§ 2. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для застосування примусових заходів

Сучасна вітчизняна кримінально-процесуальна доктрина, сприй­нявши міжнародні стандарти у сфері захисту прав людини, ґрунтуєть­ся на положенні про те, що прийняття у кримінальних справах закон­них і обґрунтованих рішень, у тому числі й про застосування запобіж­них заходів, є запорукою досягнення мети кримінального процесу, який, особливо у справах про організовану злочинність, здійснюється у складних соціально-правових умовах, викликаних полярними інте­ресами його учасників.

У таких справах окремі суб’єкти кримінального процесу нерідко активно протидіють органам досудового розслідуванням та суду у вс­тановленні істини у справі та прийнятті в ній законного й обґрунтова­ного рішення з метою уникнення відповідальності за вчинені злочини чи досягнення іншої незаконної мети або законної мети у незаконний спосіб, реалізовують її із застосуванням протизаконних насильниць­ких кримінально караних діянь, створюють реальну загрозу життю, здоров’ю, житлу і майну інших учасників процесу та членів їх сімей і близьким родичам, перешкоджають виконанню процесуальних рішень у справі, а інколи продовжують іншу організовану злочинну діяльність. Тому для забезпечення ефективного просування криміна­льної справи у бік встановлення істини та вирішення соціального кон­флікту, спричиненого злочином, процесуальним законом встановлені примусові заходи та заходи безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному процесі, членів їх сімей і близьких родичів.

У прийнятті процесуальних рішень про застосування цих заходів певну роль відіграє ОРД, що забезпечує прийняття своєчасних, закон­них та обґрунтованих рішень у кримінальному процесі й справедливе вирішення кримінальної справи та забезпечення прав і свобод людини.

Питання про можливість використання матеріалів ОРД для ухва­лення рішення про застосування примусових заходів до певних учас­ників кримінального процесу пов’язане із визначенням поняття і сис­теми цих заходів, тлумаченням змісту приводів та підстав для їх за­стосування та визначення ролі матеріалів ОРД у формуванні таких приводів та підстав.

Слід зазначити, що чинний КПК України окремо не визначає по­няття та систему примусових заходів. У теорії кримінального процесу це питання дискусійне і є предметом окремого наукового досліджен­ня^[847], тому, не вдаючись до його докладного висвітлення, виходимо з того, що примусові заходи — це заходи, передбачені кримінально- процесуальним законом, які застосовуються у визначеному ним по­рядку уповноваженими на це державними органами та їх посадовими особами за наявності встановлених законом приводів та підстав щодо підозрюваного, обвинуваченого та інших учасників кримінального процесу, спрямовані на попередження й припинення з боку зазначених осіб неправомірних дій, що перешкоджають чи можуть перешкодити належному вирішенню кримінальної справи органами досудового роз­слідування й суду.

На підставі аналізу норм чинного КПК України, результатів нау­кових досліджень у цій сфері та матеріалів практики примусові заходи нами поділяються на запобіжні заходи, що передбачені ст. 149 КПК, та інші заходи процесуального примусу.

Як запобіжні заходи в ст. 149 КПК України визначаються: 1) під­писка про невиїзд; 2) особиста порука; 3) порука громадської органі­зації або трудового колективу; 4) застава; 5) взяття під варту; 6) нагляд командування військової частини. Іншими заходами примусу є: запо­біжне обмеження щодо особи, відносно якої порушено провадження у кримінальній справі (ст. 98^і КПК); затримання підозрюваного у вчиненні злочину (ст. 106 КПК); накладення арешту на майно (ст. 126 КПК); привід обвинуваченого (статті 135, 136 КПК), привід свідка (ч. 2 ст. 70, ст. 292 КПК), привід потерпілого (ч. З ст. 72, ст. 290 КПК); відсторонення обвинуваченого від посади (ст. 147 КПК); зо­бов’язання про явку підозрюваного, обвинуваченого або підсудного (ч. З ст. 148 КПК).

Роль матеріалів ОРД у прийнятті рішення про застосування при­мусових заходів у кримінальному процесі обумовлюється тим, що прийняття такого рішення допускається лише в тих випадках, за тими приводами та підставами й у тому порядку, які прямо передбачені за­коном, що викликано необхідністю створення відповідних гарантій від довільного використання уповноваженими особами своїх процесуаль­них повноважень по застосуванню примусових заходів у криміналь­ному судочинстві, забезпечення законності й ефективності просування кримінальної справи та її вирішення.

Незважаючи на те, що проблема примусових заходів була предме­том дослідження в багатьох наукових працях, у тому числі й моногра­фічного характеру, така правова категорія, як привід для їх застосу­вання, в теорії кримінального процесу всебічно не досліджувалася, хоча вона має юридичне значення як спонука для застосування окре­мих із них. Для предмета нашого дослідження її значення обумовлю­ється вирішенням питання про те, чи може акт отримання матеріалів ОРД уповноваженою особою бути приводом для застосування приму­сових заходів, яких конкретно і якими є правові наслідки отримання таких матеріалів уповноваженою особою.

Порівняльний аналіз процесуальних норм свідчить про те, що привід для застосування примусових заходів визначається в них по- різному. Конструкція окремих норм КПК вказує на те, що привід та підстави для застосування примусових заходів не мають у них чіткого визначення, і в цьому, на наш погляд, для окремих із них є сенс, оскі­льки привід та підстава мають правове значення для прийняття рішен­ня для застосування примусових заходів лише у своїй єдності. За від­сутності одного з цих елементів, що утворюють органічну єдність, рі­шення про застосування будь-якого примусового заходу не може бути прийняте.

Залежно від законодавчого формування приводів для застосування примусових заходів їх можна розділити на дві групи. До першої групи приводів належать ті з них, які мають імперативний характер, на що прямо вказує закон, формулюючи їх у такий спосіб: «слідчий зо­бов’язаний» (статті 98, 147 КПК України) та ін. Ці приводи пов’язані з виникненням конкретних юридичних фактів, якими, наприклад, є: порушення провадження у кримінальній справі — для застосування запобіжного обмеження щодо особи, відносно якої порушено кримі­нальну справу (ст. 98^і КПК України); отримання даних уповноваже­ною особою про те, що обвинувачений чи підозрюваний несуть мате­ріальну відповідальність за вчинені ними дії, — для забезпечення ци­вільного позову і можливої конфіскації майна обвинуваченого, підоз­рюваного шляхом накладення на нього арешту (ч.

До другої групи приводів належать ті, які не мають імперативно­го характеру. Прийняття рішення про їх застосування з настанням пе­вних юридичних фактів залежить від власного розсуду особи, в про­вадженні якої перебуває кримінальна справа, на що вказується в окремих нормах чинного КПК України, де повноваження цих осіб по застосуванню примусових заходів формулюються у такий спосіб: «вправі затримати особу» (ст. 106 КПК України) тощо. До цієї групи рішень входять і рішення по застосуванню запобіжних заходів (ст. 148 КПК України), що випливає з аналізу підстав для їх застосу­вання, де вони формулюються у такий спосіб: «за наявності достатніх підстав».

