§ 2. Порядок отримання матеріалів оперативно-розшукової діяльності особами, що ведуть кримінальний процес

Отримання матеріалів ОРД особами, що ведуть кримінальний про­цес^[672], — відповідальний і важливий акт у роботі як підрозділів, що здійснюють ОРД, так і осіб, які ведуть кримінальний процес, у ході якого вирішуються правові й організаційно-тактичні завдання, спря­мовані на забезпечення використання матеріалів ОРД у кримінальній справі відповідно до напрямків, встановлених законом (ст.

Закон про ОРД, зазначивши в статтях 1, 6, 7, 8, 10, що матеріали ОРД можуть бути використані в інтересах кримінального судочинст­ва, не містить жодної норми, яка б визначала порядок надання таких матеріалів підрозділами, що здійснюють ОРД, особам, які ведуть кримінальний процес, чи витребування їх цими особами з оперативно- розшукових підрозділів. Немає спеціальної норми, яка б встановлюва­ла такий порядок і в чинному КПК України.

Відсутність законодавчого врегулювання цього питання призво­дить до того, що значна частина цінної інформації, здобутої в ході ОРД, яка могла б бути використана в інтересах кримінального судо­чинства, залишається невитребуваною, що негативно позначається на ефективності як ОРД, так і кримінального процесу в боротьбі зі зло­чинністю та захисті прав і свобод людини.

Немає докладного врегулювання питання отримання матеріалів ОРД особами, що ведуть кримінальний процес, і у відомчих нормати­вно-правових актах, лише окремі положення процедури надання мате­ріалів ОРД особам, що ведуть кримінальний процес, викладені у ві­домчій Інструкції СБ України. Проте, з одного боку, цей нормативний акт стосується лише однієї категорії матеріалів — отриманих із засто­суванням оперативно-технічних засобів (далі — ОТЗ), а з другого — не знімає всіх спірних питань, що виникають на практиці як в опера­тивних працівників, так і в слідчих, прокурорів, суддів.

Деякі аспекти порядку надання певних матеріалів ОРД особам, що ведуть кримінальний процес, знайшли своє правове врегулювання в спеціальних відомчих нормативно-правових актах СБ України, MBC України та інших відомств, уповноважених на здійснення ОРД, проте їх норми не мають цілісного системного характеру, не врегульовують значну частину проблемних питань, а окремі з них вступають у проти­річчя як з чинним КПК України, так і між собою, й не відповідають повною мірою засадам ані ОРД, ані кримінального процесу.

Враховуючи зазначене, а також виходячи з мети та завдання на­шого дослідження, постає необхідність у цьому параграфі роботи на основі аналізу норм законодавчих та відомчих нормативно-правових актів, теоретичних положень та матеріалів практики виробити засади порядку отримання матеріалів ОРД особами, що ведуть кримінальний процес, які відповідали б сучасному рівню теорії ОРД і кримінального процесу та потребам практики й могли б бути включені до проектів нових КПК України, Закону України про ОРД і відповідних відомчих нормативно-правових актів, що регулюють це питання.

З нашого погляду, розробка таких засад обумовлюється: напрям­ками використання цих матеріалів у кримінальній справі; правовим статусом суб’єктів, що визначає особливості правовідносин, які скла­даються між слідчим і оперативно-розшуковим підрозділом у ході отримання цих матеріалів; характером матеріалів ОРД, наприклад, за­лежно від того, чи це документи, отримані від певних осіб, що відо­бражають інформацію, яка збереглася у свідомості людей (пояснення очевидців про обставини вчиненого злочину, рапорт оперативного працівника тощо), чи це документи, що являють собою відображення матеріальних процесів на матеріальних носіях (товарно-транспортна накладна, акт прийому-передачі майна, фотографія, магнітний диск чи аудіоплівка із записом розмови, кіно-, відеоплівка відображення пев­ної події тощо), чи це предмети, отримані в ході ОРД, що зберегли на собі сліди злочину або мають відношення до обставин його вчинення; а також віднесенням тих чи інших документів і предметів до таких, що є відкритими чи становлять державну таємницю; способом (гласний чи негласний) їх отримання тощо.

Аналіз низки норм КПК (ч. З ст. 66, ч. 5 ст. 97, ст. 103, частин 3, 4 ст. 104, ч. З ст. 114 КПК України) дає підстави для висновку, що мате­ріали ОРД можуть бути отримані особами, що ведуть кримінальний процес, двома шляхами:

а) ініціативним направленням матеріалів ОРД підрозділом, що здійснює ОРД, особам, які ведуть кримінальний процес;

б) витребуванням матеріалів ОРД особами, що ведуть криміналь­ний процес, у підрозділів, які здійснюють ОРД.

