§ 1. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності як приводів для порушення провадження у кримінальній справі

Порушення провадження у кримінальній справі^[735] для підрозділів, що здійснюють ОРД, — це не завершальний, проте один з головних підсумкових етапів їх діяльності, в ході якого здійснюється підготовка справи оперативно-розшукової розробки до її реалізації шляхом по­рушення провадження у кримінальній справі та створюються підстави для успішного її розслідування й судового розгляду.

З порушення провадження у кримінальній справі починається новий етап ОРД — оперативно-розшуковий супровід досудового роз­слідування кримінальної справи та її судового розгляду, який здійс­нюється з метою: здобування оперативної інформації для розкриття злочинів; виявлення й оперативного документування всіх епізодів злочинної діяльності особи чи групи осіб, стосовно яких порушено та розслідується кримінальна справа, а також всіх співучасників зло­чинної діяльності; встановлення осіб, які можуть бути свідками у кримінальній справі; легалізації матеріалів ОРД для використання їх як доказів у кримінальній справі; здійснення ОРЗ на виконання дору­чень слідчого, вказівок прокурора, ухвали суду у кримінальній спра­ві; захисту осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, чле­нів їх сімей та близьких родичів, якщо виникає реальна загроза їх життю, здоров’ю, житлу, майну, а також працівників суду і правоо­хоронних органів та їх близьких родичів у зв’язку зі службовою дія­льністю цих працівників, для створення необхідних умов для належ­ного відправлення правосуддя; встановлення оперативним шляхом місцезнаходження майна, цінностей, коштів, здобутих злочинним шляхом, а також іншого майна, цінностей та коштів, що належать особам, які притягуються до кримінальної відповідальності, з метою забезпечення можливої конфіскації для відшкодування завданих зби­тків; оперативного контролю за місцезнаходженням підозрюваних та обвинувачених за кримінальною справою; запобігання можливому негативному впливу зв’язків об’єктів оперативно-розшукової справи на хід розслідування кримінальної справи; вжиття заходів щодо усу­нення причин і умов, які сприяли вчиненню злочинних дій об’єктами справи.

В органів досудового слідства з винесенням цього процесуального акта з’являється можливість використання всього арсеналу як кримі­нально-процесуальних, так і оперативно-розшукових засобів, що мо­жуть бути задіяні у ході досудового слідства для швидкого й повного розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного за­стосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притяг­нутий до кримінальної відповідальності, і жоден невинний не був по­караний.

Саме матеріали ОРД, якщо вони є доброякісними, дають можли­вість уповноваженим особам прийняти своєчасне й обґрунтоване рі­шення про порушення провадження у кримінальній справі, оскільки несвоєчасна їх реакція на злочинні посягання, як переконливо дово­дить О. Р. Михайленко, з одного боку, як правило, призводить до при­ховання злочинів, до втрати доказів, без яких ускладнюється або стає неможливим встановлення істини у справі, а також до несвоєчасного вжиття заходів з розшуку осіб, що вчинили злочин, та продовження ними злочинної діяльності, а з другого боку, необгрунтоване порушен­ня провадження у кримінальній справі є грубим порушенням закону, оскільки в цьому випадку безпідставно ставляться під сумнів честь і гідність людей, невиправдано обмежуються права і свободи грома­дян, а окремі з них необгрунтовано відриваються від корисної праці^[736].

Про значення матеріалів ОРД для порушення провадження у кри­мінальній справі свідчить стійка тенденція до зростання кримінальних справ, провадження в яких порушено органами дізнання та слідства СБ України і органами дізнання та слідства внутрішніх справ за мате­ріалами ОРД, про що свідчить аналіз оперативно-розшукової та судо­во-слідчої практики.

Так, наприклад, якщо у 1994 р. органами дізнання й слідства СБУ за матеріалами ОРД порушено 52 % проваджень у кримінальних спра­вах від їх загальної кількості, то у 2000—2006 роках їх кількість у се­редньому становила 92,3 %. Із них у 2000 р. — 93,4 %; у 2001 р. — 90,7 %; у 2002 р. — 95 %; у 2003 р.

Динаміка кількості справ, направлених до судів з обвинувальними висновками, мала також тенденцію до зростання. Так, наприклад, як­що слідчими підрозділами СБ України у 2001 р. з числа порушених за матеріалами ОРД за цей рік справ направлено до суду 172 справи (33 %), у 2002 р. — 240 справ (49,8 %), то у 2003 р. до суду направлено 284 справи (51%) й 1 справу для застосування примусових заходів медичного характеру. Окрім того, в 2004 р. до суду направлено 65 справ щодо 68 осіб, порушених у 2003 р. Найбільшу кількість справ за матеріалами ОРД порушено за цей період в Управліннях СБ Украї­ни в Харківській (202, з яких до суду направлено 124 справи), Львів­ській (150, з яких до суду направлено 70 справ), Дніпропетровській (146, з яких до суду направлено 51 справу), Донецькій (111, з яких до суду направлено 46 справ), Закарпатській (107, з яких до суду направ­лено 59 справ) областях.

Разом із цим аналіз порушених проваджень у кримінальних спра­вах за матеріалами ОРД дає підстави для висновку, що, незважаючи на позитивні тенденції в цьому напряму роботи, мають місце й суттєві недоліки в діяльності як оперативно-розшукових, так і слідчих підроз­ділів, що призводять до необгрунтованого порушення провадження у кримінальних справах за матеріалами ОРД, необгрунтованого при­тягнення осіб до кримінальної відповідальності. У зв’язку із цим знач­на кількість кримінальних справ цієї категорії закривається за реабі- літуючими підставами, зупиняється за невстановленням осіб, які вчи­нили злочини, чи у зв’язку з розшуком обвинувачених, які ухиляються від слідства, а в окремих випадках суди постановляють виправдуваль­ні вироки.

Порівняльний аналіз кримінальних справ, порушених проваджен­ням за 2001-2003 роки за матеріалами ОРД слідчими (1914 справ) і оперативними підрозділами як органами дізнання (2623 справи), свід­чить про те, що кількість справ, направлених слідчими до судів, з числа порушених ними становить лише 37 % (700 справ), а кількість справ, направлених до судів, з усіх порушених оперативними підрозділами становить лише близько 4,4 % (114 справ).

Лише в 2003 р. у регіональних органах СБ України закрито за реа- білітуючими підставами 12 проваджень у кримінальних справах, які порушено за матеріалами ОРД, з них по 3 справи в Управлінні СБ України в Дніпропетровській (№ 78, 191 і 298) і Харківській (№ 1015, 1020 і 1021) областях, 2— в Управлінні СБ України у Львівській об­ласті (№ 1021 і 1034), по одній справі— в Управлінні СБ України у Волинській (№ 1082), Управлінні СБ України у Тернопільській (№ 148), Управлінні СБ України у Луганській (№ 776) і Управлінні СБ України у Одеській (№ 42/2202) областях.

Аналіз статистичних даних свідчить про те, що кількість зупине­них справ у відсотках від числа порушених слідчими і оперативними підрозділами є майже однаковою — 7,40 % від порушених слідчими та 7,43 % від порушених оперативними підрозділами. Водночас справ, що порушені провадженнями оперативними підрозділами, закриваєть­ся значно більше, ніж тих, які порушені слідчими, відповідно — 13,6 % і 9 %.