Отже, приводом для застосування примусових заходів уповнова­женим суб’єктом кримінального процесу є юридичні факти, настання яких, залежно від встановлених законом умов, зобов’язує чи надає право зазначеному суб’єкту прийняти рішення про їх застосування до певної особи з метою забезпечення ефективного просування криміна­льної справи у бік встановлення істини й прийняття на цій основі за­конного й справедливого рішення для вирішення соціального кон­флікту, спричиненого злочином.

Отримання матеріалів ОРД органом досудового розслідування як привід для застосування певних примусових заходів — це акт надання цьому органу матеріалів ОРД чи витребування їх цим органом із опе- ративно-розшукового підрозділу, що є юридичним фактом, настання якого, залежно від встановлених законом умов, зобов’язує чи надає право зазначеному суб’єкту прийняти рішення про їх застосування до певної особи з метою забезпечення ефективного просування криміна­льної справи у бік встановлення істини й прийняття на цій основі за­конного й справедливого рішення для вирішення соціального кон­флікту, спричиненого злочином.

Приводом для застосування запобіжних заходів до підозрюваного чи обвинуваченого уповноваженим суб’єктом кримінально процесу є юридичний факт, настання якого, залежно від встановлених законом умов, зобов’язує чи надає право зазначеному суб’єкту прийняти рі­шення про їх застосування до підозрюваного чи обвинуваченого з ме­тою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства і суду, пере­шкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення ефективного просу­вання кримінальної справи й прийняття у ній законного й справедли­вого рішення для вирішення соціального конфлікту, спричиненого злочином.

Використання матеріалів ОРД як приводу для застосування запо­біжних заходів до підозрюваного чи обвинуваченого — це акт надан­ня органу досудового розслідування матеріалів ОРД чи витребування їх цим органом із оперативно-розшукового підрозділу, що є юридич­ним фактом, який породжує правові відносини, а також тим спонука­льним чинником, що формулює в уповноваженої особи органу досу­дового розслідування переконання в необхідності застосування до пі­дозрюваного чи обвинуваченого відповідного запобіжного заходу з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства і суду, перешкодити встановленню істини у кримінальній справі або продо­вжити злочинну діяльність, а також для забезпечення ефективного просування кримінальної справи й прийняття у ній законного й спра­ведливого рішення для вирішення соціального конфлікту, спричине­ного злочином.

Привід для застосування відповідних примусових заходів має зна­чення лише в єдності з підставами, які можна поділити на юридичні (правові) й фактичні. Під правовими підставами для застосування від­повідних примусових заходів слід розуміти сукупність передбачених кримінально-процесуальним законом умов, що дають можливість упо­вноваженому суб’єкту кримінального процесу прийняти рішення про їх застосування, а під фактичними підставами — конкретні відомості про можливість та необхідність прийняття такого рішення.

Одним із проблемних є питання щодо визначення змісту підстав для прийняття рішень про застосування відповідних примусових захо­дів, а також ролі матеріалів ОРД у його виявленні та формуванні.

Слід зазначити, що в жодній із норм КПК України, а також Закону про ОРД немає вказівки на те, що матеріали ОРД можуть бути вико­ристані як приводи та підстави для прийняття рішення про застосу­вання примусових заходів. Разом із цим у п. З ст. 10 Закону про ОРД зазначається, що вони можуть бути використані для попередження, припинення і розслідування злочинів. Це положення Закону про ОРД дає його коментаторам підстави для правомірного висновку про те, що в ОРД способами припинення злочинів у тому числі є: затримання злочинця на місці події і застосування до певних осіб кримінально- процесуальних запобіжних заходів^[848].

Враховуючи, що зміст підстав для застосування примусових захо­дів у нормах кримінально-процесуального законодавства не розкрива­ється, у теорії кримінального процесу щодо цього питання висловлю­ються різні точки зору, які можна умовно звести до двох груп. В осно­ві цього поділу лежить ставлення вчених до проблеми визначення змі­сту підстав для обґрунтування рішень у кримінальному процесі.

Дослідники першої групи, поділяючи думку тих вчених, які вва­жають, що змістом підстав для прийняття будь-яких процесуальних рішень повинна бути лише сукупність доказів, яка забезпечує їх віро­гідність¹, виходять із того, що змістом підстав для застосування запо­біжних та інших заходів примусу є сукупність доказів^{[849] [850]. Отже, вони ві­дкидають можливість використання матеріалів ОРД як підстав для за­стосування примусових заходів.}

З цього приводу В. В. Смирнов пише: «Хоч яким би високим був ступінь імовірності того чи іншого факту, його не можна абсолюти­зувати. Навіть найвищий ступінь ймовірності не може виключити мо­жливість помилок. До моменту ухвалення рішення про обрання запо­біжного заходу повинна бути встановлена сукупність обставин, що свідчать про неналежну поведінку в процесі розслідування. Якщо в основу рішення про обрання запобіжного заходу будуть покладені вірогідні фактичні дані неналежної поведінки обвинуваченого, а не суб’єктивна думка про його ймовірну поведінку, то й саме рішення буде вірогідним»^[851].

На обґрунтування такої позиції І. Л. Петрухін зазначає, що обґру­нтованість арешту— це достатність доказів, які є в кримінальній справі, що вказують на наявність встановлених законом підстав для застосування цього запобіжного заходу. Якщо таких доказів у справі немає або їх неможливо перевірити, то арешт слід вважати необгрун­тованим, за винятком випадків, коли закон допускає його застосування з мотивів лише небезпеки злочину¹.

У цьому контексті В. А. Михайлов доводить, що, коли у слідчого, особи, що провадить дізнання, прокурора, суддів немає впевненості, підкріпленої вірогідними доказами, що обвинувачений сховається від слідства й суду або буде займатися злочинною діяльністю, або переш­кодить встановленню в справі істини чи забезпеченню виконання ви­року, то застосовувати запобіжний захід вони не вправі, у таких випа­дках в обвинуваченого відбирається зобов’язання з’являтися за викли­ком й повідомляти про зміну місця проживання. Підсилюючи свою позицію в цьому контексті, вчений наголошує на тому, що ставити ви­рішення питання про застосування запобіжного заходу в залежність не від вірогідних, а від імовірних суджень органів кримінального судо­чинства про протидію обвинуваченого розслідуванню й судовому роз­гляду кримінальної справи — значить найгрубішим чином порушува­ти конституційні гарантії прав особи^{[852] [853].}

На думку вчених другої групи (які вважають, що для прийняття у справі деяких «допоміжних» рішень можуть бути використані не лише докази, а й інші дані), матеріали ОРД можуть використовуватися для застосування окремих заходів примусу^[854].

Аргументуючи свою точку зору, її прибічники зазначають, що «вимога мотивування застосування запобіжного заходу зовсім не пе­редбачає вказівки на конкретні джерела доказів», а отже, у постанові можна наводити дані, що стали відомими з оперативних джерел, не посилаючись при цьому на їхнє походження¹.