Отримання матеріалів ОРД особами, що ведуть кримінальний про­цес, є проявом різних форм процесуальної й організаційної (непроце- суальної) взаємодії підрозділів, що здійснюють ОРД як органи дізнан­ня, й слідчого^{[673] [674] [675] [676] [677].}

Ініціативне надання оперативно-розшуковим підрозділом матеріа­лів ОРД слідчому здійснюється, як правило, при реалізації оператив­но-розшукової справи¹ шляхом порушення кримінальної справи слід­чим, проведення відповідних слідчих дій та інших процесуальних за­ходів, а також при оперативно-розшуковому забезпеченні досудового розслідування кримінальної справи в ході ведення оперативно-розшу­кової справи супроводу кримінального судочинства^{[678] [679].}

При ініціативному наданні оперативними підрозділами матеріалів ОРД особам, що ведуть кримінальний процес, у практичній діяльності постає низка проблемних питань, що потребують наукового й норма­тивно-правового вирішення: визначення конкретних матеріалів ОРД, їх обсягу, форми та порядку їх направлення слідчому для вирішення питання про порушення провадження у кримінальній справі чи прове­дення відповідних слідчих дій та інших процесуальних заходів у ході реалізації оперативно-розшукової справи; визначення конкретних ма­теріалів ОРД, їх обсягу, форми та порядку їх направлення слідчому для вирішення питання про порушення провадження у кримінальній справі після перевірки заяви або повідомлення про злочин до пору­шення провадження у кримінальній справі шляхом проведення ОРД за дорученням слідчого чи прокурора (ч. 5 ст. 97 КПК); визначення кон­кретних матеріалів ОРД, їх обсягу, форми та порядку їх направлення слідчому після виконання його доручення оперативно-розшуковим підрозділом про провадження розшукових дій (ч. 4 ст. 104, ч. З ст. 114 КПК), визначення конкретних матеріалів ОРД, їх обсягу, форми та по­рядку їх направлення слідчому для використання як приводів і підстав для проведення слідчих дій, прийняття інших процесуальних рішень та отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у криміна­льній справі.

На вирішення зазначених питань суттєво впливають правовий ста­тус слідчого, який визначений ст. 114 КПК України та відомчими но­рмативними актами. Так, наприклад, слідчі органів СБ України, на ві­дміну від слідчих інших відомств, мають допуск встановленої форми до державної таємниці. Відповідно до правил таємного діловодства й конфіденційності допуск дає їм можливість ознайомлюватися з ма­теріалами оперативно-розшукової справи у повному обсязі, проте но­рмативна неврегульованість цього питання на практиці породжує спі­рні питання між слідчими й оперативними підрозділами, які потребу­ють свого вирішення.

У практичній діяльності СБ України вирішенню питання про ви­користання матеріалів ОРД у кримінальному процесі передує, як пра­вило, їх правова оцінка слідчим. Відомчими нормативними актами СБ України встановлено, що керівники оперативних підрозділів при ви­рішенні питань щодо правової оцінки матеріалів ОРД при їх реалізації повинні надавати слідчим для правової оцінки лише матеріали опера- тивно-розшукових справ, що заведені за наявності достатньої інфор­мації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує пе­ревірки за допомогою ОРЗ і засобів, про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами, про осіб, які готують або вчинили злочин (абзаци 1-3 п. 1 ст. 6 Закону України про ОРД).

У разі необхідності отримані в ході ОРД первинні матеріали, в яких вбачаються ознаки злочинів, підслідних слідчим органів СБ України, направляються для правової оцінки в слідчі підрозділи за пи­сьмовою вказівкою керівника оперативного підрозділу. Матеріали ОРД надсилаються до слідчого підрозділу з супровідним листом, під­шитими і пронумерованими, з описом та аналітичною довідкою, в якій в обов’язковому порядку необхідно відображати виявлені ознаки об’єктивної і суб’єктивної сторони вчиненого злочину, за котрими планується порушити кримінальну справу, із посиланням на наявні у справі матеріали, що їх підтверджують.

У необхідних випадках до матеріалів оперативно-розшукової справи долучаються витяги з певних нормативних документів, що ре­гламентують сферу діяльності, в якій вчинено злочини, а також акти проведених ревізій чи перевірок, акти досліджень спеціалістів упов­новажених органів з тих або інших питань, які потребують спеціаль­них знань, документи про вжиті в ході роботи в оперативно-розшу- ковій справі заходи до встановлення майна, здобутого злочинним шляхом, а також особистого майна осіб, що підозрюються у вчиненні злочину, для забезпечення відшкодування збитків та можливої кон­фіскації тощо.

Проте така практика як слідчими й оперативними працівниками, так і науковцями не сприймається однозначно. Висловлюється думка, що ознайомлення слідчого в повному обсязі з матеріалами оператив- но-розшукової справи, так само як і провадження слідчих дій опера­тивним працівником, що проводив ОРЗ в оперативно-розшуковій справі, яка була реалізована в матеріали кримінальної справи, як діз- навачем, чи виконання одним і тим же оперативним працівником, в тому числі й за дорученням слідчого, як ОРЗ, так і слідчих дій у кри­мінальній справі, що перебуває у провадженні слідчого, є змішуван­ням оперативно-розшукових та кримінально-процесуальних функцій¹, що є неприпустимим, оскільки може негативно позначитися на оцінці доказів, об’єктивності розслідування й формуванні висновків у кримі­нальній справі^{[680] [681].}

На наш погляд, висловлена точка зору є непереконливою. Озна­йомлення слідчого, так само як і прокурора, у повному обсязі з матері­алами ОРД як до порушення провадження у кримінальній справі, так і під час розслідування кримінальної справи, що перебуває у прова­дженні слідчого, у вітчизняному змішаному кримінальному процесі є доцільним за умов дотримання вимог таємності й конфіденційності, оскільки ці процесуальні особи виконують функцію обвинувачення, а тому знання слідчим чи прокурором матеріалів ОРД у повному обся­зі розширює їх пізнавальні можливості для прийняття законних і об­ґрунтованих процесуальних і організаційно-тактичних рішень у кри­мінальному процесі. Практика ознайомлення слідчого в разі необхід­ності з матеріалами ОРД, які можуть бути інформаційною основою для прийняття рішень у кримінальній справі, що має місце в системі СБУ, повинна бути поширена й на слідчих інших відомств та законо­давчо закріплена, оскільки вона спрямована на підвищення ефектив­ності досудового слідства, а у кінцевому підсумку і на законне й спра­ведливе прийняття рішення у кримінальній справі як органами досу­дового розслідування, так і судом, захист прав та свобод людини.

