо­гою засобів телекомунікації, проводиться відповідно до статей 100— IOO⁷ КПК Франції та Закону від 10 липня 1991 р. «Про перехоплення повідомлень, які передаються за допомогою засобів телекомунікації»¹. Вказаний закон легалізує прослуховування (перехоплення) усіх видів повідомлень, що передаються за допомогою технічних засобів, а не лише телефонних розмов. Рішення про перехоплення повідомлень приймає слідчий суддя, який виносить постанову, що є юрисдикцій- ною й не підлягає оскарженню. Така постанова може бути чинною протягом чотирьох місяців, після чого допускається її подовження. Прослуховування оформляється протоколом, що додається до кримі­нальної справи. Коло осіб, розмови яких можуть прослуховуватися, законом не визначене.

За загальним правилом слідчий суддя самостійно здійснює всі слідчі дії (ч. 1 ст. 81 КПК Франції), однак закон надає йому право за необхідності делегувати деякі свої повноваження іншим посадовим особам за допомогою окремих доручень (ч. 4 ст. 84 КПК Франції), у тому числі й офіцеру судової поліції (ч. 1 ст. 151 КПК Франції).

При введенні інституту прослуховування телефонних розмов німе­цький законодавець виходив зі ст. 10 Конституції ФРН, яка, проголо­шуючи недоторканність таємниці листування, телеграфних пові­домлень і телефонних розмов, передбачила, що дана таємниця може бути обмежена законом з метою захисту вільного й демократичного ладу. Відповідно до цього конституційного положення 13 серпня 1968 р. (у новій ред. від 14 вересня 1978 р.) був прийнятий спеціальний закон «Про обмеження таємниці листування, телеграфних повідомлень і телефонних розмов»^{[265] [266]. Цим законом установлено, що дозвіл на відпо­відні заходи, які обмежують зазначені таємниці, може дати лише суддя. У зв’язку з цим до КПК ФРН були введені два додаткових параграфи (§ 100а і § IOOb)[267], які встановили підстави й порядок прослуховування телефонних розмов (контроль над засобами телекомунікації).}

Так, § 100а КПК ФРН встановлює, що контроль і запис засобів те­лекомунікації передбачається тільки щодо обвинуваченого на підставі наявності підозри у вчиненні лише тяжких злочинів, визначених цим параграфом, а також осіб, що передають обвинуваченому певну інфор­мацію чи одержують таку від обвинуваченого, або осіб, з якими обви­нувачений постійно використовує зв’язок. До таких злочинів, як за­значено у цьому параграфі, зокрема, належать: державна зрада; загро­за демократичній, правовій державі; видача державної таємниці; зло­чини проти оборони; створення злочинних організацій; підробка гро­шей і цінних паперів, розпусні дії в тяжкій формі щодо дітей чи здійс­нення розпусних дій щодо дітей, які спричинили їм смерть; торгівля людьми в тяжкій формі; крадіжка в складі банди чи крадіжка в складі банди у тяжкій формі; навмисне вбивство; грабіж; розбій; вимагання; відмивання грошей; торгівля наркотиками; незаконне володіння збро­єю; злочини, пов’язані з використанням вибухових речовин, ядерних матеріалів, і деякі інші.

Отже, перелік злочинів, що допускають контроль і запис засобів телекомунікації, на що справедливо акцентується увага німецьких правників, протягом минулого десятиліття постійно розширювався^[268].

Розпорядження про контроль і запис засобів телекомунікації може бути віддано лише суддею, а за невідкладності дій — прокуратурою з подальшим суддівським підтвердженням. При цьому слід зазначити, що прокуратура проводить розслідування під свою відповідальність, користуючись послугами поліції або організовуючи слідчі дії за учас­тю суддів, у тому числі й контроль за телефонними розмовами. У письмовому суддівському розпорядженні вказується особа, щодо якої застосовується цей захід, вид, обсяг і строк прослуховування. Строк прослуховування встановлюється до трьох місяців з можливіс­тю його подальшого подовження. Суддівське розпорядження про кон­троль і запис засобів телекомунікації направляється до органів феде­ральної пошти, які повинні забезпечити судді, прокурору чи допоміж­ним поліцейським чиновникам прокуратури можливість контролю і запису засобів телекомунікації (§ 152 Закону про судоустрій ФРН). Кабіни для прослуховування телефонних розмов розміщаються в приміщенні поліції. Чиновники пошти лише забезпечують підклю­чення до телефонної мережі на час і в обсязі, зазначених суддею. Як­що підстави, передбачені в § IOOa КПК ФРН, відпали, то контроль і запис засобів телекомунікації негайно припиняється. Про їх припи­нення повідомляється суддя, який видавав про це розпорядження, а також особа, на яку покладено його здійснення.