Така позиція була піддана критиці Б. Б. Булатовим, який писав: «Навряд чи цей довід можна визнати переконливим. З відсутності у за­коні вимоги вказувати в постанові про застосування запобіжного за­ходу джерела доказів, що становлять підстави рішення, не можна зро­бити висновок, не вступивши у протиріччя з логікою, що цими підста­вами можуть бути й оперативно-розшукові дані»^{[855] [856].}

Досліджуючи питання використання матеріалів ОРД для прийнят­тя рішення про застосування запобіжних заходів, М. П. Поляков, О. П. Попов і М. М. Попов зазначають, що матеріали ОРД повинні «служити підказкою внутрішньому переконанню суб’єкта, який прий­має таке рішення. Дані ОРД повинні виконувати (а десь і замінювати) інтуїцію слідчого та особи, що проводить дізнання»^[857]. Підсумовуючи свої розмірковування з цього питання, автори дійшли, з нашого погля­ду, суперечливих висновків: «оперативно-розшукова інформація при прийнятті рішення про застосування запобіжних заходів має, в першу чергу, орієнтуючий характер. У разі можливості вибору пріоритет має кримінально-процесуальна інформація; оперативно-розшукова інфор­мація може розглядатися як додаткова. У сукупності з даними, що міс­тяться в матеріалах кримінальної справи, вона може створювати дос­татні дані для застосування запобіжних заходів; оперативно- розшукова інформація у чистому вигляді не може розглядатися як під­става для застосування запобіжних заходів; окремі заходи процесуаль­ного примусу можуть застосовуватися на підставі оперативно-розшу- кової інформації, яка знайшла своє відображення в матеріалах кримі­нальної справи або оперативно-розшукової справи»^[858]. На наш погляд, такі висновки не дають можливості чітко визначити правову позицію вчених з приводу того, чи можуть матеріали ОРД, з їх точки зору, бути юридичними підставами для застосування примусових заходів, і якщо так, то яких.

Виходячи з аналізу норм чинного КПК України, що регулюють питання застосування запобіжних заходів, засад доказового права, ста­тусу осіб, щодо яких застосовуються запобіжні заходи, а також сутно­сті ОРД, нам здається непереконливою думка тих правників, які допу­скають можливість при обранні запобіжних заходів використовувати як підстави або лише матеріали ОРД, або лише сукупність доказів, пе­редбачених ст. 65 КПК України.

З нашого погляду, у вирішенні питання щодо підстав для застосу­вання запобіжних заходів слід виходити з того, що ОРД і криміналь­ний процес мають комплексний динамічний характер. При виявленні й розслідуванні окремих злочинів ОРД або передує кримінальному процесу, будучи в окремих випадках його передумовою, або супрово­джує кримінальний процес, виконуючи інформаційно-забезпечувальну роль. Підрозділи, що здійснюють ОРД, і органи досудового слідства виконують функцію обвинувачення, кримінального переслідування, їх спільні дії, спрямовані на виконання цієї функції, являють собою систему взаємозалежних оперативно-розшукових і кримінально-про­цесуальних заходів, які, як правило, пов’язані між собою єдиною кін­цевою метою — встановлення істини у справі і прийняття в ній закон­ного й обґрунтованого рішення, а тому ці заходи не можна розглядати як безсистемні одиничні акти, зводити «ОРД лише до підказки внут­рішньому переконанню суб’єкта», який приймає відповідне процесуа­льне рішення, чи лише до «заміни інтуїції слідчого та особи, що про­водить дізнання».

У прийнятті рішення про застосування запобіжних заходів ОРД, на наш погляд, відіграє більш вагому роль, ніж та, яка їй відводиться окремими науковцями, в тому числі й тими, які необгрунтовано вва­жають, що матеріали ОРД можуть бути самостійними підставами для застосування запобіжних заходів.

Визначаючи значення матеріалів ОРД у застосуванні запобіжних заходів, слід виходити з того, що згідно із ст. 149 КПК України запо­біжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений буде нама­гатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжува­ти злочинну діяльність. При цьому слід враховувати, що ні ця норма КПК України, ні інші його норми, які визначають порядок застосуван­ня кожного із запобіжних заходів (статті 151, 152, 154, 154^і, 155 КПК), не розкривають змісту «достатніх підстав» для їх застосування та ролі ОРД у виявленні таких підстав, що є однією з причин, яка породжує дискусії правників з цього питання.

Враховуючи, що найсуворішим запобіжним заходом, що обмежує права людини, є взяття під варту (ст. 155 КПК України), докладніше зупинимося на підставах для його застосування та ролі ОРД у вияв­ленні таких підстав.

Так, відповідно до загальних принципів міжнародного права стосов­но обмеження волі осіб, які потрапили до сфери кримінального судо­чинства, що закріплені у низці міжнародно-правових актів¹, таке обме­ження волі завжди повинно бути об’єктивно виправданим і може про­довжуватися лише до того часу, поки можна довести його обґрунтова­ність. Для кожного випадку позбавлення волі певної особи повинні бути конкретні підстави. На ці положення звертає увагу і ЄСПЛ, вказавши у своєму рішенні у справі «Куїн проти Франції» (Case of Quinn v. France), що пункт 1 ст. 5 Конвенції обмежує обставини, за яких людина може бу­ти позбавлена волі на законних підставах, проте ці підстави не можна тлумачити розширено, оскільки вони є винятком із цього правила^{[859] [860].}

При цьому будь-яке позбавлення волі, зазначає ЄСПЛ у рішенні у справі «Чахла проти Сполученого Королівства» (Case of Chahal v. the United Kingdom), має здійснюватись не лише відповідно до основних процесуальних норм національного права, а й відповідати меті ст. 5 Конвенції, тобто захищати людину від свавільного позбавлення волі^[861].

Визначаючи зміст підстав для обрання запобіжного заходу у ви­гляді взяття від варту, слід звернути увагу на те, що в жодній нормі міжнародних правових актів немає вказівки на те, що такими підста­вами може бути лише сукупність доказів^[862].

Так, наприклад, вп. Ic ст. 5 Конвенції вказується, що застосуван­ня запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (законний арешт чи затримання) можливе лише у випадку обґрунтованої підозри конкрет­ної особи у вчиненні злочину.

Обґрунтованість підозри, як зазначається у судовій практиці ЄСПЛ, передбачає «наявність фактів або інформації, які переконують об’єктивного спостерігача, що, можливо, відповідна особа вчинила правопорушення» (Case of Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom)^[863].

Виходячи із порівняльного аналізу норм зазначених міжнародних актів, можна зробити висновок, що спільним для них є те, що вони мі­стять положення, відповідно до яких при розгляді подання про засто­сування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту суд у кожному випадку повинен принципово і критично ставитись до доводів органів кримінального переслідування, якими обґрунтовується необхідність застосування саме цього запобіжного заходу, об’єктивно оцінюючи їх переконливість. Забезпечення вмотивованості судових рішень про об­рання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту є неможливим без конкретизації законних підстав з посиланням на обставини справи, в яких викладені конкретні фактичні дані.

Розглядаючи питання про можливість використання матеріалів ОРД як підстав для обґрунтування рішень про застосування такого за­побіжного заходу як взяття під варту (ст. 155 КПК України), слід ви­ходити із конституційного положення, заснованого на основополож­них принципах низки міжнародно-правових актів, ратифікованих Україною, про те, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).