Звертає на себе увагу наявність досить високого відсотка криміна­льних справ, провадження яких порушено за матеріалами ОРД, які слідчими підрозділами після проведення необхідних слідчих дій на­правлено за підслідністю до інших правоохоронних органів. Всього слідчими підрозділами СБ України за цей період направлено в уста­новленому порядку до інших органів 14,7 % справ і 14,6 % справ, провадження яких порушено оперативними підрозділами як органами дізнання. Це дозволяє зробити висновок про непоодинокі порушення органами досудового розслідування СБ України норм КПК України про підслідність та тих, що визначають повноваження суб’єктів кри­мінального процесу, оскільки такі провадження в окремих випадках порушувалися неналежним суб’єктом, враховуючи, що п.

Окрім того, протягом 2001-2003 рр. у справах, провадження яких порушено за матеріалами ОРД, незаконно притягнуто до відповідаль­ності 18 осіб, кримінальне переслідування щодо яких здійснювалось слідчими органами Управлінь СБ України у м. Києві (4 особи), Луган­ській і Чернівецькій (по 3 особи), Волинській, Донецькій, Закарпатсь­кій, Полтавській, Рівненській, Херсонській областях, м. Севастополі та Слідчим управлінням (по 1 особі), зокрема, щодо зазначених осіб кримінальні справи порушувались: слідчими підрозділами за матеріа­лами оперативно-розшукової діяльності в УСБ України у м. Києві (справа № 538 щодо 3 осіб) та м. Севастополі (справа № 147 щодо 1 особи), Волинській (справа № 1077 щодо 1 особи), Донецькій (спра­ва № 817 щодо 1 особи), Закарпатській (справа № 97 щодо 1 особи), Луганській (справи № 738 щодо 1 особи і № 739 щодо 1 особи), Пол­тавській (справа № 46 щодо 1 особи), Рівненській (справа № 240 щодо

1 особи), Чернівецькій (справи № 1069 щодо 1 особи і № 1094 щодо

2 осіб) областях; оперативними підрозділами СБ України як органами дізнання в УСБ України в Луганській (справа № 752 щодо 1 особи), Херсонській (справа № 238 щодо 1 особи) областях, м. Києві (№ 953 щодо 1 особи), Головним Управлінням «К» СБ України (справа № 117 щодо 1 особи).

У справах № 1020 за обвинуваченням H. (ст. 80³, ч. 1 ст. 172 KK у ред. 1960 р.), №288 за обвинуваченням Г. і Г. (ст. 201, ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 212 KK), № 274 за обвинуваченням Ш., ∏., Т. (ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ст. 70 KK України в ред. 1960 р.), порушених за матеріа­лами ОРД органами досудового розслідування Управління СБ Украї­ни в Закарпатській області у 2003-2004 роках, постановлені виправ­дувальні вироки.

Матеріали оперативно-розшукових і кримінальних справ, статис­тичних та аналітичних документів СБ України та MBC України дають можливість виявити типові недоліки в діяльності оперативно-розшу­кових та слідчих підрозділів цих відомств, що обумовлені організа­ційними і правовими чинниками, які призводять до необгрунтованого порушення провадження у кримінальних справах за матеріалами ОРД та незаконно обмежують права і свободи людини.

Зазначені та інші недоліки в правовому регулюванні та у правоза- стосовній діяльності порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД призводять до порушень чинного законодавства й незаконного обмеження прав та свобод людини, що актуалізує пода­льшу розробку зазначеної проблеми.

Звертає на себе увагу неузгодженість відповідних норм Закону про ОРД та кримінально-процесуального законодавства України. Так, у п. 1 ст. 10 Закону про ОРД зазначається, що матеріали ОРД викорис­товуються як приводи та підстави до порушення кримінальної справи, проте в ч. 1 ст. 94 КПК України вказано, що приводами до порушення провадження у кримінальній справі є: 1) заяви або повідомлення підп­риємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрюва­ну особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повин­ною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Пе­релік цих приводів у КПК є вичерпним і матеріали ОРД серед них не вказуються. У зв’язку з цією колізією норм зазначених законодавчих актів у практичній діяльності закономірно постають питання, як, за яким приводом, визначеним КПК, і хто з суб’єктів кримінального процесу може порушити провадження у кримінальній справі за мате­ріалами ОРД.

Вирішення вказаних питань ускладнюється тим, що до цього часу в теорії кримінального процесу й ОРД немає єдності думок не лише щодо використання матеріалів ОРД як приводів до порушення прова­дження у кримінальній справі, а й щодо визначення самого поняття приводу до порушення провадження у кримінальній справі та його правової природи, що негативно впливає на правозастосовну практи­ку: призводить до незаконного кримінального переслідування, зни­ження ефективності боротьби зі злочинністю та безпідставного обме­ження прав людини.

Попри те, що семантика слова «привід» — це «підстава (справжня або вигадана), причина яких-небудь дій, вчинків»¹, а у філософії «при­від» визначається як «подія, обставина, що дає спонукальний поштовх для настання інших обставин»^{[737] [738], у процесуальних наукових джерелах привід для порушення провадження у кримінальній справі трактується по-різному. Привід визначається як передбачене законом джерело, з якого орган дізнання, слідчий і прокурор одержують відомості (ін­формацію) про вчинений злочин чи злочин, що готується, і яке зо­бов’язує їх розглянути питання про необхідність порушення прова­дження у кримінальній справі[739]. При цьому окремі науковці уточню­ють, що це джерело початкових відомостей про ознаки вчинення (чи підготовки до вчинення) злочину, що надійшли до органу дізнан­ня, слідчого, прокурора, суду й судді[740], або повідомлення про злочин, що отримане з передбаченого законом джерела[741], або джерела первіс­них відомостей про злочин, які породжують кримінально-процесуаль­ні правовідносини та зобов’язують правоохоронні органи здійснити перевірку інформації, що в них міститься, по суті[742].}

Вважаючи приводом до порушення провадження у кримінальній справі передбачене законом джерело інформації, Ю. Ф. Карасьов ви­словив думку, що, «оскільки та чи інша подія, яка розцінюється зако­ном як злочин, повинна потрапити в поле зору органів, уповноважених порушити кримінальну справу, відповідним шляхом та способом, більш правильно було б ці джерела називати способами отримання відомостей про ту подію, з приводу якої вирішується питання про по­рушення провадження у кримінальній справі»¹.

Певною мірою з науковцями, які визначають привід для порушен­ня провадження у кримінальній справі як джерело інформації, можна погодитися, оскільки і заява, і повідомлення про злочин справді мають інформаційний характер, містять певні дані про факти. Не викликає заперечень і те, що джерело за певних умов можна визнати способом отримання інформації, тобто отримання її за допомогою визначеного законом джерела. Разом із цим інформаційна сторона приводу для по­рушення провадження у кримінальній справі, в тому числі й визнання джерела способом отримання інформації, не відбиває його сутності, оскільки при цьому невиправдано упускаються інші суттєві ознаки цього правового явища, такі, наприклад, як його діяльнісна сторона, процесуальна форма, визначення його як юридичного факту, що поро­джує кримінально-процесуальні правовідносини.