Основний зміст звукозапису викладається письмово у вигляді протоколу й додається до матеріалів кримінальної справи. Однак, як­що в отриманих у ході проведеного заходу документах відпала необ­хідність для їх використання в кримінальному переслідуванні, то вони негайно мають бути знищені під наглядом прокурора, про що склада­ється відповідний протокол (§ 1006 КПК ФРН).

Закон ФРН від 4 травня 1998 р. «Про боротьбу з організованою злочинністю» вніс доповнення до КПК ФРН, згідно з якими за наяв­ності підозри у вчинені визначених § 100с КПК ФРН тяжких злочинів допускається не лише прослуховування телефонних розмов, а й таєм­не прослуховування всіх розмов, що ведуться в будь-якому житлово­му приміщенні. Окрім того, § 100с КПК ФРН передбачає у справах про зазначені злочини здійснення фотографування та відеозапису, а також застосування інших передбачених для візуального спостере­ження технічних засобів для з’ясування обставин справи чи для вста­новлення місця перебування злочинця, якщо це неможливо досягнути в інший спосіб. Зазначені заходи можуть проводитися й у тому випа­дку, коли неминуче будуть порушені права третіх осіб (§ 100с абз. З КПК ФРН).

Відповідно до § 101 КПК ФРН, про контроль і запис засобів теле­комунікації мають бути повідомлені особи, щодо яких такий захід за­стосовується, якщо це не становить небезпеки для мети досудового (попереднього) розслідування, громадської безпеки, загрози життю чи здоров’ю певної особи, а також можливості подальшого використання службовця поліції, що веде скрите розслідування.

У § IOOf КПК ФРН встановлено, що персональна інформація, отримана в результаті проведення заходу відповідно до § 100с абз. 1 п. З КПК ФРН (прослуховування і запис розмов у жилому приміщенні за допомогою технічних засобів), може бути використана лише для мети кримінального судочинства й для попередження в окремих випа­дках загрози життю, здоров’ю або свободі особи чи значного матеріа­льного або майнового збитку. Така інформація може бути використана і в інших провадженнях як докази лише тією мірою, в якій, у разі її оцінки, виявляються відомості, що необхідні для розкриття тяжких злочинів, визначених § 100а КПК ФРН.

При аналізі законодавства ФРН, що регулює діяльність поліції в інтересах кримінального процесу, слід звернути увагу на те, що у поліцейському розслідуванні ФРН з урахуванням великого обсягу одержуваної інформації і терміновості її використання використову­ється її машинна обробка за допомогою ЕОМ. На орган, який здійс­нює машинну обробку такої інформації, покладається встановлений кримінально-процесуальним законом обов’язок передавати її органам кримінального переслідування (§ 98а КПК ФРН).

Чинний КПК ФРН не містить указівок щодо порядку введення до кримінального судочинства інформації, отриманої поліцією відповід­но до §100а (контроль над засобами телекомунікації), § IOOc (заходи без відома порушеної особи), та надання їй статусу відповідного дока­зу. Це визначено в одному з рішень Верховного Суду ФРН, де вказу­ється, що звукозапис може бути використаний у суді як речовий доказ або як документ. Вибір процесуальної форми при цьому залежить від розсуду самого суду, який повинен виходити з того, що § 244 абз. 2 КПК ФРН зобов’язує його з метою встановлення істини використову­вати всі факти й докази, що мають значення для прийняття рішення¹.