Ознайомлення слідчого з матеріалами оперативно-розшукової справи має велике, проте лише організаційно-тактичне значення для розслідування кримінальної справи. Для слідчого важливо, перш за все, використання матеріалів ОРД для отримання правових і фактич­них підстав для прийняття відповідних процесуальних рішень у кри­мінальній справі.

Хоча слідчий і повинен мати право на ознайомлення з матеріала­ми ОРД у повному обсязі, проте за загальним правилом йому повинні направлятися лише ті матеріали ОРД, які можуть бути приводами та підставами для порушення кримінальної справи або проведення слід­чих та інших процесуальних дій, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі чи використані в органі­заційно-тактичних цілях у кримінальному процесі.

Такі матеріали мають бути легалізованими. Оперативно-розшуко- ва справа у повному обсязі повинна надаватися слідчому для ознайом­лення лише за його власною ініціативою в разі необхідності, що ви­значається слідчим, виходячи з конкретної слідчої ситуації. Визнання правилом обов’язково направляти слідчому матеріали оперативно- розшукової справи перед її реалізацією, на нашу думку, зменшує про­цесуальну значущість органу дізнання й невиправдано знімає з нього відповідальність за якість своєї роботи.

Вважаємо, що рішення керівника оперативно-розшукового під­розділу про передачу матеріалів ОРД слідчому повинно оформлятися не супровідним листом, як це передбачається чинними відомчими но­рмативними актами СБ України, а постановою^[682] як документом, в яко­му воно має обґрунтовуватися. У цій постанові повинні відображатися ті аспекти матеріалів ОРД, які мають значення для розслідуваної слід­чим кримінальної справи.

Винесення такої постанови керівником оперативно-розшукового підрозділу підвищило б його відповідальність за прийняте ним рішен­ня та за якість матеріалів ОРД, що направляються слідчому, і надало б цьому документу відповідного процесуального значення. При цьому супровідний лист набув би логічно властивого йому значення, оскіль­ки в ньому повинна вказуватися лише посада особи відповідного ві­домства, якій направляються матеріали ОРД, та констатуватися наяв­ність постанови про направлення таких матеріалів із докладним відо­браженням переліку документів з відповідними додатками до них, що направляються адресату, а також вказуватися посада та прізвище служ­бової особи, яка направила такі матеріали.

Супровідний лист повинен оформлятися відповідно до правил діло­водства, що встановлені чинним законодавством та відомчими норма­тивними актами. Його підписує керівник відповідного підрозділу, що здійснює ОРД. Супровідний лист слід складати у двох примірниках: оригінал направляється адресату, а копія приєднується до оперативно- розшукової справи. Супровідний лист і додані до нього матеріали ма­ють приєднуватися слідчим до кримінальної справи для використання їх для прийняття відповідних процесуальних рішень.

Порядок надання матеріалів ОРД слідчому, на наш погляд, пови­нен включати в себе таку процедуру:

а) винесення керівником оперативно-розшукового підрозділу пос­танови про надання матеріалів ОРД слідчому;

б) винесення постанови про розсекречення окремих оперативно- службових документів чи предметів, що містять державну таємницю і мають значення для кримінальної справи;

в) оформлення супровідних документів і фактичну передачу мате­ріалів ОРД органам досудового розслідування, прокурору чи суду.

Постанова про надання матеріалів ОРД особі, у провадженні якої перебуває кримінальна справа, чи прокуророві повинна складатися з трьох частин: вступу, мотивувальної та резолютивної частин, як це передбачено для постанови — кримінально-процесуального акта (ст. 130 КПК України).

У вступі вказується найменування документа, місце та час його винесення, прізвище, ім’я, по батькові, посада й звання (військове, спеціальне) керівника підрозділу, що здійснює ОРД, а також підстави винесення даної постанови.

У мотивувальній частині постанови зазначається: в результаті яких ОРЗ отримані матеріали ОРД і які саме; з якою метою вони на­даються (для використання як приводів і підстав для порушення про­вадження у кримінальній справі, підготовки та здійснення слідчих і судових дій чи прийняття інших процесуальних рішень, використан­ня в доказуванні у кримінальних справах); коли й ким санкціонувався конкретний ОРЗ; наявність судового чи прокурорського рішення на його проведення та оригінал цього документа, якщо проводилися ОРЗ, що обмежують конституційні права людини.

У резолютивній частині постанови формулюється рішення керів­ника підрозділу, що здійснює ОРД, про надання матеріалів ОРД, які відбивають результати ОРД, докладно перелічуються конкретні доку­менти й предмети, що надаються уповноваженим особам, що ведуть кримінальний процес.

Постанова керівника підрозділу, що здійснює ОРД, затверджуєть­ся начальником органу, до якого входить зазначений підрозділ.