На діяльнісний аспект приводу одним із перших у теорії кримі­нального процесу справедливо звернув увагу О. Р. Михайленко. Вра­ховуючи, що кожний із визначених у ч. 1 ст. 94 КПК України приво­дів для порушення провадження у кримінальній справі є певною дією відповідних осіб, вчений переконливо довів, що привід для пору­шення провадження у кримінальній справі є «важливою умовою, пе­редумовою, спонукальною засадою кримінально-процесуальної дія­льності компетентних органів з вирішення питання про порушення справи й можливості проведення розслідування»^{[743] [744]. Приводи до пору­шення провадження кримінальної справи, як слушно зауважує О. Р. Михайленко, завжди є результатом дій громадян, громадських організацій, підприємств, установ, державних організацій чи посадо­вих осіб або власної діяльності органів дізнання, слідчого, прокурора й суду, що привела їх до безпосереднього виявлення ознак злочину. Поза такими діями, на його переконання, не може виникнути привід до порушення провадження у кримінальній справі[745]. У подальшому, розвиваючи цю думку, науковець визначив привід до порушення провадження у кримінальній справі як обставину, «що обумовлює початок кримінально-процесуальної діяльності, що передує досудо- вому слідству», як «акт поведінки юридичних або фізичних осіб, який полягає в повідомленні про вчинені злочини або про злочини, що готуються, викладений письмово або усно в офіційній формі і до­ведений до відома зазначених органів з метою прийняття рішення по суті»1. На інформаційну і діяльнісну сторони приводу вказують й інші вчені[746] [747]. Проте поза увагою цих вчених залишилися такі суттєві його ознаки, як процесуальна форма та характеристика його як юри­дичного факту, що породжує відповідні правові відносини. З огляду на це визначене зазначеними авторами поняття приводу для пору­шення провадження у кримінальній справі, на наш погляд, не відо­бражає його сутності.}

У теорії кримінального процесу окремі вчені, вказуючи на інфор­маційний та діяльнісний аспекти приводу, переконливо доводять, що він являє собою також і юридичний факт^[748]. Вперше на цю ознаку при­воду для порушення провадження у кримінальній справі вказали М. В. Жогін та Ф. Н. Фаткуллін. Вони писали: «Спонукальна сторона приводу, що показує передумову виникнення діяльності з порушення кримінальної справи, затемнюється. У результаті цього питання про те, чому ця діяльність розпочалася, чим вона обумовлена, залишається не- вирішеним. Тим часом при з’ясуванні суті приводу найважливішим є його спонукальна сторона, що дає відповідь на дане питання. А з цього боку привід є умовою, за наявності якої закон уповноважує вчинити дії і вступити у відносини, що утворюють у своїй єдності дія­льність з порушення кримінальної справи. Привід виступає як правова передумова, а ці процесуальні дії і відносини— як її результат»¹. На підставі зазначеного положення науковці дійшли обґрунтованого висновку, що «привід для порушення кримінальної справи повинен ро­зцінюватися в першу чергу як юридичний факт, що породжує зазначені в законі права й обов’язки, правові відносини, що складаються з них»^{[749] [750].}

При цьому М. В. Жогін і Ф. Н. Фаткуллін, на наш погляд, не розк­рили сутності приводу для порушення провадження у кримінальній справі з його гносеологічного боку і не показали єдність його юридич­ної та гносеологічної сторін, зазначивши лише цілком вірно, що «всякі юридичні факти — це не джерела будь-яких відомостей, а відповідна дія (бездіяльність), або пригода... Джерелами відомостей фактичних даних є ті документи, в яких такі дії фіксуються. Це — заяви або пові­домлення, протокол усної заяви тощо»^[751]. Саме ця обставина, на нашу думку, не дала науковцям можливості розкрити всебічно такий привід для порушення провадження у кримінальній справі, як безпосереднє виявлення ознак злочину.

При цьому слід звернути увагу на те, що визначення приводу для порушення провадження у кримінальній справі як юридичного факту зустрічає певні заперечення окремих правознавців. Так, піддаючи кри­тиці визнання приводу юридичним фактом, О. Р. Михайленко пише: «Юридичним фактом може бути діяння (діяльність або бездіяльність), подія або стан. Про привід же до порушення провадження у криміна­льній справі можна говорити лише як про відповідну діяльність. Отже, поняття юридичного факту ширше за поняття приводу»^[752].

На користь своєї позиції автор наводить такий аргумент: «Якщо ж привід вважати юридичним фактом, то, наприклад, діяльність слідчого з безпосереднього виявлення ознак злочину слід також визнати юри­дичним фактом. У такому разі виходить, що при виявленні ознак зло­чину орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя чи суд вступають у правовідносини кожен сам з собою, оскільки будь-який юридичний факт породжує виникнення правовідносин, а в даному випадку справа може бути порушена без правовідносин із заявником. Такий стан не відповідає сутності виникаючих у стадії провадження у криміналь­ній справі процесуальних відносин, а обов’язки й права осіб з пору­шення кримінальної справи ставляться в залежність від елементів пра­вовідносин»¹.

На необґрунтованість визначення приводу до провадження у кри­мінальній справі як юридичного факту вказують й інші науковці, про­те при цьому дещо інакше аргументують свою позицію. Так, визнаю­чи в цілому, що привід для порушення провадження у кримінальній справі є юридичним фактом, В. М. Григор’єв разом з цим вважає, що визначення приводу до провадження у кримінальній справі як юри­дичного факту «не є цілком досконалим». Вчений аргументує свою точку зору тим, що така категорія, як «юридичний факт», є недоско­налою, тому що, по-перше, будь-який факт, будучи юридичним, має властивість породжувати, змінювати чи припиняти правовідносини, тому, говорячи про юридичний факт і стверджуючи, що він породжує правовідносини, автори допускають тавтологію; по-друге, поняття юридичного факту й приводу до порушення провадження у криміна­льній справі мають власний зміст. Більш правильно, з його погляду, вважати, що «приводом до порушення кримінальної справи є не абс­трактні юридичні факти, а конкретні явища об’єктивної дійсності, перелічені в законі. Крім того, у визначенні необхідно передбачити, що привід породжує обов’язок вирішити питання про порушення кримінальної справи, а не діяльність з порушення кримінальної спра­ви, тому що остання — це засіб виконання зазначеного обов’язку». З урахуванням висловлених зауважень В. М. Григор’єв визначає як привід до порушення провадження у кримінальній справі таке явище об’єктивної дійсності, з яким закон пов’язує виникнення в правоохо­ронних органів обов’язку вирішити питання про порушення криміна­льної справи, тобто прийняти одне з таких рішень: 1) порушити кри­мінальну справу; 2) відмовити в її порушенні; 3) передати заяви, по­відомлення чи інші матеріали, що вказують на вчинення злочину, за підслідністю^{[753] [754].}

У літературі зазначається також, що трактування приводів як юри­дичних фактів застосовне лише до окремих приводів^[755]. На підтвердження цієї позиції наводиться, на наш погляд, непереконливий аргумент, що поняття приводу як джерела первинної інформації про злочин, який має значення юридичного факту, що породжує кримінально-проце­суальні правовідносини, є правильним лише щодо заяв, повідомлень (п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК) і явки з повинною (п. З ч. 1 ст. 94 КПК). Що ж стосується таких приводів, як повідомлення, опубліковані в пресі (п. 4 ч. 1 ст. 94 КПК), та безпосереднє виявлення органом дізнання, слід­чим, прокурором або судом ознак злочину (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК), то вони під це визначення не підпадають. І як приклад вказується, що по­ява у пресі повідомлення (статті, замітки, листа) про будь-який злочин не призводить до виникнення кримінально-процесуальних право­відносин між автором публікації під псевдонімом і уповноваженим на провадження у кримінальній справі суб’єктом, що ознайомився зі змі­стом відповідної публікації¹.