Стаття 226(6) КПК Італії встановлює, що службовці кримінальної поліції мають право при виконанні службових обов’язків, установле­них ст. 219 КПК, відвертати, переривати чи підслухувати телефонні розмови й телеграфні повідомлення при розслідуванні: навмисних злочинів, які караються позбавленням волі на строк не менше п’яти років; злочинів, пов’язаних із наркотиками; злочинів, пов’язаних із застосуванням вогнепальної зброї і вибухових речовин; злочинів, по­в’язаних із контрабандою; правопорушень, пов’язаних з образою чи погрозами порушення спокою громадян за допомогою телефону. Полі­цейські Італії, що займаються виявленням викрадачів людей, одер­жали право прослуховувати телефонні розмови без узгодження з ро­дичами розшукуваних, втручатися в процес розмов. Отримана інфор­мація в результаті проведення цього заходу використовується в кри­мінальному процесі для отримання доказів та прийняття процесу­альних рішень^{[269] [270].}

Аналіз судових рішень ЄСПЛ дає підстави для висновку, що він неоднозначно оцінює законодавство і практику прослуховування теле­фонних розмов західноєвропейських країн для отримання інформації в інтересах кримінального судочинства щодо відповідності їх ст. 8 Конвенції 1950 р.

Так, наприклад, у справі Класс проти ФРН (Klass and Othersv. Germany) ЄСПЛ у своєму рішенні від 6 вересня 1978 р., оцінюючи За­кон ФРН від 13 серпня 1968 р. «Про обмеження таємниці листування, телеграфних повідомлень і телефонних розмов», вказав, що право та­ємного нагляду за громадянами, яке є типовим для поліцейської дер­жави, відповідно до Конвенції 1950 р., може застосовуватися остільки, оскільки воно необхідне для збереження демократичних інститутів. При цьому нагляд, здійснюваний лише для отримання розвідувальних даних, не пов’язаних з конкретною підозрою у вчиненні злочину, — вказав ЄСПЛ, — є неприпустимим. ЄСПЛ зазначив, що внаслідок «ро­звитку тероризму в Європі» і «дуже значної загрози», перед якою сто­ять європейські демократичні країни, «держава повинна мати право захищатися від таких загроз і встановлювати секретне спостереження за підривними елементами, що діють у межах її юрисдикції». ЄСПЛ визнав, що «існування певного законодавства, яке регулює прихова­ний нагляд за листуванням і зв’язком, є за виняткових умов необхід­ним у демократичному суспільстві». Однак ЄСПЛ обмежив застосу­вання спостереження, вказавши, що «це не означає, що країни — учас­ниці Конвенції користуються необмеженим дискреційним правом вес­ти приховане спостереження за особами, що підпадають під їхню юрисдикцію. З метою боротьби зі шпигунством і тероризмом краї­нам — учасницям Конвенції не можна застосовувати всілякі заходи, які вони вважають за потрібне. Суд має бути переконаний, що при за­стосуванні будь-якої системи спостереження існують адекватні й ефе­ктивні гарантії проти зловживань». Таким чином, ЄСПЛ уточнив зміст ст. 8(2) Конвенції: по-перше, всяке спостереження повинне вестися «на підставі закону»; по-друге, воно застосовується у разі «необхідно­сті захисту демократичних інститутів» і, по-третє, всяка система спо­стереження повинна включати «адекватні й ефективні гарантії проти зловживань». У зазначеній справі ЄСПЛ уперше дав докладний опис процедури прослуховування телефонних розмов, яка відповідає ст. 8 Конвенції^[271].

ЄСПЛ своїм рішенням від 24 квітня 1990 р. вказав на відсутність у Франції докладної регламентації прослуховування телефонних ро­змов як слідчої дії, що не відповідає Конвенції 1950 р. У результаті цього рішення за короткий час законодавці Франції підготовили й прийняли Закон від 10 липня 1991 р. «Про перехоплення повідом­лень, які передаються за допомогою засобів телекомунікації», одним із завдань якого стало внесення відповідних доповнень до КПК: но­вих статей IOO-IOO⁷, присвячених однойменній із законом слідчій дії. В одному з рішень за 1994 р. щодо Франції ЄСПЛ серед недоліків в її законодавстві про прослуховування телефонних розмов вказав на ві­дсутність достатніх гарантій проти можливих зловживань посадовців у ході прослуховування телефонних розмов¹.