Враховуючи наведені конституційні положення, засади сучасного доказового права України, правовий статус суб’єктів, щодо яких за­стосовуються запобіжні заходи, вважаємо, що змістом підстав для їх застосування, в тому числі і взяття під варту, якими можна обґрун­тувати відповідне процесуальне рішення уповноваженої особи, може бути не лише сукупність доказів, передбачених ст. 65 КПК України, а й матеріали ОРД та інші дані в сукупності з такими доказами.

Така думка підтверджується і судовою практикою. Так, напри­клад, Пленум Верховного Суду України у п. 10 своєї постанови від 25 квітня 2003 р. № 4 (зі змінами, внесеними постановою від 11 червня 2004 р. № 10) «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вар­тою на стадіях дізнання і досудового слідства»^[864] звернув увагу судів на те, що «під час судового розгляду подання органу дізнання, слідчого чи прокурора про взяття під варту предметом дослідження є ті обста­вини, з якими закон пов’язує можливість обрання цього запобіжного заходу (ст. 148 і ч. 1 ст. 155 КПК України).

Розглядаючи подання, суддя з’ясовує, чи є підозра у вчиненні осо­бою злочину або обвинувачення останньої обґрунтованими, тобто чи є в розпорядженні органу дізнання, слідчого встановлені у визначено­му законом порядку достатні дані, що свідчать про наявність ознак злочину, вчиненого саме цією особою (ними можуть бути заяви й по­відомлення про злочин, явка з повинною, документи, складені за ре­зультатами оперативно-розшукової діяльності, протоколи слідчих дій, висновки експертиз тощо)».

Водночас у цьому ж пункті постанови зазначається, що «у разі, коли подання стосується особи, щодо якої порушено провадження у кримінальній справі, суд має дослідити, чи наявні передбачені ст. 94 КПК України приводи й підстави до його порушення і чи зазначено в постанові кримінальний закон, за ознаками якого порушено прова­дження у справі.

Коли питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вирішується щодо обвинуваченого, необхідно також перевірити, чи є у справі докази, що вказують на вчинення злочину саме цією особою, чи відповідає постанова про притягнення її як об­винуваченого вимогам ст. 132 КПК, чи було пред’явлено обвинува­чення з додержанням вимог ст. 140 КПК.

При розгляді подання про взяття під варту суддя не вправі дослі­джувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведе­ність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати й вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті».

Отже, виходячи із аналізу змісту статей 148-155, 163, 165, 165^і, 165², 165³, КПК України, судово-слідчої практики, можна зробити висновок, що матеріали ОРД, якщо вони не залучені у визначеному процесуальним законом порядку до кримінальної справи, не можуть бути покладені в обґрунтування рішення про застосування запобіж­них заходів. Однак, якщо такі матеріали відповідно до встановленої процесуальної форми залучені до кримінальної справи та набули ста­тусу доказів, вони можуть бути покладені в обґрунтування рішення про застосування будь-якого запобіжного заходу, в тому числі і взят­тя під варту.

Якщо ж такі матеріали за певних причин не набули статусу дока­зу, однак у визначеному процесуальним законом порядку залучені до кримінальної справи, вони також можуть бути покладені в обґрунту­вання рішення про застосування будь-якого запобіжного заходу, в то­му числі і взяття під варту, проте лише в сукупності з доказами, які є у кримінальній справі.

На наш погляд, необгрунтованим є положення, яке відстоюється окремими правниками, про те, що в постанові про обрання запобіжно­го заходу можна наводити дані, отримані в ході ОРД, не посилаючись на їх джерела. Керуючись таким теоретичним положення, на практиці в окремих постановах про обрання запобіжного заходу робиться поси­лання лише на такі «дані» без будь-якої вказівки на джерела їх похо­дження.

Така практика не відповідає загальним засадам кримінального процесу щодо обґрунтування процесуальних рішень, оскільки, з ура­хуванням розширення змагальних засад досудового розслідування, при розгляді цього питання у суді нерідко виникає питання про похо­дження таких даних, і якщо їх природа невідома, стороною захисту обґрунтовано ставиться питання про її з’ясування. При цьому, якщо сторона обвинувачення не може викласти походження таких даних, суди правомірно не беруть їх до уваги.

Тому у постанові про обрання певного запобіжного заходу слід робити посилання на будь-які джерела походження даних, що викорис­товуються при обґрунтуванні рішення про застосування цього заходу, в тому числі й отриманих за матеріалами ОРД. При цьому посилання на матеріали ОРД можна робити і в загальній формі, вказуючи, напри­клад, що такі дані «отримані в ході оперативно-розшукової діяльнос­ті», «за повідомленням оперативного підрозділу», «в ході проведення оперативно-розшукових заходів» тощо, не допускаючи розкриття форм та методів ОРД, які становлять державну таємницю^[865].

Для того щоб запобігти розголошенню форм та методів ОРД при використанні матеріалів ОРД при обґрунтуванні рішень про застосу­вання запобіжного заходу, матеріали ОРД, які не підлягають розкрит­тю, повинні бути легалізованими і придатними, у разі необхідності, для їх перевірки процесуальним шляхом. В іншому разі такі матеріа­ли не можуть бути використані для обґрунтування будь-якого рішен­ня в кримінальному процесі, в тому числі й про обрання запобіжного заходу.

Разом із тим у практиці зустрічаються випадки, коли слідчий, ознайомившись у повному обсязі з матеріалами оперативно-розшу- кової справи й враховуючи таємність та конфіденційність окремих ма­теріалів ОРД й неможливість їх легалізувати з тих чи інших причин, не може використати їх як приводи та підстави для застосування від­повідних примусових заходів. Однак і такі матеріали не втрачають цінність для кримінального процесу, в тому числі й для прийняття рі­шення про застосування певних примусових заходів. їх можна вико­ристати як приводи та підстави для прийняття рішення про проведен­ня відповідних слідчих дій, у результаті яких можуть бути отримані певні докази, передбачені ст. 65 КПК України, які можуть бути покла­дені в обґрунтування рішень про застосування відповідних примусо­вих заходів, у тому числі й взяття під варту.

Такі дані, що містяться в матеріалах ОРД, виходячи з вимог кримі­нально-процесуального закону про необхідність обґрунтування проце­суальних рішень, можуть вказати слідчому на напрями, способи та форми отримання фактичних даних, які можуть бути використані як докази при обґрунтуванні ним рішень про застосування запобіжних заходів, а також впливати на його внутрішнє переконання при вико­ристанні інших даних, включаючи й докази, передбачені ст. 65 КПК України.