Поділяючи цю позицію, окремі автори необгрунтовано вказують на те, що, наприклад, «безпосереднє виявлення ознак злочину (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК), хоча й породжує відповідний обов’язок в уповноваженої посадової особи порушити кримінальну справу (ст. 4 КПК України), однак цей обов’язок лежить за межами конкретних правовідносин»^{[756] [757].}

Аналіз висловлених точок зору на поняття приводу для порушен­ня провадження у кримінальній справі, закріплення їх переліку в кри­мінально-процесуальному законодавстві України й тих країн, де існує інститут порушення провадження у кримінальній справі, дає підстави для висновку, що в основі розбіжностей точок зору щодо поняття при­воду є різні погляди вчених на його гносеологічну та правову природу, а також на сутність правових відносин у кримінальному процесі.

Проаналізувавши викладені у процесуальній літературі точки зору на визначення поняття та зміст приводу для порушення провадження у кримінальній справі, а також зміст приводів, встановлених ч. 1 ст. 94 КПК України, з урахуванням їх генезису та гносеологічної і правової природи, вважаємо за доцільне виокремити ті його ознаки, яким пови­нен відповідати привід, для правильного визначення того приводу, че­рез який можна використати матеріали ОРД для порушення прова­дження у кримінальній справі.

Такими ознаками приводу, на нашу думку, є: а) він повинен бути актом вольової дії особи, що містить дані про ознаки злочину, адресо­ваним уповноваженим органам, чи вольовим актом уповноваженого органу, спрямованим на виявлення ознак злочину в ході реалізації ним своїх функцій; б) передбачатися кримінально-процесуальним законом; в) містити достатні дані, що вказують на ознаки злочину); г) мати ви­значену законом процесуальну форму; д) являти юридичний факт, що породжує кримінально-процесуальні правовідносини; є) бути почат­ком кримінально-процесуальної діяльності.

Зазначені ознаки дають підстави визначити привід для порушення провадження у кримінальній справі як передбачений кримінально- процесуальним законом акт вольової дії особи, адресований уповно­важеним органам, чи вольовий акт уповноваженого органу, спрямова­ний на реалізацію ним своїх повноважень, що є юридичним фактом, у результаті якого цей орган отримує достатні дані, які вказують на ознаки злочину, що є підставами для формування у нього внутрішньо­го переконання про необхідність порушення провадження у кримі­нальній справі, яке породжує відповідні правовідносини.

Виходячи з цього визначення, привід, за яким порушується прова­дження у кримінальній справі за матеріалами ОРД, визначається нами як передбачений кримінально-процесуальним законом акт вольової дії підрозділів, що здійснюють ОРД, адресований органам досудового ро­зслідування, у результаті якого останні отримують матеріали ОРД, чи вольовий акт органу дізнання, спрямований на реалізацію останнім своїх оперативно-розшукових функцій (безпосереднє виявлення ознак злочину), які є юридичними фактами, в результаті яких ці органи отримують достатні дані, що вказують на ознаки злочину, які є підста­вами для формування у них внутрішнього переконання про необхід­ність порушення провадження у кримінальній справі, що породжує ві­дповідні правовідносини.

Отже, привід до порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД має правове значення лише в єдності з підставами, які містяться у цих матеріалах.

Слід зазначити, що факт порушення провадження у кримінальній справі породжує не лише кримінально-процесуальні правовідносини між різними суб’єктами кримінального процесу, а й інші правовідно­сини, наприклад, оперативно-розшукові між різними суб’єктами ОРД, оскільки після порушення провадження у кримінальній справі за пев­ними категоріями злочинів заводиться оперативно-розшукова справа супроводу кримінального судочинства.

Не вдаючись до докладного аналізу кожного з приводів¹, передба­чених у ч. 1 ст. 94 КПК України, оскільки це питання є предметом окремого дослідження, зупинимося лише на тих із них, через які, на наш погляд, можуть бути використані матеріали ОРД.

З огляду на те, що чинний КПК України не містить спеціальної норми права, в якій би конкретно указувалося, через який привід мо­жуть бути реалізовані матеріали ОРД шляхом порушення прова­дження у кримінальній справі, в теорії кримінального процесу з цього питання висловлені такі основні точки зору: 1) матеріали ОРД мо­жуть бути використані для порушення провадження у кримінальній справі через такий привід, як повідомлення про злочин установ чи посадових осіб^{[758] [759] (п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК України— М. П.); 2) приводом для порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД є безпосереднє виявлення ознак злочину органом дізнання в ре­зультаті його ОРД та слідчим при ознайомленні з матеріалами ОРД у разі виявлення ним ознак злочину[760] (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК— М. П.).}

Слід зазначити, що остання думка одержала широку підтримку на практиці. Аналіз матеріалів оперативно-розшукової й слідчої практи­ки свідчить про те, що не лише орган дізнання при виявленні ознак злочину в ході ОРД, а й слідчий при ознайомленні з матеріалами ОРД у разі виявлення ознак злочину порушує провадження у кримінальній справі за п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України. Так, наприклад, у ході анкету­вання 72,8 % слідчих СБ України, 80,1 % оперативних працівників СБ України, 72,2 % слідчих прокуратури і 63,1 % прокурорів указали, що при встановленні слідчими у наданих їм матеріалах ОРД ознак злочину провадження у кримінальній справі слід порушувати за п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України.

Окремі вчені небезпідставно вважають, що «оперативно-розшуко- ві дані про злочин самі собою не можуть бути покладені в основу при­йняття рішення про порушення кримінальної справи, оскільки закон не вказує такі джерела як приводи до порушення кримінальної спра­ви»¹. З огляду на це обґрунтовується положення про необхідність до­повнення ч. 1 ст. 94 чинного КПК окремим пунктом «матеріали під­розділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність (п. 6 ч. 1 ст. 94 КПК)^{[761] [762] [763]. У цілому ця ідея є позитивною, водночас зміст цього пу­нкту потребує певного уточнення.}

На нашу думку, матеріали ОРД не можуть бути реалізовані за та­ким приводом, як повідомлення підприємств, установ посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян (п. 2 ч. 1 ст. 94 КПК України). Практика свідчить про необхідність удоскона­лення цієї норми в напрямку персоніфікації джерела інформації та конкретизації процесуальної форми, оскільки «підприємство», «уста­нова» й «організація» ні з гносеологічної, ні з правової точки зору не мають ознак приводу для порушення провадження у кримінальній справі. Джерелом такої інформації завжди повинна визнаватися конк­ретна фізична особа як суб’єкт пізнання об’єктивної дійсності, якою є обставини злочину. Заявам і повідомленням представників влади, громадськості, повідомленням посадових осіб підприємств, установ та організацій повинна бути надана в новому КПК більш чітка процесуа­льна форма.

Цей привід як джерело інформації, на наш погляд, передбачений законом лише для тих суб’єктів кримінально-процесуальних відносин, до повноважень яких не входить обов’язок пошуку і фіксації фактич­них даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, передбачені KK України. Оскільки для джерел інформації про кримінально карані діяння, що виходять із органів, до повноважень яких входить обов’я­зок пошуку і фіксації фактичних даних про протиправні діяння окре­мих осіб та груп, повинні ставитися чіткі вимоги щодо повноти й дос­товірності фактичних даних про ознаки злочину, а також щодо їх фік­сації, матеріали ОРД не можуть бути реалізовані шляхом порушення провадження у кримінальній справі за таким приводом.