У справі Малоун проти Великої Британії від 26 квітні 1985 року (Malone V. the United Kingdom) суд Великої Британії визнав прослу­ховування телефонних розмов Малоуна столичною поліцією закон­ним, ЄСПЛ, хоча й підтвердив законність цього рішення, проте вка­зав, що законодавство Великої Британії не містить досить чіткого правового регулювання прослуховування телефонних розмов, що не створює достатніх гарантій від незаконного їх прослуховування, вка­завши при цьому, що й законозастосовна практика в Англії й Уельсі щодо прослуховування телефонних розмов не перебуває «у згоді із законом»^{[272] [273].}

Серед найефективніших оперативно-розшукових заходів поліції західних країн і США, що використовуються для виявлення й докуме­нтування злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, торгівлі зброєю тощо, є контрольована поставка. Так, наприклад, згідно з Настільною книгою для правоохоронців Адміністрації США з питань боротьби з незаконним обігом наркотиків^[274] контрольована поставка — це про­цедура, за якої незаконна або така, що викликає підозру, партія нар­котичних засобів або психотропних речовин, виявлена правоохорон­ним органом, допускається для вивозу, провозу або ввозу на терито­рію однієї або декількох країн з відома і під наглядом їх компетентних органів з метою виявлення осіб, які беруть участь у вчиненні злочинів у сфері обігу наркотичних засобів.

Контрольовані поставки, проведення яких заохочується Конвен­цією Організації Об’єднаних Націй 1988 р.^[275], є ефективною стратегію забезпечення дотримання законів про наркотики, що дає можливість відповідним посадовим особам поліції різних країн виявляти учасни­ків міжнародної організації, що спеціалізується на контрабандному і торговому наркобізнесі з провезенням забороненого наркотичного засобу через міжнародні кордони. Цей метод вимагає тісної співпраці працівників різних служб поліції відповідних країн. Такі поставки нерідко здійснюються з використанням методу агентурного проник­нення.

Прикладом застосування методу агентурного проникнення полі­цією США у контрольованих поставках і оперативних закупівлях є проведення спеціальної операції «Білий ящик» щодо розслідування вчинення контрабанди кокаїну в межах міжнародної контрольованої поставки, яка тривала протягом 2005 р. і розслідувалася Адміністра­цією США з питань боротьби з незаконним обігом наркотиків (АБНОН) при сприянні відповідних поліцейських установ Маямі, Чикаго, Хорватії, Іспанії, Англії, Австрії, Німеччини та інших країн.

Приводом та підставою для початку цієї операції було повідом­лення інформатора АБНОН про те, що наркоділер із Росії підшукає місце для складування контрабандних тютюнових виробів у заздале­гідь визначеній західноєвропейській країні.

Під час перевірки цієї інформації було встановлено, що фактично йшлося про контрабанду замаскованого у партії тютюнових виробів наркотичного засобу — кокаїну.

Для подальшого розкриття і розслідування контрабанди агент АБНОН під «прикриттям» підшукав склад в Австрії і запропонував наркоділеру комерційні умови — 125 тис. дол. США за склад і додат­ково 35 кг кокаїну, який мав транспортуватися до підготовленого складу каналом Уругвай — Австрія.

У результаті проведення цієї операції було викрито канал контра­бандного постачання кокаїну в країни Північної Америки та Західної Європи, методи незаконного оформлення вантажу та його маскування, а також організаторів і учасників міжнародного злочинного угрупо­вання. Встановлено, що шлях проходження кокаїну при проведенні міжнародної контрольованої поставки був таким: Еквадор — Півден­на Кароліна — Монте-Карло — Відень — Багами — Чарльстон — Словенія — Німеччина — Австрія. Окрім того, було встановлено, що цим каналом здійснюється контрабанда вибухових речовин, зброї та боєприпасів.

Але весь ланцюг незаконної наркотичної діяльності міжнародного злочинного угруповання в ході проведення цієї операції не було розк­рито. Однією з причин чого стало те, що проведеним комплексом гла­сних і негласних заходів не вдалося встановити хазяїна наркотичної лабораторії в Колумбії. Жоден із заарештованих не пішов на контакт з органами поліції як інформатор.

Ефективним засобом поліції у боротьбі зі злочинністю є застосу­вання контрольних постів на вулицях і майданах, які використовують­ся для затримання підозрюваної особи або забезпечення доказів, що можуть бути використані при розкритті та розслідуванні злочинів¹.

Розшукова діяльність поліції і спецслужб та використання її ре­зультатів у кримінальному процесі західних країн викликає бурхливі дискусії в наукових, політичних і правозахисних колах. З цього приво­ду існує дуже широкий спектр думок — від констатації повної несуміс­ності негласної частини поліцейського дізнання з основними принци­пами правової держави до абсолютизації ролі розшукової, у тому числі й таємної діяльності поліції в боротьбі зі злочинністю й особливо з ор­ганізованими її формами та її значення для кримінального судочинства.