Окремі матеріали ОРД, що долучаються до постанови, можуть на­даватися слідчому у вигляді узагальненого офіційного повідомлення (довідки-меморандуму) або у вигляді оригіналів відповідних докумен­тів чи предметів, отриманих у ході ОРД.

Ступінь таємності матеріалів ОРД, що надаються уповноваженим особам, які ведуть кримінальний процес, види додатків та спосіб і фо­рма їх передачі визначаються відповідно до правил ведення таємного діловодства в кожному конкретному випадку окремо, у тому числі за­лежно від суті отриманого запиту (доручення) й наявності відомостей, що підлягають засекречуванню.

Під час підготовки й оформлення для передачі матеріалів ОРД уповноваженим особам, що ведуть кримінальний процес, вживаються необхідні заходи для збереження цілісності зазначених матеріалів при їх пересиланні (захист від деформації, розмагнічування, знебарвлення, стирання тощо).

У випадках, що не терплять зволікання та можуть призвести до вчинення тяжкого злочину, а також за наявності відомостей про загро­зу державній, військовій, економічній і екологічній безпеці матеріали ОРД повинні надаватися особам, що ведуть кримінальний процес, не­гайно. При цьому оперативно-розшуковий підрозділ відповідно до статей 103, 104, 114 КПК України зобов’язаний вжити заходів до за­побігання і припинення злочину, а також закріплення слідів злочину та недопущення їх знищення. Оформлення матеріалів ОРД, отриманих під час проведення оперативно-технічних заходів, здійснюється відпо­відно до вимог Законів України про ОРД, про державну таємницю та КПК України.

Надання матеріалів ОРД, отриманих під час виконання доручення слідчого чи вказівки прокурора про проведення ОРЗ у кримінальних справах, що перебувають у провадженні осіб, що ведуть кримінальний процес, здійснюється за загальними правилами.

Негласний аспект матеріалів ОРД, засобів і методів їх отримання викликає найбільші труднощі при використанні таких даних у кримі­нальному судочинстві й ставить особливі вимоги до оформлення ре­зультатів ОРЗ та надання їх особам, що ведуть кримінальний процес.

У чинному КПК України не встановлені норми, що регулюють питання режимних заходів забезпечення нерозголошення відомостей щодо негласних працівників органів, які здійснюють ОРД, осіб, які перебувають з такими органами у негласних конфіденційних сто­сунках, форм та методів ОРД. Проте застосування негласних сил, за­собів, форм та методів для отримання й фіксації оперативно- розшукової інформації й самі матеріальні носії такої інформації стано­влять державну таємницю, а тому відповідно до вимог ст. ЗО Закону України «Про інформацію»¹ мають обмежений доступ.

Так, у ст. 37 цього Закону вказується, що не підлягають обов’язковому наданню для ознайомлення документи, які містять ін­формацію про оперативну й слідчу роботу органів прокуратури, MBC, СБУ, роботу органів дізнання й суду, у тих випадках, коли її розголо­шення може зашкодити оперативним заходам, розслідуванню чи ді­знанню, створити загрозу життю або здоров’ю будь-якої особи.

У частині 2 ст. 11 Закону України про ОРД особам, які співпра­цюють з органами, що ведуть ОРД, гарантується конфіденційність ві­дносин. У пункті 4 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю»^{[683] [684] та п. 4.2.1 Наказу Голови СБУ від 17 липня 2005 р. № 440 «Про затвер­дження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю»[685] вста­новлено, що до державної таємниці віднесена інформація у сфері дер­жавної безпеки й охорони правопорядку про зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, засоби, форми, методи й результати розвідувальної, контррозвідувальної та оператив- но-розшукової діяльності; про осіб, які співробітничають або раніше співробітничали на конфіденційній основі з органами, що здійснюють таку діяльність.}

Порядок розкриття відомостей про негласні сили, засоби, форми й методи ОРД регламентовано відповідними наказами і вказівками Голови СБ України, Міністра внутрішніх справ та інших керівників відомств, уповноважених на здійснення ОРД, які визначають умови та порядок використання конкретних матеріалів ОРД, у тому числі і в кримінальному процесі. Розголошення таких матеріалів допуска­ється лише у виняткових випадках за умови відсутності можливості отримання необхідної інформації іншим шляхом і лише з дозволу ке­рівників зазначених відомств або їх уповноважених заступників.

У кожному конкретному випадку можливість надання матеріалів ОРД, що містять відомості про організацію, тактику, форми й методи проведення відповідних ОРЗ, використовувані при цьому технічні за­соби, штатних негласних працівників оперативно-технічних і операти­вно-пошукових підрозділів, особам, у провадженні яких перебуває кримінальна справа, повинна погоджуватися також і з виконавцями цих ОРЗ.

При направленні матеріалів ОРД до органів досудового слідства чи прокурору та суду слід враховувати, що відповідно до ст. 68 КПК України органами досудового слідства, прокурором і судом як ініціа­тивно, так і за клопотаннями учасників процесу (обвинуваченого, пі­дозрюваного, потерпілого, захисника, цивільного позивача, цивільно­го відповідача та їхніх представників) можуть бути допитані як свідки всі особи, які проводили ОРЗ, підписували відповідний оперативно- службовий документ і щодо яких є дані, що їм відомі обставини, які мають відношення до справи, а також витребувані технічні засоби, пристрої тощо, за допомогою яких фіксувалися ці фактичні дані.