Цілком слушною є точка зору тих правників, які вважають, що сьогодні за чинним КПК єдиним приводом, через який шляхом пору­шення провадження у кримінальній справі можуть бути реалізовані матеріали ОРД, є безпосереднє виявлення ознак злочину (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК). Ця точка зору реалізовується й на практиці. Проте право­ве врегулювання цього питання в чинному КПК потребує, на наш пог­ляд, певних уточнень з урахуванням теоретичних положень гносеоло­гічної і правової природи цього приводу, а також удосконалення прак­тики його застосування при порушенні провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД.

Ми виходимо з того, що безпосереднє виявлення ознак злочину в гносеологічному аспекті слід розглядати як безпосереднє пізнання ознак злочину уповноваженими особами, а також як сукупність їх без­посереднього й опосередкованого пізнання. При цьому слід врахову­вати, що, виходячи з правового статусу уповноваженої особи та конк­ретної правової ситуації, безпосередність виявлення ознак злочину одними уповноваженими особами (оперативним працівником органу дізнання) полягає в тому, що вони можуть спостерігати подію злочину як особисто в ході оперативно-розшукового документування, здійс­нюючи при цьому її безпосереднє пізнання, так і опосередковано — через дослідження відповідних результатів ОРЗ. Таким чином, безпо­середнє виявлення ознак злочину органом дізнання має специфіку, яка полягає як у безпосередньому пізнанні, так і в сукупності безпосеред­нього й опосередкованого пізнання ознак злочину.

Безпосереднє виявлення ознак злочину в ході ОРД дозволяє опе- ративно-розшуковому підрозділу як органу дізнання порушити прова­дження у кримінальній справі незалежно від способу та методів їх ви­явлення.

Специфіка безпосереднього виявлення ознак злочину як приводу до порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД слідчим полягає в тому, що він безпосередньо не пізнає подію злочи­ну, не спостерігає її. Пізнання події та інших обставин злочину слід­чий здійснює опосередковано через безпосереднє пізнання ознак зло­чину, які зафіксовані в матеріалах ОРД. Таким чином, слідчий, безпо­середньо виявивши ознаки відповідного злочину при дослідженні ма­теріалів ОРД, може порушити провадження у кримінальній справі за п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України.

Отже, основна відмінність безпосереднього виявлення від інших приводів полягає в тому, що первинні дані про ознаки злочину стають відомими особам, уповноваженим на порушення провадження у кри­мінальній справі, не зі сторонніх джерел, а в ході здійснення ними сво­їх службових повноважень.

На це прямо вказується у ст. 182 КПК Республіки Казахстан «Безпосереднє виявлення даних про злочин посадовими особами і ор­ганами, уповноваженими порушити кримінальну справу», де зазнача­ється, що «виявлення даних про злочин є приводом до порушення кримінальної справи у випадках, коли:

1) при виконанні своїх службових обов’язків співробітник органу дізнання, слідчий, прокурор стають очевидцями злочину чи виявляють сліди або наслідки злочину безпосередньо після його вчинення;

2) орган дізнання чи дізнавач отримують дані про злочин при здійсненні своїх функцій або при проведенні дізнання у справі про ін­ший злочин;

3) слідчий отримує дані про злочин при розслідуванні криміналь­ної справи про інший злочин;

4) прокурор отримує дані про злочин при здійсненні нагляду за виконанням законів»^[764].

Аналізуючи безпосереднє виявлення ознак злочину як привід для порушення провадження у кримінальній справі, слід звернути увагу на ст. 27 проекту КПК України, яка встановлює, що «безпосереднє вияв­лення органом дізнання, у тому числі в ході оперативно-розшукової діяльності, особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором, суд­дею або судом відомостей про вчинений злочин чи готування до нього може служити приводом для початку попередньої перевірки в разі, якщо вони отримали їх при здійсненні своїх повноважень»¹. Таке фор­мулювання цієї статті має як гносеологічну, так і правову особливість порівняно з чинною редакцією п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України. У статті 27 проекту КПК України мова йде про безпосереднє виявлення не ознак злочину, а лише даних про нього, отже, цілком логічно, що ці дані не можуть бути приводом до порушення провадження у криміна­льній справі, а є лише приводами для початку попередньої перевірки цих даних.

У теорії кримінального процесу висловлюється думка, що для слід­чого приводом для порушення провадження у кримінальній справі можуть бути лише відповідні процесуальні документи, які містять до­статні дані про ознаки злочину^{[765] [766], яка, на наш погляд, є необгрунтова­ною, оскільки процесуальний закон не робить для слідчого таких об­межень. Більше того, як свідчить аналіз матеріалів практики, слідчі органів СБ України, внутрішніх справ та прокуратури при виявленні в наданих їм матеріалах ОРД ознак злочину порушують провадження у кримінальній справі саме за п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України. У постано­ві про порушення провадження у кримінальній справі слідчі в обґрун­тування свого рішення посилаються на легалізовані матеріали ОРД, що надійшли з оперативно-розшукового підрозділу.}

З цього приводу Д. І. Бедняков, аргументовано розкриваючи «не­коректність і навіть шкідливість» подібної постановки питання, ціл­ком справедливо, на наш погляд, вважає, що погодитися з цим означа­ло б позбавити слідчого права порушувати провадження у таких спра­вах і, по суті, виключало б взаємодію між ним і оперативним праців­ником як у стадії порушення провадження у кримінальній справі, так і при виконанні невідкладних слідчих дій, коли участь слідчого в роз­гляді матеріалів ОРД особливо необхідна для оцінки їх готовності до реалізації, визначення тактичного прийому й моменту реалізації, для вибору і кваліфікованого проведення первісних слідчих дій з ура­хуванням не лише процесуальних, а й оперативно-розшукових можли­востей¹.

У цьому контексті В. М. Горбачов переконливо доводить безза- перечність того положення, що будь-яке кримінально-процесуальне рішення, яке може бути прийняте органом дізнання, може бути та­кож прийняте й слідчим. Вчений робить обґрунтований висновок про те, що, оскільки оперативний працівник, ознайомившись з мате­ріалами ОРД, безпосередньо виявляє ознаки злочину й має право порушити кримінальну справу, то й ознайомлення слідчого з цими ж матеріалами теж буде безпосереднім виявленням ознак злочину й приводом для порушення провадження у кримінальній справі слі­дчим^{[767] [768].}

Разом із цим, на нашу думку, не можна погодитися з тезою прав- ника, що «закон не вимагає наявності певної форми для такого при­воду, як безпосереднє виявлення ознак злочину, а тому документаль­ного оформлення процесу безпосереднього виявлення ознак злочину не потрібно, і слідчий може навіть не залучати до кримінальної спра­ви ті матеріали ОРД, на підставі яких він виявив ознаки злочину^[769], адже, оскільки, виходячи із загальних засад кримінально-проце­суального законодавства, всі рішення слідчого повинні бути закон­ними й обґрунтованими, то і в постанові про порушення провадження у кримінальній справі має вказуватися, чим обґрунтовується таке рі­шення.

Безпосереднє виявлення ознак злочину уповноваженою особою є юридичним фактом, що породжує процесуальні правовідносини, проте розкриття цього приводу як юридичного факту, через який мо­жуть бути реалізовані матеріали ОРД, можливе лише через дослі­дження його гносеологічної і юридичної єдності.

Ні з гносеологічної, ні з правової сторони безпосереднє виявлення ознак злочину уповноваженою особою не можна розглядати як одини­чний акт. Як юридичний факт безпосереднє виявлення ознак злочину включає в себе дію — вольову цілеспрямовану поведінку посадових осіб, що здійснюють свої повноваження. Юридичний факт-дія — це сам процес виявлення ознак злочину, розтягнутий у часі.