Обидві ці полярні точки зору мають під собою певну теоретичну базу й ґрунтуються на двох основних концепціях — «належної право- -2 -З

BOi процедури» та «контролю над злочинністю».

В основі концепції «належної правової процедури» (належного правосуддя) лежить ідея верховенства права, рівної і справедливої правової судової процедури для кожного громадянина, за допомогою якої він може себе захистити від свавілля влади. Прихильники цієї концепції виходять з пріоритету інтересів особи над інтересами су­спільства й держави та вимагають суворого обмеження правом офі­ційної влади стосовно як її компетенції, так і порядку її реалізації. ^{[276] [277] [278] Що ж до діяльності поліції, то зазначені положення пропонується реа­лізувати, насамперед, через встановлення у правових нормах певних обмежень щодо засобів і способів (особливо тих, що обмежують кон­ституційні права громадянина) добування поліцією інформації та ін­ших матеріалів, які можуть бути використані в суді як докази.}

Концепція «контролю над злочинністю» виходить з превалювання в системі соціальних цінностей інтересів суспільства й держави та не­обхідності їхнього першочергового захисту від протиправних пося­гань окремих осіб. Вона розкриває роль кримінальної юстиції у попе­редженні, припиненні злочинів та зниженні злочинності шляхом при­тягнення до кримінальної відповідальності та засудження винних у вчиненні злочинів. Ця концепція виходить із того, що саме захист конкретної людини, суспільства і держави від злочинних посягань пе­вних осіб та груп, а також зниження рівня злочинності залежить від оперативності діяльності поліції та інших органів, які здійснюють ко­нтроль над злочинністю, кримінальне переслідування й забезпечують невідворотність покарання. Прибічники цієї концепції виступають за «конкретну юстицію», за те, щоб «поліцейський процес» (досудове провадження) домінував над «повільним, неефективним» судовим процесом¹. При цьому, коли мова йде про «поліцейський процес», ма­ється на увазі в нашому розумінні ОРД^{[279] [280]. У такому процесі перевага надається соціальній значущості здійснення кримінальної репресії че­рез контроль над злочинністю й публічно-правовим (державним), а не приватно-правим (особистим) інтересам. Суд при цьому повинен зай­мати позицію відплати и лякання щодо реальних та потенційних зло­чинців, які мають понести покарання відповідно до своєї провини, бу­дучи гарантом правопорядку. Його головна функція— підтвердити і затвердити право держави на покарання злочинця, а не забезпечити захист права на захист чи панівний стан права у державі[281].}

Характерними ознаками цієї концепції є: орієнтація органів пере­слідування на суспільну небезпеку злочинів як підставу для своєї правової активності; ігнорування чи суттєве обмеження правового ко­нтролю за органами кримінального переслідування; підтримка органів кримінального переслідування у намаганні покарати кожного злочин­ця; презумпція винуватості підозрюваних у вчиненні злочинів (потен­ційних злочинців); високий рівень засудження; відсутність умов для міжособистісного контакту потерпілого та обвинуваченого¹.

Погляди теоретиків концепції «контролю над злочинністю» були реалізовані в низці законодавчих актів США^{[282] [283]. Проте зазначена концеп­ція у чинному законодавстві США впродовж років зазнала певної мо­дернізації. Так, у 1970, 1973 і 1980 роках до Федерального закону від 19 червня 1968 р. «Про контроль над злочинністю і забезпечення без­пеки на вулицях» було внесено зміни і доповнення, що відбили окремі погляди прихильників ідеї «належної правової процедури». Крім того, IV і деякі інші поправки до Федеральної Конституції США, що регу­люють принципи відправлення правосуддя, теж накладають значні процедурні обмеження на діяльність поліції. У 80-90-ті роки минулого століття в сфері протидії кримінальній злочинності відбулися зрушен­ня — від висування вимог «війни зі злочинністю», «найшвидшого за­безпечення закону і порядку» до проголошення концепції «захисту за­конослухняних громадян»[284]. Саме ця концепція, що лежить зараз в ос­нові діяльності американської юстиції, є компромісним варіантом, який поєднує переваги обох розглянутих доктрин. Суттєві зміни до ці­єї концепції було внесено Законом США від 26 жовтня 2001 р. «Про боротьбу з тероризмом» («Акт патріота»), який значно підсилив пані­вну роль публічно-правових інтересів над приватно-правовими, роз­ширивши повноваження поліції та спецслужб щодо проведення окре­мих оперативно-розшукових заходів у сфері боротьби з тероризмом[285].}