Посилаючись на негласні джерела інформації в матеріалах ОРД, що направляються уповноваженим особам, які ведуть кримінальний процес, слід враховувати, що розголошення відомостей про осіб, які проникли в злочинну групу, штатних негласних співробітників органів, що здійснюють ОРД, а також осіб, які співробітничають або співробіт­ничали з ними на негласній основі, можливе тільки з їх письмової зго­ди. Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані (ч. З ст. 68 КПК). Перед наданням матеріалів ОРД, які містять державну таємницю, особам, що ведуть кримінальний процес, вони або підлягають розсекреченню на підставі вмотивованої постанови керівника органу, який проводить ОРД, або направляються зазначеним особам відповідно до вимог тає­много діловодства. Документи та матеріали з грифами секретності на­правляються лише для долучення до кримінальних справ, проваджен­ня яких у слідчих підрозділах та судах ведеться з дотриманням режи­му таємності відповідно до чинного законодавства України.

Матеріали ОРД можуть залучатися до кримінального процесу у вигляді узагальненого офіційного повідомлення (довідки-меморан- думу) або у вигляді оригіналу документів та предметів. При цьому по­винен бути складений опис документів і предметів, які направляються для долучення до кримінальної справи, з вказівкою на їх індивідуальні ознаки. Можливе надання матеріалів ОРД слідчому в копіях, у тому числі з перенесенням найбільш важливих їх моментів (розмов, сюже­тів) на єдиний носій, про що обов’язково повинно зазначатися в су­провідних документах чи протоколі. При цьому тип носія визначаєть­ся оперативним працівником, що здійснював ОРД. Оригінали матеріа­лів ОРД у такому випадку мають зберігатися в оперативному підроз­ділі до завершення судового розгляду справи й набрання чинності ви­роком, або іншим, передбаченим КПК процесуальним документом.

Постанова про надання матеріалів ОРД особі, що веде криміналь­ний процес, повинна складатися у трьох примірниках і підписуватися керівником органу, що уповноважений на проведення ОРД.

Перший примірник має долучатися до матеріалів ОРД, що напра­вляються особі, яка веде кримінальний процес, оскільки для цієї особи важливо не лише отримати фактичні дані, а й бути переконаною в то­му, що вони отримані у законний спосіб. Окрім того, право на ознайо­млення з матеріалами ОРД, які долучаються до кримінальної справи, мають і учасники кримінального процесу (обвинувачений, підозрюва­ний, потерпілий, захисник, цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні представники), що слід враховувати при складанні такої поста­нови. Другий примірник залишається в матеріалах оперативно- розшукової справи, а третій надсилається прокуророві для долучення до наглядового провадження.

При підготовці матеріалів ОРД для надання особі, що веде кримі­нальний процес, необхідно враховувати, що отримані в ході ОРД до­кументи й речі, які долучаються до кримінально справи, повинні від­повідати загальним вимогам, що ставляться до документів та речових доказів. Зі змісту документа та при дослідженні відповідних речей по­винні бути зрозумілими джерела й спосіб їх отримання. Якщо з певних причин не можна допустити розшифровку способу їх отримання й над­ходження до кримінального процесу, то вони, незважаючи на їх цін­ність для розкриття злочину й вирішення кримінальної справи, в жод­ному разі не можуть долучатись до неї. Однак це не означає, що інфор­мацію, яка міститься в таких документах та речах, не можна використо­вувати в ході досудового розслідування. Така інформація може бути використана в організаціино-тактичних цілях при прийнятті певних процесуальних рішень та проведенні відповідних процесуальних дій.

Слід зазначити, що спеціальні вимоги до документів та інших ма­теріалів ОРД зумовлені їх цільовим призначенням, метою їх можли­вого подальшого використання, у тому числі в кримінальному проце­сі. Ці вимоги сформульовані у відповідних відомчих нормативних документах (наказах, вказівках, інструкціях), що регулюють процес ОРД, окремих оперативних заходів і мають характер обов’язковості виконання.

Направляючи матеріали ОРД для долучення до кримінальної справи, слід враховувати, що з будь-яких питань їх складання (форму­вання) та відправки, в разі необхідності, можуть бути допитані також і особи, які брали участь у цьому процесі.

Матеріали ОРД не повинні надаватися слідчому для долучення їх до кримінальної справи, якщо:

1) неможливо забезпечити безпеку суб’єктів ОРД у зв’язку з на­данням і використанням матеріалів ОРД у кримінальному процесі;

2) їх використання в кримінальному процесі створює реальну мо­жливість розшифровки (розголошення) відомостей про використову­вані чи використані під час проведення негласних ОРЗ сили, засоби, джерела, методи, плани та результати оперативно-розшукової діяльнос­ті, про осіб, впроваджених в організовані злочинні групи, про штатних негласних співробітників і про осіб, що їм сприяють на конфіденційній основі, а також про організацію і тактику проведення ОРЗ, віднесених законом до державної таємниці (крім випадків, коли зазначені відомос­ті розголошуються в порядку, встановленому Законом про ОРД).

У разі необхідності одночасно з постановою про надання матеріа­лів ОРД органам, які ведуть кримінальний процес, повинен бути під­готовлений і план заходів щодо захисту відомостей про органи, що здійснюють ОРД, і безпеки безпосередніх учасників ОРЗ та інших осіб, які можуть стати учасниками кримінального процесу, якщо є дані про загрозу їх безпеці.