Прикладом цього є кримінальна справа за обвинуваченням 3. і К. за ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 19, ст. 70, ст. 194 KK України (у ред. 1960 р.). 2 травня 2001 р. на автомобілі «КамАЗ» при намаганні незаконно пе­ретнути кордон у невстановленому місці поблизу с. Станіславка Котовського району був затриманий прикордонним нарядом громадя­нин України 3., уродженець м. Гайворона Кіровоградської обл., який проживав у с. Любашівка Одеської області і працював водієм на міс­цевій агрофірмі. У ході огляду машини було виявлено, що вона заван­тажена 480 ящиками сигарет «Marlboro». 3. був затриманий і достав­лений до слідчого відділу Управління СБ України в Одеській області. У ході допиту 3. показав, що товар намагався перемістити через кор­дон за винагороду в 300 доларів США на прохання жителя м. Киши­нева T., який мав його зустріти на території Молдови у заздалегідь ви­значеному місці. За місцем роботи та проживання 3. характеризувався позитивно, мав жінку й малолітню доньку. Будь-яких підстав, що 3. буде намагатися ухилитися від слідства й суду або від виконання про­цесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність, слідством встановлено не було, у зв’язку із чим йому було обрано як запобіжний захід підписку про не­виїзд. Разом із цим проведеними в ході ведення оперативно-розшукової справи заходами було встановлено, що 3. протягом п’яти років прожи­вав у с. Любашівка за підробленим паспортом, куди приїхав з РФ, пе­реховуючись від кримінального переслідування за вчинення тяжкого злочину, будучи насправді громадянином РФ Γ., уродженцем і жителем м. Тамбова. Протягом останнього року він спільно з працівником Ана- нівського відділу ГУМВС України в Одеській області К. в районі с. Станіславка Котовського району багаторазового вчиняли контрабан­ду. Повернувшись до с. Любашівка після обрання до нього як запобіж­ного заходу підписки про невиїзд, він разом з К. почали вживати захо­дів по знищенню слідів своїх злочинів. Проведеними ОРЗ було також встановлено, що Г. (3.) за участю К. і невстановленого громадянина Молдови Б. придбав собі паспорт на ім’я громадянина Молдови В. і готувався до втечі. На підставі матеріалів ОРД його було затримано за пунктами 1, 3 ст. 106 КПК України. Враховуючи те, що він відмо­вився давати показання, матеріали ОРД були використані також як пі­дстави для проведення обшуків за місцем його проживання, а також місцем проживання та роботи K., у ході яких були отримані фактичні дані, використані як докази для встановлення обставин злочинної дія­льності Г. (3.) і K. На підставі матеріалів ОРД та доказів, отриманих за матеріалами ОРД, було проведено допит К. та його затримання за п. З ст. 106 КПК України, а також допити інших осіб як свідків. Докази, отримані за матеріалами ОРД, були підставою для обрання щодо Г. (3.) і К. як запобіжного заходу взяття під варту та прийняття інших процесуальних рішень у цій справі. Матеріали ОРД були також вико­ристані органами слідства в організаційно-тактичних цілях при прове­денні слідчих дій та прийнятті інших процесуальних рішень у справі¹.

Отже, з урахуванням викладеного вважаємо необгрунтованою й такою, що не відповідає потребам практики, тезу про те, що ознайом­лення слідчого з матеріалами оперативно-розшукової справи спричи­няє незаконне злиття ОРД і кримінального процесу, яке може призвес­ти до грубого порушення прав людини. Така позиція, на нашу думку, є рудиментом радянського кримінального процесу, за яким слідчий необгрунтовано наділявся окрім функції обвинувачення ще й невлас­тивою йому за його правовим статусом функцією захисту^{[866] [867].}

Відповідно до доктрини сучасного кримінального процесу Украї­ни і органи досудового розслідування, і підрозділи, що здійснюють ОРД, виконують ту саму функцію — обвинувачення, кримінальне пе­реслідування, а тому ознайомлення як працівника органу дізнання, так і слідчого з матеріалами оперативно-розшукової справи в повному об­сязі розширює пізнавальні можливості цих процесуальних осіб, у тому числі й при прийнятті рішення про обрання заходів примусу, що за­безпечує в цілому ефективність досудового провадження і відповідає меті та завданням кримінального судочинства.

У кримінальному процесі одним із дискусійних є питання щодо можливості використання матеріалів ОРД для прийняття рішення про затримання підозрюваного (ст. 106 КПК України), яке обумовлюється низкою чинників, пов’язаних з правовою природою цієї процесуальної дії, щодо змісту підстав для її проведення та ролі матеріалів ОРД у їх формуванні.

У міжнародному праві затримання характеризується як «стан осо­би, яка позбавлена особистої свободи не в результаті засудження за вчинення правопорушення»^[868].

Досліджуючи процесуальну природу затримання підозрюваного, одні правники вважають цей акт слідчою дією, вбачаючи суть його в тому, що підстави затримання, маючи важливе доказове значення, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону підлягають відбиттю в протоколі, який є джерелом доказів у кримінальній справі. Зафіксовані в такій формі відомості про обставини затримання підо­зрюваного набувають статусу доказу¹.

Інші вважають затримання запобіжним заходом, оскільки йому властивий посилений правообмежувальний характер^{[869] [870].}

Існує думка, що затримання — це невідкладний захід процесуаль­ного примусу, аналогічний за своїми завданнями запобіжним заходам, і одночасно — невідкладна слідча дія, в ході якої можуть бути зібрані докази. При цьому зазначається, що в ході затримання можуть бути проведені особистий обшук, огляд одягу та предметів, що є при за­триманому, освідування. Хід та результати цих слідчих дій, які по­винні проводитися за загальними правилами про них, відбиваються або в протоколі затримання, або в окремих протоколах^[871].

Висловлюючи свою точку зору з цього приводу, І. М. Гуткін за­значає, що конкретний виклад у протоколі підстав затримання пов’язаний не з доказовим значенням цього протоколу, а з необхідніс­тю обґрунтування рішення про взяття під варту підозрюваної у вчи­ненні злочину особи^[872].

Не вдаючись до докладного висвітлення цього питання, яке є пред­метом самостійного дослідження, та виходячи з аналізу норм міжна­родних правових актів, кримінально-процесуальних законів зарубіж­них країн та ст. 106 КПК України, відповідно до яких основною метою затримання є недопущення втечі запідозреної у вчиненні злочину осо­би, припинення й попередження приховування або знищення доказів, що забезпечує подальше з’ясування причетності цієї особи до вчинен­ня злочину та вирішення питання про застосування до неї як запобіж­ного заходу взяття під варту, можна констатувати, що затримання на первісному етапі більшою мірою має не пошуковий, пізнавальний і по- свідчувальний характер, властивий слідчим діям, а припинювальний, що забезпечує розслідування та вирішення кримінальної справи. А отже, воно має недостатньо ознак, щоб розглядати його як різновид слідчих дій. Затримання є заходом процесуального примусу, що являє собою короткочасну (не більше ніж на 72 год.) ізоляцію особи, яка пі­дозрюється у вчиненні злочину, має припинювальний характер — не­допущення втечі підозрюваної у вчиненні злочину особи, припинення, попередження приховування або знищення слідів злочину, що можуть бути використані для отримання доказів у кримінальній справі; цей захід забезпечує подальше з’ясування причетності цієї особи до вчи­нення злочину та вирішення питання про застосування до неї як запо­біжного заходу взяття під варту і застосовується лише до особи, об­ґрунтовано підозрюваної у вчиненні злочину, за який може бути приз­начене покарання у вигляді позбавлення волі.