У ФРН доктрині «контролю над злочинністю» відповідає так зва­на «криміналістична доктрина». Її послідовники, виходячи з вимог су­спільства запобігати злочинам і з огляду на характер сучасної злочин­ності, наполягають на необхідності активної негласної роботи поліції всередині кримінального середовища, тобто на перенесенні цієї діяль­ності в так зване «криміногенне підпілля», застосовуючи відповідні превентивні заходи. Цій доктрині протистоять правозахисні організа­ції та окремі правники, які вважають, що таємні методи діяльності по­ліції розмивають межу між поліцією і злочинним середовищем й взагалі в рамках «криміналістичної доктрини» законність нібито приноситься в жертву доцільності і в прихильників зазначеної конце­пції бере верх «цільове мислення», що випливає із самої сутності по­ліцейської діяльності, а це — «свідчення втрати принципів правової держави»¹.

Поряд із згаданими основними концепціями в західних країнах іс­нують й інші концепції боротьби зі злочинністю та захисту прав лю­дини^{[286] [287], реалізація яких тією чи іншою мірою впливає на специфіку ро- зшукової, у тому числі й таємної, діяльності поліції та спецслужб і на особливості використання їх результатів у кримінальному процесі.}

Отже, якщо узагальнити підходи до регулювання діяльності полі­ції у західних країнах і США й використання її результатів у криміна­льному процесі, відокремивши елементи, обумовлені національними особливостями конкретних правових систем й традицій певних країн, які належать до цих систем, то можна констатувати: законодавство цих країн передбачає такий порядок таємної розшукової діяльності поліції, що дозволяє їй, з одного боку, успішно виявляти значну кіль­кість найнебезпечніших злочинів, які готуються або вчиняються про­фесійними злочинцями й організованими злочинними угрупованнями, і запобігати їм, а з другого боку — дає суспільству можливість вести досить жорсткий і ефективний контроль за такою діяльністю поліції з метою нейтралізації негативних проявів цієї діяльності поліції, що можуть зашкодити інтересам конкретних осіб, суспільству та державі.

При цьому, наприклад, американське законодавство виходить із того, що втручання в особисте життя (privacy) громадян, характерне для діяльності поліції, звичайно ж є злом, з погляду інтересів абстрак­тної особи, але злом необхідним й вимушеним, що є засобом забезпе­чення її ж безпеки.

Щоб зазначені обмеження не стали більш небезпечними, ніж за­гроза, що походить від злочинності, суспільство повинне мати можли­вість контролювати також і рівень наявної небезпеки, що створює зло­чинність для окремого громадянина, суспільства та держави, і аде­кватність застосовуваних засобів їх захисту. Іншими словами, ті об­меження прав особи, підозрюваної у підготовці або вчиненні злочину, що пов’язані із застосуванням поліцією щодо неї оперативних сил, за­собів і методів, у межах допустимого повинні бути легітимними й під­контрольними суспільству. Такий підхід, на наш погляд, цілком ра­ціональний і відповідає засадам міжнародного публічного права щодо забезпечення основоположних прав і свобод людини. На підтверджен­ня слід навести положення ст. 12 Загальної декларації OOH прав лю­дини від 10 грудня 1948 р., де зазначається, що ніхто не може піддава­тися довільному втручанню в особисте і сімейне життя людини, без­підставному посяганню на недоторканність її житла, таємницю її ко­респонденції чи на її честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань. Водночас пунк­том 2 ст. 29 цієї ж Декларації допускається можливість обмеження за­значених прав у випадках і порядку, встановлених законом, і «винят­ково з метою забезпечення належного визнання й поваги прав і свобод інших і задоволення справедливих вимог моралі, громадського поряд­ку та загального добробуту в демократичному суспільстві»¹.