Виходячи з викладеного, вважаємо за необхідне доповнити чинний КПК України окремою нормою, в якій зазначити, що матеріали ОРД, які містять державну таємницю та конфіденційні відомості, можуть на­даватися органам дізнання, слідчому, прокурору та суду для викорис­тання їх як приводів та підстав для порушення кримінальної справи, проведення слідчих дій, для отримання доказів та прийняття інших процесуальних рішень цими особами лише за рішенням керівника ор­гану, що здійснює ОРД, та письмовою згодою осіб, які перебувають у конфіденційних відносинах з підрозділами, що здійснюють ОРД.

Такі матеріали можуть розглядатися органами дізнання, досудово- го слідства, прокурором та судом лише з дотриманням вимог таємного діловодства.

У разі необхідності участі в кримінальному судочинстві осіб, що віднесені відомчими нормативно-правовими та розпорядчими актами до категорій негласних працівників, а також осіб, що співпрацюють з оперативно-розшуковими органами на негласній конфіденційній ос­нові, за наявності на це їх особистої згоди й рішення керівника органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, такі матеріали повинні надаватися особам, які ведуть кримінальний процес, у порядку, що встановлений для осіб, щодо яких здійснюються заходи безпеки (стат- ті 52¹-52^s КПК України).

Матеріали ОРД, що надаються особам, які ведуть кримінальний процес, для використання як приводів та підстав до порушення прова­дження у кримінальній справі, повинні містити достатні дані, що вка­зують на наявність ознак злочину, а саме: коли, де, які ознаки та якого злочину виявлені й за яких обставин, відомості про осіб чи групу осіб, які підозрюються у його вчиненні, якщо такі виявлені, про потерпілих, якщо такі є та виявлені, про очевидців злочину, якщо вони відомі, про місцезнаходження слідів злочину, документів та предметів, які можуть бути використані як речові докази, про характер і розмір завданої зло­чином шкоди та інші обставини, що мають значення для вирішення питання про порушення провадження у кримінальній справі.

Матеріали ОРД, що надаються особам, які ведуть кримінальний процес, для підготовки і здійснення відповідних слідчих дій та прий­няття інших процесуальних рішень, повинні містити відомості про: осіб, що переховуються від органів розслідування й суду; можливі джерела доказів; осіб, яким відомі обставини й факти, що мають значення для кримінальної справи; місцезнаходження знарядь і засобів вчинення зло­чину, грошей і цінностей, що набуті злочинним шляхом; речі й докуме­нти, пов’язані з обставинами предмета доказування; інші факти та об­ставини, що дозволяють визначити обсяг і послідовність проведення слідчих дій, обрати найбільш ефективну тактику їх проведення, виро­бити оптимальну методику розслідування у конкретній кримінальній справі. Вимоги до надання матеріалів ОРД для використання їх як під­став для проведення слідчих дій залежать від того, в обґрунтування яких конкретно слідчих дій вони будуть використовуватися, оскільки для обґрунтування одних слідчих дій потрібна лише сукупність дока­зів, а інших — «достатні дані», які містяться і в матеріалах ОРД.

Матеріали ОРД, які надаються особам, що ведуть кримінальний процес, для використання в доказуванні у кримінальних справах, по­винні дозволяти отримувати докази, що відповідають вимогам КПК України, які пред’являються до доказів у цілому та до відповідних ви­дів доказів зокрема, і містити відомості, що мають значення для вста­новлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній спра­ві, зазначення джерела одержання можливого доказу чи відповідних документів, предметів, які можуть стати доказом, а також дані, що до­зволяють перевірити в умовах судочинства докази, сформовані на їх підставі.

Проблемним є надання слідчому протоколів ОРЗ з відповідними додатками для використання їх у кримінальному процесі. У вітчизня­ному кримінальному процесі є новелою положення про те, що прото­коли з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами ОРЗ (негласного проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контролю за лис­туванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспон­денцією, застосуванням інших технічних засобів одержання інформа­ції), підлягають використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві, яким згідно із Законом України від 21 червня 2001 р. № 2533-III доповнена ч. 2 ст. 65 КПК України.

Аналіз кримінальних та оперативно-розшукових справ за 2001— 2004 рр. свідчить, що протягом чинності ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД та ч. 2 ст. 65 КПК у новій редакції ці норми застосовувалися лише епізо­дично. Анкетування працівників слідчих та оперативних підрозділів СБ України, слідчих та оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, слідчих органів прокуратури та прокурорів, а також суддів з ви­явлення причин незастосування зазначених норм на практиці показа­ло, що 65,2 % анкетованих слідчих СБ України, 60,5 % оперативних працівників СБ України, слідчих органів внутрішніх справ, оператив­них працівників органів внутрішніх справ; 62,1 % слідчих прокурату­ри, 54,4% прокурорів та 35,1 % суддів назвали основною причиною цього відсутність у чинному законодавстві вказівки на те, хто й у яко­му порядку повинен складати такий протокол, який його зміст, а та­кож відсутність норм, які б закріплювали порядок долучення таких протоколів до кримінальної справи, порядок їх перевірки й оцінки, че­рез що з точки зору кримінального процесу виникають проблемні питання ного перевірки для визнання доказом у кримінальній справі; а 30,4 % анкетованих слідчих СБУ, 34 % оперативних працівників СБУ, 36,4 % слідчих прокуратури, 40,3 % прокурорів та 64,9 % суддів зазначили в принципі неможливість використання таких протоколів як доказів у кримінальній справі з причин таємності оперативно-розшу- кових заходів, неможливості перевірки способу й джерела отримання фактичних даних у ході їх проведення процесуальним шляхом та за­безпечення безпеки учасників ОРД.