У цьому зв’язку критичної оцінки заслуговує позиція українського законодавця, який відносить затримання до запобіжних заходів (ч. 2 ст. 106 КПК), оскільки воно відрізняється від останніх за метою, підс­тавами та строками застосування, ситуативним і невідкладним харак­тером, а тому обґрунтовано визнано заходом процесуального примусу в прийнятому останнім часом кримінально-процесуальному законо­давстві країн— колишніх республік CPCP¹. У цьому контексті заслу­говує на підтримку і позиція розробників проекту нового КПК Украї­ни, які також пропонують правову регламентацію затримання як захо­ду процесуального примусу^{[873] [874].}

Однією з причин дискусії у процесуальній літературі щодо змісту підстав для прийняття процесуального рішення про затримання підоз­рюваного, ролі матеріалів ОРД у їх виявленні та формуванні є, на наш погляд, недосконале законодавче формулювання цих підстав у чинній редакції ст. 106 КПК України, яке допускає їх неоднозначне тлума­чення науковими коментаторами та практиками.

Сутність дискусії про можливість використання матеріалів ОРД для прийняття рішень про затримання підозрюваного полягає в різних підходах правників до можливості формування таких підстав: кримі­нально-процесуальними доказами або іншою інформацією, отрима­ною поза процесуальним шляхом, у тому числі й за матеріалами ОРД, а також у ході кримінального процесу, проте такою, що не має статусу доказів, передбачених ст. 65 КПК України (з отриманих до порушення провадження у кримінальній справі пояснень, документів тощо).

Так, одні вчені вважають, що фактичними підставами для за­тримання підозрюваного можуть бути лише докази, аргументуючи свою точку зору головним чином тим, що цей примусовий захід спрямований на позбавлення волі і його підставами повинні бути лише докази, закріплені й досліджені у межах кримінального процесу, оскільки матеріали ОРД не можуть бути перевірені й оцінені з пог­ляду вірогідності¹.

Висловлюється думка, що кримінально-процесуальний закон до­пускає проведення затримання й за матеріалами ОРД^{[875] [876].}

Критично оцінюючи викладені точки зору щодо змісту підстав для прийняття рішення про затримання підозрюваного, слід зазначити, що чинний КПК України не встановлює вимог, щоб таке рішення ґру­нтувалося виключно на процесуальних доказах, передбачених ст. 65 КПК України.

Не є обґрунтованою точка зору і тих вчених, які вважають, що «не можна здійснювати затримання без попереднього вирішення питання про наявність у діях особи конкретного складу злочину»¹, оскільки ст. 106 КПК України не вимагає встановлення конкретного складу злочину для затримання підозрюваного. Як свідчить аналіз практики, на цьому етапі досудового провадження мова може йти лише про встановлення окремих ознак складу злочину, тобто про знання щодо причетності певної особи до злочину лише з високим ступенем імовір­ності, чим і відрізняються підстави для затримання підозрюваного в порядку ст. 106 КПК України як тимчасового запобіжного заходу від обрання щодо цієї ж особи запобіжного заходу у вигляді взяття під вар­ту (ст. 155 КПК України), які потребують вищого ступеню імовірності.

У цьому контексті слід звернути увагу на те, що в низці норм між­народних актів та кримінально-процесуальних законах зарубіжних країн прямо вказано на те, що рішення про затримання підозрюваного можуть прийматися на підставі імовірних знань. Так, наприклад, у п. Ic ст. 5 Конвенції вказується, що підставою для затримання особи є «обґрунтована підозра»^{[877] [878], у ч. 2 ст. 127 КПК ФРН— «якщо є перед­умови»[879], у ч. З ст. 264 Кримінально-процесуального закону Литви — «є підстави для припущення»[880], у ч. 2 ст. 166 КПК Молдови — «розум­ні підстави для підозри»[881].}

При цьому слід зазначити, що ЄСПЛ, як вже зазначалося, «обґру­нтованою підозрою» вважає «існування фактів або інформації, що за­довольняють об’єктивного спостерігача стосовно того, що певна особа могла вчинити правопорушення» (Case of Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom)^[882].

Для з’ясування питання про зміст фактичних підстав для затри­мання підозрюваного слід, на наш погляд, зробити докладний аналіз ст. 106 КПК України, в якій визначаються такі підстави, з урахуван­ням правового статусу підозрюваного (ст. 43^і КПК України).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України орган дізнання вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав: 1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; 2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила зло­чин; 3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в йо­го житлі буде виявлено явні сліди злочину.

У частині 2 ст. 106 КПК України вказується така підстава, як ная­вність інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, проте не розкривається зміст «інших даних» і не вказується, в який спосіб вони можуть бути отримані. При цьому кримінально- процесуальним законом чітко встановлені випадки (умови), за яких така особа може бути затримана: а) коли ця особа намагалася втекти; б) коли вона не має постійного місця проживання; в) коли не встанов­лено особу підозрюваного.

Таким чином, законодавець по-різному дає визначення підстав для затримання підозрюваного. В одних випадках ці підстави мають чітке визначення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 106 КПК), в іншому — вони викладені лише в загальному вигляді (ч. 2 ст. 106 КПК).

Разом із цим, незважаючи на конкретне визначення підстав у пун­ктах 1-3 ч. 1 ст. 106 КПК України, в практичній діяльності їх застосу­вання має певні труднощі, особливо при використанні матеріалів ОРД для прийняття рішення про затримання підозрюваної особи. Так, з п. З ч. 1 ст. 106 КПК незрозуміло, хто й у який спосіб на підозрюваному або на його одязі, при ньому або в його житлі повинен виявити явні сліди злочину, і чи можна такі сліди виявити ОРЗ, і якщо так, то чи можуть результати таких заходів стати підставами для затримання пі­дозрюваного.

Ще більші труднощі мають місце на практиці при застосуванні ч. 2 ст. 106 КПК України, у якій вказано, що підставами до затримання підозрюваної у вчиненні злочину особи можуть бути й «інші дані», оскільки із змісту статті незрозуміло, що саме законодавець вкладає в поняття «інші дані», яким чином, ким і з яких джерел вони можуть бути отримані, яка роль матеріалів ОРД у виявленні чи формуванні цих підстав.

Така нечіткість правових дефініцій закономірно породжує їх не­однозначне тлумачення науковцями та практиками й нерідко приз­водить до порушення закону. Інколи затримання підозрюваного здійснюється без достатніх підстав з метою незаконного впливу на нього¹.

Враховуючи відсутність правового визначення «інших підстав», одні науковці виходять з того, що як «інші дані» можуть бути лише докази, аргументуючи свою позицію визначеною законом необхідніс­тю відображення підстав затримання в протоколі затримання, що дає можливість контролю з боку всіх заінтересованих осіб за джерелами отримання цих даних, а тому матеріали ОРД із зазначеної причини, на їх погляд, для прийняття рішення про затримання підозрюваного ви­користовуватися не можуть. Виходячи з цього, під «іншими даними» вони розуміють будь-які фактичні дані, крім перелічених у ч. 1 ст. 106 КПК України: показання співучасників особи, підозрюваної у вчинен­ні злочину, а також показання самого підозрюваного; фактичні дані, повідомлені свідками й потерпілими, які не були очевидцями злочину; результати ревізій і експертиз; результати огляду місця події, в ході якого виявлені предмети й документи, а також інші обставини, що вказують на вчинення злочину конкретною особою (результати обшу­ку, виїмки або відтворення обстановки й обставин події тощо); збіг прикмет підозрюваного з тими, які вказані в орієнтуванні про розшук запідозреної особи, тощо^{[883] [884].}

Висловлюється думка, що «інші дані» — це підстави для затри­мання підозрюваного, отримані поза процесуальними діями, які мо­жуть міститися в поясненнях, рапортах тощо^[885].