Аналогічний підхід до регулювання цього питання закріплений і в Європейській конвенції з прав людини 1950 p., ст. 8 (1) якої встано­влює, що «кожна людина має право на повагу її особистого і сімейно­го життя, її житла і таємниці її кореспонденції», а ст. 8 (2) визначає випадки обмеження цього права, вказуючи, що «не допускається втру­чання державних органів у здійснення цього права, за винятком випа­дків, коли це передбачено законом і необхідно в демократичному сус­пільстві в інтересах державної безпеки, суспільного порядку чи еко­номічного добробуту країни, для підтримання порядку і запобігання злочинам, захисту здоров’я і моралі чи захисту прав і свобод інших осіб»^{[288] [289].}

В інших міжнародних актах також підкреслюється правомірність обґрунтованого втручання в конституційні права громадян з метою попередження злочинності й сумісність такого втручання з основни­ми принципами правової держави. Так, OOH в одному зі своїх рішень зобов’язала уряди держав, що є її членами, надавати першорядного значення попередженню злочинності як однієї з умов безпечного існу­вання їхніх громадян і відповідно зміцнювати належні національні ме­ханізми, що забезпечують виконання цього завдання, у зв’язку з чим наголосила на необхідності розвивати бази даних щодо злочинності, активно застосовувати новітні досягнення науки й техніки «в інте­ресах ефективного попередження злочинів» тощо¹.

Керуючись зазначеними правовими нормами міжнародного пуб­лічного права, ЄСПЛ у справі Брюггеман і Шойтен проти ФРН (1977 р.) справедливо вказав, що «вимога поваги особистого життя ав­томатично обмежується в тому ступені, в якому окрема особа ставить своє життя у взаємини з громадським життям чи у тісний зв’язок з ін­шими інтересами, що захищаються державою»^{[290] [291].}

Допускаючи можливість обмеження прав людини спеціальними органами (поліцією, спецслужбами та ін.) в інтересах безпеки суспіль­ства і держави, міжнародними актами з прав людини водночас став­ляться жорсткі вимоги щодо забезпечення конфіденційності відомос­тей про особу, які накопичуються цими органами при виконанні ними своїх функцій, що створює одну з найважливіших умов забезпечення її прав, а також сприяє широкому залученню до негласного конфіден­ційного співробітництва з органами поліції та спецслужб у боротьбі зі злочинністю широкого кола населення.

Важливим правовим актом публічного міжнародного права, який впливає на правотворчу й правозастосовну діяльність поліції західних країн та формує її морально-правові засади щодо забезпечення гаран­тій дотримання прав людини, яка втягується до орбіти поліцейського розслідування, є Кодекс поведінки посадових осіб з підтримання пра­вопорядку^[292], на підставі чого створена доктрина «розумних багнетів»^[293].

Отже, аналіз норм основних законодавчих актів, які регламенту­ють розшукову діяльність поліції та спецслужб західних країн і США у боротьбі зі злочинністю, свідчить про те, що вони, ґрунтуючись на положеннях міжнародно-правових актів, закріплюють можливість об­ґрунтованих обмежень конституційних прав і свобод, що робить дія­льність поліції (у тому числі й негласну) законною. Так, наприклад, у Конституції США це питання в основному врегульоване IV поправ­кою, де зазначено, що право народу на охорону особи, житла, паперів і майна від необгрунтованих обшуків і арештів не повинне порушува­тися без достатніх підстав, підтверджених присягою чи урочистою за­явою. Аналогічні норми містяться також в Основних Законах й інших західних країн: у статтях 4 і 7 Конституції Франції, статтях 2, 10 і 13 Конституції ФРН, статтях 13, 14 і 15 Конституції Італії¹.

Таким чином, на розвиток законодавства про розшукову діяль­ність та використання її результатів у кримінальному процесі розгля­дуваних країн впливають два взаємообумовлених чинники: з одного боку, необхідність забезпечення безпеки людини, суспільства й держа­ви від злочинних посягань, які останнім часом проявляються в органі­зованих формах й нерідко мають транснаціональний характер (теро­ризм, бандитизм, торгівля наркотиками, зброєю, людьми, фінансові махінації, корупція тощо) та призводять до найжахливіших та най­тяжчих наслідків^{[294] [295], а з другого — необхідність забезпечення захисту прав людини від довільного втручання в них з боку держави в особі її уповноважених органів (поліції, спецслужб та ін.).}