Чинний КПК України й законодавство про ОРД не містять спеціа­льних норм, які б встановлювали вимоги до протоколів ОРЗ із відпо­відними додатками, порядок їх складання та долучення до криміналь­ного процесу. З нашого погляду, вони повинні долучатися до криміна­льного процесу в загальному порядку, що встановлений для будь-якої інформації, що отримана поза процесуальним шляхом. Виходячи із за­гальних вимог, які ставляться до доказів у кримінальному процесі, та принципів ОРД, з нашої точки зору, такий протокол повинен склада­тися не оперативним працівником, у провадженні якого перебуває оперативно-розшукова справа, а працівниками оперативно-технічних підрозділів та підрозділів оперативного документування, які безпосе­редньо сприймали оперативно-розшукову інформацію. Підписуватися протокол ОРЗ повинен особою, яка його складала, та начальником того підрозділу, який проводив ОРЗ. До протоколу ОРЗ можуть бути додані матеріальні (фізичні) носії інформації (фотознімки, матеріали звуко­запису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки та інші матеріа­ли), які пояснюють його зміст, про що повинно бути вказано в прото­колі. Особи, що складають протоколи ОРЗ із відповідними додатками та направляють їх особам, які ведуть кримінальний процес, повинні вживати заходів до збереження в схоронності й цілісності цих додатків.

Одним із спірних в теорії та на практиці є питання про надання матеріалів ОРД суду, яке у законодавчих та відомчих нормативних ак­тах не знайшло свого вирішення відповідно до нових засад криміналь­ного судочинства.

Так, згідно із ч. 2 ст. 6 Закону України про ОРД однією з підстав для проведення ОРЗ, поряд з дорученнями слідчого, органу дізнання й указівками прокурора є ухвала суду в кримінальній справі, що пе­ребуває в його провадженні. Це положення кореспондує частинам 1, 2 ст. 10 Закону України про ОРД, що передбачають надання матеріа­лів ОРД до суду й використання їх для підготовки та здійснення су­дових дій.

Отже, Закон про ОРД, регламентуючи відносини, що можуть ви­никати між органами досудового розслідування й органами, що здійс­нюють ОРД, з одного боку, та судом і органами, що здійснюють цю діяльність,— з другого, їх не розмежовує. Такий підхід окремими правниками піддається справедливій критиці^[686].

У чинному КПК України право давати доручення і вказівки орга­нам дізнання про застосування ОРЗ в інтересах повного й швидкого розкриття злочинів надано лише слідчому й прокурору (ч. З ст. 114, п. 4 ч. 1 ст. 227 КПК України). Це зумовлено тим, що матеріалів ОРД потребують насамперед державні органи, які здійснюють функцію кримінального переслідування. На підставі даних, отриманих опера- тивно-розшуковим шляхом, слідчий, наприклад, планує досудове слідство, висуває версії, підготовляє і проводить слідчі дії, визначає найбільш доцільні тактичні прийоми їх проведення, враховує ці дані при застосуванні примусових заходів та заходів безпеки до учасників кримінального судочинства, використовує їх для отримання доказів у кримінальній справі, що перебуває в його провадокенні, тощо, а для прокурора матеріали ОРД є підставами для прийняття рішень щодо здійснення наглядових функцій у сфері ОРД і у сфері досудового роз­слідування й підтримання державного обвинувачення в суді.

На відміну від органів, що здійснюють функцію кримінального переслідування (органів дізнання, слідчого, начальника слідчого від­ділу, прокурора), суд у кримінальному процесі виконує функцію здій­снення судової влади— відправлення правосуддя. Предметом дослі­дження в суді першої інстанції є докази, зібрані на стадії досудового розслідування (ст. 257 КПК). Судове слідство здійснюється за допомо­гою судових дій, проведення яких не пов’язано з використанням мате­ріалів ОРД (статті 300-315 КПК).

Разом із тим, ст. 315^і КПК України встановлено, що «з метою пе­ревірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході досудового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя — постановою вправі до­ручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з’ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк ви­конання доручення.

Особа, яка виконує доручення, проводить відповідну слідчу дію з додержанням вимог, передбачених главами 11-18 цього Кодексу. Протокол слідчої дії та інші здобуті докази передаються суду, який дав доручення.

Протокол слідчої дії та інші докази, що надійшли від органу, який виконував доручення, досліджуються в судовому засіданні і приєдну­ються до справи».

Аналіз цієї статті, відповідних статей КПК України, що визнача­ють підстави та порядок проведення певних слідчих дій, п. 1 ст. 10 За­кону про ОРД, а також відповідних норм відомчих нормативних актів, які визначають порядок здійснення оперативно-розшукового супрово­ду кримінального судочинства, дозволяє зробити висновок, що для окремих із них матеріали ОРД можуть бути підставами.

У цьому зв’язку на практиці постає питання, у який спосіб суд по­винен направляти окремі доручення виконати певні слідчі дії органу, який проводив розслідування і яким чином в ході проведення таких слідчих дій можуть бути використані матеріали ОРД.