Визнаючи, що в основі рішень про проведення затримання завжди повинні лежати лише докази, Д. І. Бедняков водночас уточнює, що

«інші дані» — це непрямі докази, зауважуючи при цьому, що при без­посередньому виявленні ознак злочину в ході ОРД підстави для за­тримання можуть міститися в рапорті оперативного працівника, який безпосередньо спостерігав злочинні дії¹.

На нашу думку, позиція Д. І. Беднякова з цього приводу є недо­статньо аргументованою, оскільки рапорт оперативного працівника — це не джерело доказів, передбачених ст. 65 КПК України, а оператив­ний документ (матеріали ОРД), в якому можуть бути зафіксовані лише фактичні дані, що можуть стати доказом лише в установленому кри­мінально-процесуальним законом порядку. Однак, виходячи з логіки вченого, саме матеріали ОРД стають підставою для затримання підоз­рюваного.

Передбачені ч. 2 ст. 106 КПК «інші дані» В. В. Гевко поділяє на ті, що вказують на причетність особи до вчинення злочину, й ті, які підт­верджують наявність умов, за яких можливе затримання. До першої групи вчений відносить ті, що мають бути отримані лише з процесуа­льних джерел, а до другої — ті, що можуть бути отримані як з проце­суальних, так і з непроцесуальних джерел^{[886] [887]. Аналіз наведеного поло­ження дає підстави для висновку, що В. В. Гевко допускає можливість використання матеріалів ОРД як підстав для затримання підозрювано­го, проте лише для підтвердження наявності умов, за яких можливе прийняття такого рішення.}

Проблема використання матеріалів ОРД як підстав для затриман­ня підозрюваного пов’язана, на наш погляд, у тому числі із неодно­значністю розуміння в теорії та на практиці терміна «затримання».

На підставі аналізу наукових джерел^[888] та практики застосування цього заходу можна зробити висновок, що затримання є фактом-дією, який включає в себе фактичне затримання (фізичне захоплення, доста­вляння) та процесуальне затримання особи.

При цьому затримання в кримінально-процесуальному порядку, що передбачене статтями 106, 115, 165²KΠK України, слід відмежува­ти від затримання, що передбачене законодавством України про адмі­ністративні правопорушення. Ці види затримання особи за змістом пі­дстав, характером, процесуальною формою та строком суттєво від­різняються між собою.

За загальними правилами адміністративне затримання застосову­ється на строк не більше трьох годин (ч. 1 ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), ст. 374 Митного кодексу України).

Однак у передбачених законом випадках строк адміністративного затримання може бути й більшим. Наприклад, осіб, які порушили при­кордонний режим або режим у пунктах пропуску через державний ко­рдон України, в необхідних випадках для встановлення особи і з’ясу­вання обставин правопорушення може бути затримано на строк до трьох діб з повідомленням про це письмово прокурора протягом 24 годин з моменту затримання або на строк до 10 діб із санкції про­курора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу (ч. 2 ст. 263 КУпАП).

Осіб, які порушили правила обігу наркотичних засобів і психот­ропних речовин, може бути затримано на строк до трьох годин для складання протоколу, а в необхідних випадках для встановлення осо­би, проведення медичного огляду, з’ясування обставин придбання ви­лучених наркотичних засобів і психотропних речовин та їхнього дос­лідження — до трьох діб із повідомленням про це письмово прокурора протягом 24 годин з моменту затримання або на строк до 10 діб з санкції прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу (ч. З ст. 263 КУпАП).

Адміністративне затримання оперативно-розшукові підрозділи нерідко використовують для легалізації матеріалів ОРД, у ході його встановлюються приводи та підстави для порушення провадження у кримінальній справі або проведення певних слідчих дій та подаль­шого кримінально-процесуального затримання.

У практичній діяльності правоохоронних органів процесуальному затриманню, що здійснюється відповідно до ст. 106 КПК, нерідко пере­дує фактичне затримання (фізичне захоплення, доставления) підозрю­ваного в момент вчинення ним злочину чи безпосередньо після його вчинення, як результат реалізації оперативно-розшукової справи, через те, що у справах про окремі види злочинів (наприклад, шпигунство, тероризм, бандитизм, контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, створення злочинної організації, створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань, ма­сові заворушення та ін.) неможливо застосувати процесуальне затри­мання без фактичного затримання, оскільки особи, що підлягають процесуальному затриманню, можуть вчиняти збройний опір, у тому числі із застосуванням вибухових пристроїв.

Фактичне захоплення підозрюваного чи його доставления до від­повідного правоохоронного органу в окремих випадках у разі непе­редбачених ситуацій може бути здійснено при проведенні, наприклад, візуального спостереження за його об’єктами змінним нарядом під­розділів оперативного документування, оскільки цей наряд нерідко в ході здійснення цього заходу може стати безпосереднім очевидцем тяжкого злочину, фіксуючи як саму подію цього злочину, так і його очевидців, а також намагання особи, що вчиняє чи вже вчинила цей злочин, втекти з місця події, знищити його сліди, що можуть бути та­кож зафіксовані на підозрюваному або на його одязі, при ньому або в його житлі.

Враховуючи законодавчу неврегульованість цього питання та окрему неузгодженість ст. 106 КПК України та низки норм відомчих нормативно-правових актів, у практичній діяльності постають питан­ня: як, наприклад, повинен діяти цей наряд візуального спостережен­ня, коли він у ході здійснення цього ОРЗ стане очевидцем злочину, чи можна наряду візуального спостереження використати отримані ним матеріали ОРД як підстави для затримання підозрюваного і якщо так, то у який спосіб і за яким пунктом ст. 106 КПК України?

На наш погляд, у таких випадках змінному наряду візуального спостереження слід вживати необхідних заходів як для документуван­ня за допомогою фото-, відеоапаратури та з використанням в установ­леному порядку інших технічних засобів дій об’єкта спостереження (підозрюваної особи), що вказують на підготовку або вчинення нею злочину, та виявлення й установлення очевидців цих дій, так і при не­обхідності застосовувати щодо неї засоби фізичного впливу, спеціаль­ні засоби та вогнепальну зброю на підставах та в порядку, визначено­му законом, а у разі фактичного затримання особи, за якою здійсню­ється спостереження, на місці вчинення злочину негайно інформувати про це керівництво відповідного підрозділу оперативного документу­вання та ініціатора завдання, а також інші правоохоронні органи від­повідно до їх компетенції. При необхідності оперативні працівники, що здійснювали візуальне спостереження, повинні надавати допомогу зазначеним правоохоронним органам у пошуку та залученні очевидців злочину з метою процесуального оформлення факту затримання підо­зрюваної особи відповідно до вимог ст. 106 КПК України.

Підставами для затримання у цьому випадку можуть, залежно від ситуації, бути: фактичне затримання підозрюваної особи змінним на­рядом візуального спостереження (п. 1 ч. 1 ст. 106 КПК України), вка­зівка встановлених цим нарядом очевидців, які вкажуть на підозрюва­ну особу як таку, що вчинила злочин (п. 2 ч. 1 ст. 106 КПК України), виявлення на підставі матеріалів ОРД, отриманих у ході візуального спостереження, явних слідів злочину на підозрюваному або його одязі, при ньому або в його житлі (п. З ч. 1 ст. 106 КПК України).