Незважаючи на належність кримінального процесу західних країн і США до різних правових систем та деяку національну специфіку кримінального процесу кожної з них, істотних відмінностей у викори­станні результатів розшукової діяльності поліції в їх кримінальному процесі немає. У вирішенні цього питання виявляється низка загаль­них і принципово важливих для вітчизняної теорії і практики аспектів. Насамперед, звертає на себе увагу більш високий, ніж в Україні, рі­вень системності правового регулювання діяльності поліції, доклад­ності правового регулювання питань, втручання в конституційні пра­ва людини, практична спрямованість її діяльності на вирішення за­вдань профілактики злочинності та кримінального процесу. Це вияв­ляється, наприклад, у більш широкому підході в теорії західних країн та їх законодавстві до визначення поняття кримінального судочинства. Так, наприклад, пункт (h) правила 3 «Правил кримінального судочин­ства Пенсільванії» до цього поняття включає «усі дії із застосування кримінального закону»¹. У Франції під кримінальним процесом розу­міють водночас організацію органів кримінальної юстиції і сукупність послідовно здійснюваних цими органами дій, спрямованих на досяг­нення визначеної мети^{[296] [297]. Німецький кримінальний процес визначається як врегульований рух кримінальної справи з метою постановления ви­року[298]. При цьому слід враховувати, що за відсутності у німецькому кримінальному процесі стадії порушення провадження у кримінальній справі, при наявності інституту поліцейського дізнання (досудового провадження) та поєднання гласних і негласних заходів (методів) отримання доказової інформації, кримінальна справа фактично заво­диться з моменту отримання поліцією інформації про злочин.}

Отже, дії поліції західних країн і США у ході розшукової, у тому числі й таємної діяльності, спрямовані на виявлення і документування фактичних даних та їх джерел в інтересах кримінального процесу, ви­знаються його складовою, що, на нашу думку, є цілком логічним.

З огляду на те, що в умовах безпосереднього контакту зі злочин­ністю ефективно вирішувати поставлені завдання лише в жорстко ре­гламентованій законом формі надзвичайно складно, законодавство західних країн розшукову діяльність поліції регулює досить гнучко. Так, на рівні їх Основних Законів визначається те, чого поліція робити не повинна, щоб не порушувати конституційні права громадян. В ін­ших законах, навпаки, встановлюється перелік оперативно-розшуко- вих заходів та засобів, які належать до повноважень поліції. І нарешті, у нормах прецедентного права (чи в узагальненій судовій практиці) формулюються загальні умови допустимості доказів, що надаються обвинуваченням суду. Окремі питання організації й тактики діяльності поліції, залежно від виду оперативно-розшукового заходу та характеру його втручання у відповідні права людини, регламентуються на відом­чому рівні. Подібний підхід до вирішення цієї проблеми, з нашої точ­ки зору, є цілком виправданим та міг би бути запроваджений і в Украї­ні. Водночас слід вказати на значну «розмитість» окремих питань, пов’язаних з регулюванням найважливіших оперативних заходів, за­собів і методів у численних правових актах, у тому числі й відомчого характеру, що ускладнює їх застосування на практиці.

Звертає на себе увагу наявність у західних країнах і США ефектив­ної системи гарантій від поліцейського свавілля, що включає різні фо­рми не лише прокурорського нагляду та судового контролю, а й гро­мадського контролю за діями поліції, який повною мірою враховує специфіку функціонування підрозділів, що здійснюють таємну розшу- кову діяльність поліції, виходячи з «презумпції порядності поліції». Тим самим у західних країнах і США, з одного боку, надійно забезпе­чуються права людини від необгрунтованого поліцейського свавілля, а з другого — дбайливе й зацікавлене ставлення суду до використання в інтересах кримінального процесу тих матеріалів ОРД, які здобуває поліція інколи за дуже складних умов невизначеності, ризику та про­тистояння злочинності.

Суттєвий вплив на удосконалення західноєвропейського законо­давства в бік зміцнення права людини на недоторканність здійснює ЄСПЛ, що позначається й на удосконаленні правового регулювання розшукових заходів поліції та використання їх результатів у кримі­нальному судочинстві.

Так, у західноєвропейських країнах багато законодавчих та неза­конних актів, у тому числі в сфері ОРД, були прийняті чи змінені у зв’язку з відповідними рішеннями ЄСПЛ. Тим самим красномовно пі­дтверджується ідея провідних європейських правників про те, що Кон­венція 1950 р. дозволяє ЄСПЛ здійснювати своєрідний квазіконститу- ційний нагляд за використанням державою повноважень своєї влади^[299]. Цей нагляд позитивно впливає не лише на законотворчу, а й на правоза- стосовну діяльність правоохоронних та судових органів цих країн.