Для органу дізнання, уповноваженого на здійснення ОРД, це — процес, який полягає у пошуку фактичних даних, що вказують на ознаки злочину, їх оперативно-розшукового документування (фіксації) з метою отримання матеріалів ОРД, дослідження цих матеріалів, вста­новлення в них достатніх даних, що вказують на ознаки злочину (їх кримінальна та кримінально-правова оцінка) та винесення постанови про порушення провадження у кримінальній справі чи про відмову у його порушенні.

Для слідчого — це процес опосередкованого пізнання достатніх даних, які вказують на ознаки злочину, шляхом дослідження матеріа­лів ОРД, отриманих від підрозділів, що здійснюють ОРД, встановлен­ня в них достатніх даних, що вказують на ознаки злочину (їх криміна­льна та кримінально-правова оцінка) та винесення постанови про по­рушення провадження у кримінальній справі чи про відмову у його порушенні.

Безпосереднє виявлення ознак злочину слідчим у матеріалах ОРД як юридичний акт-дія спрямований на досягнення конкретного право­вого результату, що матеріалізується у конкретному процесуальному документі— постанові про порушення провадження у кримінальній справі чи про відмову в його порушенні, а для оперативного працівни­ка— спрямований на досягнення конкретного правового результату, що матеріалізується як у матеріалах ОРД (у ході здійснення ним опе- ративно-розшукових функцій), так і в постанові про порушення про­вадження у кримінальній справі чи відмові у його порушенні, в разі виконання ним кримінально-процесуальних функцій як органом ді­знання.

Безпосереднє виявлення ознак злочину в матеріалах ОРД як факт- дія породжує відповідні кримінально-процесуальні правовідносини, оскільки відповідно до ст. 4 КПК України уповноважена особа у ме­жах своєї компетенції зобов’язана порушити провадження у криміна­льній справі, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлен­ня події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання. Такі правовідносини виникають як між уповноваженою особою та державою в особі її відповідних органів, що здійснюють контроль та нагляд за процесуальною діяльністю органів дізнання та слідства, між цією особою та тими особами, щодо яких порушено провадження у кримінальній справі, так і в разі відмови у порушенні провадження у кримінальній справі.

При цьому необхідно зазначити, що приводи до порушення кримі­нальної справи як юридичні факти породжують кримінально- процесуальні правовідносини лише в сукупності з підставами до по­рушення провадження у кримінальній справі (достатніми даними, що вказують на ознаки злочину). За відсутності таких підстав правовідно­сини, на відміну від приводів до порушення кримінальної справи, пе­редбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 94 КПК України, не виникають, адже уповноважені особи не мають обов’язку в цьому випадку пору­шувати провадження у кримінальній справі чи відмовляти в його по­рушенні. Якщо в ході роботи, спрямованої на безпосереднє виявлення ознак злочину, такі ознаки не виявлені, то орган дізнання, слідчий чи прокурор не зобов’язані в цьому випадку виносити постанову про від­мову в порушенні кримінальної справи, оскільки за відсутності підс­тав до порушення провадження у кримінальній справі немає й самого приводу до порушення провадження у кримінальній справі (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК).

У цьому контексті В. М. Савицький слушно зауважував, що без­посереднє виявлення ознак злочину означає наявність не лише приво­ду, а й підстав до порушення провадження у кримінальній справі^[770].

Слід зазначити, що для безпосереднього виявлення злочину як приводу для порушення провадження у кримінальній справі в чинно­му КПК України не встановлено чіткої форми, на відміну, наприклад, від заяви і повідомлення про злочин (п. 1 ч. 1 ст. 94, ст. 95 КПК), явки з повинною (п. З ч. 1 ст. 94, ст. 96 КПК), що ускладнює використання цього приводу в кримінальному процесі.

На практиці, встановивши ознаки злочину, працівники оператив- но-розшукових підрозділів в окремих випадках констатують факт без­посереднього виявлення ознак злочину в своїх рапортах, які допові­дають вищій посадовій особі. Цей документ і відбиває такий привід, як безпосереднє виявлення ознак злочину.

Прикладом цього є кримінальна справа, провадження у якій по­рушено за ч. 2 ст. 19 і ст. 70 KK України (в ред. 1960 р.) Дергачівським PB Управління СБ в Харківській області за рапортом оперативного працівника цього райвідділу, в якому викладені обставини затримання громадянина K., який на вантажному автомобілі ЗІЛ-ІЗО намагався здійснити контрабанду електродвигунів у районі с. К. Лопань¹.

Залежно від певних обставин такі рапорти направляються опера- тивно-розшуковим підрозділом органам досудового слідства як з ма­теріалами проведеної ним відповідно до частин 4, 5 ст. 97 КПК Украї­ни процесуальної перевірки, так і без її проведення, оскільки, як вка­зують окремі вчені, передбачаючи безпосереднє виявлення ознак зло­чину як привід, закон не пов’язує ухвалення рішення про порушення провадження у кримінальній справі з обов’язковою процесуальною перевіркою діяльності, що в більшості випадків має місце при пору­шенні провадження у кримінальних справах за заявами й повідомлен­нями громадян і посадових осіб, тому що привід (безпосереднє вияв­лення) формується в ході дій (у тому числі й ОРЗ) з виявлення ознак злочину^{[771] [772]. При цьому надання слідчому матеріалів ОРД не завжди ви­магає проведення процесуальної їх перевірки засобами, встановленими ч. 4 ст. 97 КПК України, а саме шляхом відібрання пояснень від окре­мих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних докуме­нтів як оперативним підрозділом, так і слідчим. Останній може вбачати ознаки злочину в матеріалах ОРД і в рапорті оперативного працівника про безпосереднє виявлення ним ознак злочину за умови, що в цих ма­теріалах дійсно є достатні дані, які вказують на такі ознаки.}

При безпосередньому виявленні ознак злочину вони можуть вба­чатися з оперативних та інших документів, отриманих чи складених у ході ОРД (зведеннях зовнішнього спостереження, зведеннях зняття інформації з каналів зв’язку, контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, актів ревізій тощо). Наявність таких матеріалів та їх зміст, із якого вбачаються достатні дані, що вказують на ознаки злочину, є критерієм готовності оператив- но-розшукової справи для її реалізації шляхом порушення проваджен­ня у кримінальній справі.

Оскільки ОРД знаходиться поза межами кримінального процесу, закон не вказує на порядок одержання й фактичний обсяг відомостей, що містять ознаки злочину. Це покладає високу відповідальність на оперативно-розшукові підрозділи як органи дізнання при оцінці мате­ріалів ОРД і ухваленні ними рішення про порушення провадження у кримінальній справі чи надання матеріалів ОРД слідчому для прийн­яття такого рішення.