На наш погляд, такі окремі доручення суду на виконання певних слідчих дій органу, який проводив розслідування, повинні направля­тися через прокурора й після їх виконання прокурор повинен протокол відповідної слідчої дії та інші докази, що надійшли від органу, який виконував доручення, безпосередньо направляти суду.

Для проведення таких слідчих дій можуть бути використані як пі­дстави й матеріали ОРД, отримані у ході оперативно-розшукового су­проводу кримінального судочинства.

У розглядуваному питанні визначальним повинно стати положен­ня про те, що наділення суду повноваженнями одержувати від опера- тивно-розшукових підрозділів матеріали ОРД і використовувати їх при розгляді конкретних кримінальних справ несумісне з принципами відправлення правосуддя, закріпленими в Конституції і КПК України. Тому ми цілком поділяємо думку тих авторів, які вважають, що мате­ріалами ОРД повинні користуватися тільки ті державні органи і служ­бові особи, які у кримінальному процесі здійснюють функцію кримі­нального переслідування¹.

Суд у змагальному кримінальному процесі не може давати опера- тивно-розшуковому підрозділу доручень про проведення певних ОРЗ, та й чинним КПК України таке право суду не надане. На підтверджен­ня цього судокення 100 % анкетованих суддів вказало, що за весь час своєї роботи вони не давали доручень оперативно-розшуковим під­розділам про проведення ОРЗ і їм не надавалися матеріали ОРД для використання у відправленні правосуддя. При цьому 96 % суддів вва­жають, що таке повноваження несумісне з правовим статусом суду.

Виходячи з викладеного, матеріали ОРД суду як суб’єкту кримі­нального процесу, що здійснює функцію правосуддя, не повинні нада­ватися безпосередньо підрозділом, що здійснює ОРД. Для підняття ролі суду як органу правосуддя сьогодні є нагальною проблема ви­ключення із судової практики будь-якого контакту працівників опера­тивних підрозділів із судом. Для цього матеріали ОРД повинні надава­тися лише слідчому при виконанні ним судового доручення на прове­дення певних слідчих дій (ст. 315^і КПК України), а також прокурору відповідно до його повноважень. Тому в законодавстві й відомчих но­рмативних актах не повинно міститися положень про надання матері­алів ОРД суду для долучення їх до кримінального процесу.

Матеріали ОРД можуть бути використані прокурором в ході здій­снення ним функції обвинувачення у суді, відповідно до його проце­суальних прав, передбачених статтями 240, 264 КПК України та ін.

При цьому слід зазначити, що сьогодні використання матеріалів ОРД, отриманих у ході оперативно-розшукового супроводу криміна­льного судочинства, є проблематичним. Таке становище може бути виправлене лише у разі надання прокурору повноважень з керівництва як ОРД, так і досудовим розслідуванням кримінальних справ.

Враховуючи зазначене, вважаємо за необхідне із ч. 2 ст. 6 Закону України про ОРД виключити слова «ухвалах суду в кримінальних справах, що знаходяться в його провадженні».

Матеріали ОРД можуть залучатися до кримінального процесу й шляхом витребування їх слідчим в оперативно-розшукових підроз­ділів, що ведуть ОРД, як до порушення провадження у кримінальній справі, так і в ході її розслідування (ч. З ст. 66 КПК України) при до­триманні такого ж порядку таємного діловодства та забезпеченні за­ходів безпеки до суб’єктів ОРД, що й при ініціативному наданні цих матеріалів оперативно-розшуковим підрозділом органам, що ведуть кримінальний процес.

Надані слідчому матеріали ОРД на підставі постанови керівника підрозділу, що здійснює ОРД, оцінюються ним з точки зору їх допус­тимості, належності й значущості для кримінального судочинства.

Факт надання матеріалів ОРД особі, що веде кримінальний процес, сам собою ще не вирішує питання про їх долучення до кримінальної справи й використання для прийняття відповідних процесуальних рі­шень. Таке рішення приймається за її внутрішнім переконанням^[687].

Отже, на нашу думку, запропоновані положення доцільно виклас­ти у КПК України та у Законі про ОРД, виділивши в них окрему главу: «Матеріали оперативно-розшукової діяльності. Порядок направлення матеріалів ОРД органу дізнання, слідчому, прокурору і суду», оскіль­ки нинішні відомчі нормативно-правові акти, що діють у відомствах, які уповноважені на здійснення ОРД, мають обмежений доступ і не­виправдано позбавляють можливості суб’єктів, що ведуть криміналь­ний процес, а також інших учасників кримінального судочинства пе­ревіряти законність їх залучення до кримінальної справи. Тому ці правила, на наш погляд, повинні бути доступні всім учасникам про­цесу, оскільки вони відповідно до кримінально-процесуального зако­ну мають право оцінювати докази, отримані на підставі матеріалів ОРД, і оскаржувати будь-які процесуальні рішення, в основу яких можуть бути покладені такі матеріали.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що отримання матеріалів ОРД уповноваженою особою, що веде кримінальний процес, є юри­дичним фактом — приводом для прийняття відповідного процесуаль­ного чи організаційно-тактичного рішення у кримінальному процесі, яке може бути прийнято лише за наявності достатніх підстав у цих ма­теріалах, що формують внутрішнє переконання цієї особи в законності й доцільності його прийняття.