Отже, при безпосередньому виявленні оперативно-розшуковим підрозділом як органом дізнання ознак злочину матеріали ОРД відіг­рають істотну роль. При цьому фактичне використання їх як приводів та підстав для порушення провадження у кримінальній справі і є їх­ньою реалізацією в стадії порушення провадження у кримінальній справі й одним зі шляхів використання матеріалів ОРД у цій стадії процесу, оскільки, виходячи зі специфіки ОРД, безпосередньо вияви­вши ознаки злочину негласним шляхом, оперативно-розшуковий під­розділ як орган дізнання не завжди має можливість реалізувати його шляхом порушення провадження у кримінальній справі саме через цей привід (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України). Тому, дотримуючись вимог за­кону про недопустимість розголошення форм та методів виявлення ознак злочину в ході ОРД, даних про осіб, які перебувають у конфіде­нційних відносинах з органами, що здійснюють ОРД, та через необ­хідність застосування в окремих випадках заходів безпеки до учасни­ків ОРД при вирішенні питання про порушення провадження у кримі­нальній справі за матеріалами ОРД, необхідно відшукувати можли­вість одержання іншого законного приводу, передбаченого пунктами 1-4 ч. 1 ст. 94 КПК України, в ході легалізації матеріалів ОРД, яка є самостійним шляхом реалізації матеріалів ОРД у стадії порушення провадження у кримінальній справі. Виходячи із конкретних обставин оперативної ситуації, підрозділ, що здійснює ОРД, обирає один з розг­лянутих вище шляхів реалізації матеріалів ОРД, від якого залежить і конкретний привід для порушення провадження у кримінальній спра­ві, передбачений пунктами 1-5 ч. 1 ст. 94 КПК України.

Слід зазначити, що форма безпосереднього виявлення ознак зло­чину уповноваженими особами встановлена у новому КПК Російської Федерації^[773], в якому зазначається, що будь-яка інформація про вчине­ний злочин чи злочин, що готується, може розглядатися як привід до порушення провадження у кримінальній справі з того моменту, як буде отримана компетентною посадовою особою і наділена формою рапорту про виявлення ознак злочину (ст. 143 КПК Російської Федерації).

Рапорт про виявлення ознак злочину, будучи приводом для пору­шення кримінальної справи, складається про виявлені, тобто знайдені, встановлені чи такі, що стали явними, ознаки злочину. Складанню та­кого рапорту може, а в деяких випадках повинна передувати певна пе­ревірочна робота (ст. 144 КПК Російської Федерації).

КПК Російської Федерації установив, що особа, яка склала рапорт про безпосереднє виявлення ознак злочину, підлягає відводу — вона не може в даній справі виконувати роль дізнавача, слідчого чи прокурора, якщо: а) є необхідність допиту її як свідка (ця особа була єдиним оче­видцем злочину (п. 1 ч. 1 ст. 61 КПК Російської Федерації)); б) ця особа сама проводила ОРЗ (ч. 2 ст. 41 КПК Російської Федерації).

Дане положення закону щодо осіб, які безпосередньо проводили ОРЗ, з нашої точки зору, заслуговує на критичну оцінку, оскільки во­но, не створюючи ніяких гарантій від необгрунтованого порушення закону, є нераціональним і тягне за собою невиправдану відмову від пізнавальних засобів ОРД.

На наш погляд, оперативного працівника, що брав участь у прове­денні ОРЗ в оперативно-розшуковій справі, за матеріалами якої пору­шено провадження у кримінальній справі, в тому числі й був її розроб­ником, доцільно включати до слідчо-оперативної групи для оператив- но-розшукового супроводу кримінальної справи. У слідчо-оперативній групі за існуючою моделлю КПК України він, на наш погляд, може ви­конувати як доручення слідчого з виконання ОРЗ по забезпеченню до- судового розслідування, так і з виконання тих слідчих дій, які не спря­мовані на перевірку доказів, отриманих на підставі матеріалів ОРД.

Недоцільно давати доручення оперативним працівникам здійсню­вати самостійно обшук, який проводиться на підставі таких ОРЗ, як негласний огляд чи негласний обшук, оскільки в разі оскарження підс­тав для його проведення, порядку проведення чи отриманих результа­тів важко буде обґрунтувати як неупередженість оперативного праців­ника, так і законність його дій.

При аналізі зазначених норм КПК Російської Федерації слід звер­нути увагу на те, що ним установлена процесуальна форма лише для безпосереднього пізнання злочину органом дізнання, слідчим та про­курором, коли вони самі стали його очевидцями й у подальшому мо­жуть бути допитані як свідки, що ж до безпосереднього пізнання ознак злочину при дослідженні матеріалів ОРД органом дізнання, слідчим чи прокурором, то таку форму КПК Російської Федерації не встановлено.

На нашу думку, закріплення у КПК Російської Федерації рапорту як процесуальної форми безпосереднього виявлення ознак злочину органом дізнання, слідчим та прокурором, хоча й має певне позитив­не значення в системі приводів КПК Російської Федерації (статті 140-143), проте, не може бути повністю сприйняте у новому КПК України. Така форма безпосереднього виявлення ознак злочину може бути застосована для слідчого, прокурора та судді лише в тому випад­ку, коли вони самі стали очевидцями злочину, безпосередніми суб’єктами його пізнання і можуть бути допитані як свідки на стадіях досудового розслідування чи в суді.

Для органу дізнання, слідчого і прокурора така форма фіксації при безпосередньому виявленні ознак злочину в ході своєї службової дія­льності, в тому числі й при ознайомленні з матеріалами ОРД, є зай­вою, оскільки за чинним КПК України цей привід фіксується в по­станові про порушення провадження у кримінальній справі. Щодо оперативно-розшукового підрозділу як органу дізнання, уповноваже­ного на здійснення ОРЗ, то рапорт оперативного працівника, в тому числі й оперативно-технічних підрозділів чи підрозділів оперативного документування, підпадає під поняття «матеріали оперативно-розшу- кової діяльності».

Аналіз вивчених нами постанов органів дізнання та слідчих СБ України та органів дізнання та слідчих MBC України про порушення провадження у кримінальних справах (понад 400) свідчить про те, що привід для його порушення описується, як правило, у вступній частині постанови, а в описовій її частині робиться лише посилання на ст. 94 КПК без указівки на конкретний її пункт.

Така практика, на нашу думку, суперечить ст. 130 КПК України й може мати негативні наслідки, наприклад, при оскарженні рішення про порушення чи відмову в порушенні провадження у кримінальній справі в суд чи прокурору, в якому може бути оскаржена законність конкретного приводу, на який посилався орган дізнання чи слідчий, враховуючи, що для порушення провадження у кримінальній справі може мати місце не один, а декілька приводів. Наприклад, коли у ході огляду місця події слідчий безпосередньо виявив ознаки злочину і до винесення постанови про порушення провадження у кримінальній справі одночасно отримав ще й матеріали ОРД, заяву про його вчи­нення і явку з повинною. Тому, дотримуючись правових вимог ст. 130 КПК України про те, що процесуальні рішення уповноважених осіб повинні бути обґрунтованими, а елементом їх обґрунтування є також і посилання на конкретну норму права, якою керувалася уповноважена особа при прийнятті цього рішення, в постанові про порушення про­вадження у кримінальній справі слід посилатися на конкретний пункт ст. 94 КПК України.

У теорії кримінального процесу й ОРД спірним є питання щодо доцільності закріплення в законодавстві про ОРД положення про те, що матеріали ОРД можуть бути одночасно і приводом, і підставою для порушення провадження у кримінальній справі. Зазначена норма, на думку окремих вчених, є кримінально-процесуальною й не повинна міститися в Законі про ОРД.

На наш погляд, вказівка в законодавстві про ОРД на те, що мате­ріали ОРД можуть бути приводом і підставою для порушення прова­дження у кримінальній справі, хоча і потребує певних уточнень, проте є доцільною, оскільки, визначаючи засади ОРД, ст. 10 Закону України про ОРД спрямовує оперативних працівників, з одного боку, на один з конкретних результатів, яким є привід та підстави для порушення провадження у кримінальній справи, а з другого — на один зі шляхів реалізації матеріалів ОРД, яким також є привід та підстави для пору­шення провадження у кримінальній справи. Водночас відносити мате­ріали ОРД і до приводу, і до підстав, на наш погляд, не зовсім корект­но, на що справедливо вказується у літературі. З цього приводу висло­влюється думка про те, що «той самий масив інформації не може бути одночасно і причиною (приводом), і наслідком (підставою) виникнен­ня певного явища (у нашому випадку — порушення справи)»^{[774] [775]. Ця по­зиція критично оцінюється М. П. Поляковим та О. П. Поповим, за слушним твердженням яких привід і підстава у кримінальному проце­сі співвідносяться не як причина й наслідок, а як форма й зміст[776], що являють собою нерозривну єдність, відсутність якої не дозволяє гово­рити ні про привід, ні про підставу для порушення провадження у кримінальній справі, оскільки вони в цьому розумінні не мають са­мостійного правового значення. Підтвердженням цього є інститут так званої «дослідної перевірки матеріалів», яка відповідно до ч. 4 от. 97 КПК України спрямована на те, щоб у десятиденний строк отримати достатні дані, які вказують на ознаки злочину, в тому числі й шляхом проведення ОРД (ч. 5 ст. 97 КПК України). Отже, за відсутності дос­татніх даних, які вказують на ознаки злочину, приводи, передбачені пунктами 1-4 ч. 1 ст. 94 КПК України, є лише приводами для перевір­ки заяв, повідомлень про ознаки злочину, явки з повинною. Правового статусу приводів для порушення провадження у кримінальній справі вони можуть набути лише в разі отримання в ході такої перевірки дос­татніх даних, які вказують на ознаки злочину.}

У разі коли зазначені дані не отримані, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 ст. 94 КПК приводи мають самостійне значення, тому що вони як юридичні факти-дії породжують процесуальні правовідносини— зо­бов’язують уповноважену особу винести постанову про відмову в по­рушенні провадження у кримінальній справі.

У процесуальній літературі висловлюється думка про необхід­ність виділення матеріалів ОРД в окремий привід порушення прова­дження у кримінальній справі¹. У цьому контексті М. Є. Шумило за­значає: «в пункті 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-роз- шукову діяльність» говориться, що матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватись як приводи та підстави для по­рушення кримінальної справи. Пряма вказівка на таку можливість у чинному КПК України відсутня. Однак шляхом аналізу норм кримі­нально-процесуального законодавства можна дійти висновку, що зга­дане положення Закону йому не суперечить. Так, ст. 103 КПК на ор­гани дізнання покладає прийняття необхідних ОРЗ з метою виявлен­ня ознак злочину і осіб, що його скоїли. У той же час ст. 4 КПК зо­бов’язує органи дізнання в кожному разі виявлення ознак злочину порушувати кримінальну справу. Із цього випливає, що органи діз­нання можуть порушувати кримінальну справу на підставі оператив- но-розшукових матеріалів»^{[777] [778] і, виходячи з цього, вносить пропозицію про необхідність доповнення ст. 94 КПК України п. 6 такого змісту:}

«матеріали підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяль­ність»¹.

Поділяючи точку зору щодо доцільності визначення матеріалів ОРД як самостійного приводу, В. І. Зажицький запропонував цей при­від у такій редакції: «приводами до провадження у кримінальній спра­ві є дані, що отримані в ході проведення оперативно-розшукових за­ходів і містяться в наданих органу дізнання, слідчому чи прокурору оперативно-розшукових матеріалах. Ці дані повинні вказувати на ознаки складу злочину, а також бути достатніми передумовами для успішного розслідування кримінальної справи»^{[779] [780]. Аналіз змісту проек­ту цієї норми, з нашого погляду, свідчить про те, що вченим сформу­льований не привід, а підстави для порушення провадження у кримі­нальній справі — дані, що «повинні вказувати на ознаки складу зло­чину», й відсутня головна ознака приводу — діяльнісна.}

На нашу думку, надання матеріалам ОРД статусу окремого приво­ду для порушення провадження у кримінальній справі заслуговує на підтримку, проте потребує уточнення його редакція, оскільки у запро­понованих вченими визначеннях цього приводу відсутній його діяль- нісний аспект, що не відповідає його сутності та не узгоджується з ін­шими приводами, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України. Тому вва­жаємо доцільним цей привід викласти як «отримання матеріалів опе- ративно-розшукової діяльності». За цим приводом може бути поруше­но провадження у кримінальній справі будь-яким уповноваженим суб’єктом у разі отримання матеріалів ОРД.

Поряд із цим у новому КПК повинен бути залишений і такий при­від як «безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокуро­ром або судом ознак злочину» (п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК), що в певних си­туаціях, наприклад, при здійсненні прокурором перевірки законності ведення оперативно-розшукової справи та виявленні в її матеріалах достатніх даних, що вказують на ознаки злочину, тощо, також може бути використаний для порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД.

Отже, введення до законодавчого переліку запропонованих нами приводів для порушення провадження у кримінальній справі за ма­теріалами ОРД дозволить, на нашу думку, упорядкувати криміналь­но-процесуальні відносини між суб’єктами, уповноваженими на реа­лізацію матеріалів ОРД і використання їх як приводів для порушен­ням провадження у кримінальній справі, незалежно від їх відомчої належності.

У теорії ОРД і кримінального процесу проблемним є питання що­до суб’єкта порушення провадження у кримінальній справі за матеріа­лами ОРД в органах СБ України. Відповідно до ст. 4, п. 2 ст. 101, ст. 102 та частин 3 і 5 ст. 112 КПК України порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД у межах своєї компетенції повинен здійснювати той орган, який виявив ознаки злочину. Аналіз нормативно-правових актів СБ України та 15-річний особистий досвід свідчить про те, що практика порушення провадження кримінальних справ за матеріалами ОРД була неоднозначною. Такі справи порушу­валися як органом дізнання, так і слідчими. Враховуючи недостатню правову підготовку працівників оперативно-розшукових підрозділів, в окремі періоди слідчі залучалися навіть до правової оцінки сигналь­ної інформації про протиправні діяння, брали участь у правовому за­безпеченні оперативно-розшукових справ, у їх реалізації шляхом по­рушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД ор­ганом дізнання, що явно не відповідало їх професійному призначенню та інтересам практики, а було продиктовано лише суб’єктивним фак­тором. Така практика себе не виправдала.

У зв’язку з недостатньою ефективністю досудового розслідуван­ня органами дізнання в останні роки спостерігається стійка тенденція до скорочення випадків порушення кримінальних справ органом ді­знання. На нашу думку, ця практика, хоча й не відповідає вимогам ст. 4 чинного КПК України, проте є раціональною й потребує законо­давчого врегулювання. Вона об’єктивно свідчить про необхідність реформування взаємодії органів розшуку та слідства. В умовах орга­нізованості та професіоналізації злочинності, набуття нею міжнарод­ного характеру функції розшуку та досудового слідства, з одного бо­ку, повинні бути зближені, а з другого — з метою підвищення профе­сійності та спеціалізації суб’єктів розшуку і кримінального процесу виконуватися різними суб’єктами: відповідно оперативними праців­никами та слідчими. Цьому сприяло б об’єднання нинішніх органів дізнання і слідства в єдину за своїм змістом процедуру досудового розслідування із залишенням повноважень на проведення ОРД у під­розділів, визначених ст. 5 Закону України про ОРД.