Незважаючи на докладну регламентацію у відомчих нормативно- правових актах проведення інших ОРЗ з точки зору організаційно- тактичних аспектів, повноти отримання інформації, дотримання пра­вил конспірації тощо у них не регламентується питання щодо реагу­вання оперативних працівників на злочин, який вони спостерігають у ході проведення ними цих ОРЗ, наприклад, у ході негласного прони­кнення в приміщення чи транспортні засоби та інші місця з метою ви­явлення та фіксації слідів і ознак злочину, створення умов для прове­дення інших ОРЗ, наприклад, негласного огляду предметів, матеріалів і документів чи негласного контролю в приміщеннях та інших місцях.

Цими нормативними актами не встановлено, як повинен діяти оперативний працівник, якщо при проведенні ним відповідного ОРЗ він стане очевидцем того, що певна особа вчиняє тяжкий злочин: чи повинен він при цьому затримувати таку особу і якщо так, то що буде в цьому випадку підставою для її затримання відповідно до ст. 106 КПК України.

На нашу думку, у ході негласного проникнення в приміщення чи транспортні засоби та інші місця з метою виявлення та фіксації слідів і ознак злочину, створення умов для проведення інших ОРЗ, напри­клад, негласного огляду предметів, матеріалів і документів чи неглас­ного контролю в приміщеннях та інших місцях, при виявленні факту вчинення певною особою, в тому числі й об’єктом оперативно- розшукової справи, тяжкого злочину оперативні працівники повинні також вживати необхідних заходів для документування за допомогою фото-, відеоапаратури та з використанням в установленому порядку інших технічних засобів діянь з ознаками злочину, виявлення й уста­новлення очевидців цих діянь, а також застосовувати щодо осіб, які вчиняють або вчинили злочин, якщо неможливо йому запобігти інши­ми способами, засоби фізичного впливу, спеціальні засоби та вогнепа­льну зброю на підставах та в порядку, визначеному законом, а у разі фактичного затримання таких осіб на місці вчинення злочину— не­гайно інформувати про це керівництво відповідного підрозділу та іні­ціатора завдання, а також інші правоохоронні органи відповідно до їх компетенції. При необхідності зазначені оперативні працівники по­винні надавати допомогу відповідним правоохоронним органам у по­шуку та залученні очевидців злочину з метою процесуального оформ­лення факту затримання підозрюваної особи відповідно до вимог ст. 106 КПК України.

Підставами для затримання у цьому випадку можуть, залежно від ситуації, також бути: фактичне затримання зазначеними оперативними працівниками підозрюваної особи (п. 1 ч. 1 ст. 106 КПК України), вка­зівка встановлених зазначеними оперативними працівниками очевид­ців, які вкажуть на підозрювану особу як таку, що вчинила злочин (п. 2 ч. 1 ст. 106 КПК України), виявлення на підставі матеріалів ОРД, отриманих у ході ОРЗ, явних слідів злочину на підозрюваному або його одязі, при ньому або в його житлі (п. З ч. 1 ст. 106 КПК України).

Матеріали ОРД, отримані в ході вказаних ОРЗ, можуть бути також приводами й підставами для порушення провадження у кримінальній справі, в тому числі й ініціаторами цих ОРЗ як органу дізнання за п. 5 ст. 94 КПК України (безпосереднє виявлення ознак злочину) та прове­дення слідчих дій, на підставі яких можуть бути отримані докази, пок­ладені в обґрунтування процесуального затримання підозрюваного.

Отже, виявлення особи під час вчинення злочину працівниками оперативно-розшукового підрозділу при виконанні ними службових повноважень, як правило, може мати місце в двох випадках: при реалі­зації матеріалів оперативно-розшукової справи, коли цій особі штучно створюються перепони для доведення її умислу на вчинення злочину до кінця з подальшим її фізичним захопленням, порушенням прова­дження у кримінальній справі та процесуальним затриманням при по­сяганні на злочин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 106 КПК України, а також у непередбачених ситуаціях, наприклад, при здійсненні відповідних ОРЗ, коли оперативні працівники, які здійснюють ці ОРЗ, випадково стали очевидцями злочину.

Враховуючи, що підрозділи оперативного документування та опе­ративно-технічні підрозділи не віднесені законом та відомчими нор­мативними актами до органу дізнання, однак оперативні працівники цих підрозділів як представники правоохоронного органу зобов’язані реагувати на злочин, в останньому випадку вони зобов’язані здійснити фактичне затримання особи, що вчиняє чи вчинила злочин, на місці його вчинення, повідомивши про це своє керівництво, ініціатора опе- ративно-розшукового завдання, а також інші правоохоронні органи ві­дповідно до їх компетенції.

Підставою для процесуального затримання підозрюваного упов­новаженою особою в такому разі буде, на наш погляд, безпосереднє виявлення особи в момент вчинення злочину або ж одразу після його вчинення (п. 1 ч. 1 ст. 106 КПК України).

Сформульоване в ч. 2 ст. 106 КПК України положення: «інші дані, що дають підстави підозрювати особу у вчинені злочину» — не конк­ретизує джерела поінформованості, проте, на нашу думку, матеріали ОРД, в яких містяться фактичні дані, що вказують на ознаки злочину, можуть бути змістом «інших даних». Такими даними вони можуть стати як у сукупності з доказами, що вже є у кримінальній справі, так і після перевірки їх процесуальним шляхом, набувши статусу відпові­дних доказів, передбачених ст. 65 КПК України, та будучи покладе­ними в обґрунтування рішення про застосування певного запобіжного заходу, за умов, визначених у ч. 2 ст. 106 КПК України, а саме: а) коли ця особа намагалася втекти; б) коли вона не має постійного місця проживання; в) коли не встановлено особу підозрюваного,

Отримання матеріалів ОРД як привід для процесуального затри­мання особи, що підозрюється у вчиненні злочину, має значення лише в єдності з визначеними для цього процесуальним законом підставами. За своєю суттю цей привід для затримання такої особи має лише до­поміжний (факультативний) характер, оскільки в першу чергу він є приводом для порушення провадження у кримінальній справі та про­ведення невідкладних слідчих дій, у ході яких отримуються докази, передбачені ст. 65 КПК України, які використовуються для обґрунту­вання рішення про процесуальне затримання.

Отже, лише сукупність доказів, передбачених ст. 65 КПК України, може бути вірогідними даними, які підтверджують законність і обґрун­тованість прийняття процесуального рішення про затримання підо­зрюваної особи. Однак, враховуючи, що у практичній діяльності на цьому етапі досудового розслідування у більшості кримінальних справ немає можливості отримати лише вірогідні знання, для прийняття тако­го процесуального рішення доводиться використовувати й імовірні знання, що можуть міститися і в матеріалах ОРД, і в їх сукупності з від­повідними доказами, передбаченими ст. 65 КПК України, що цілком відповідає міжнародно-правовим стандартам у галузі забезпечення прав людини та вимогам от. 106 КПК України.

Водночас для усунення неузгодженості між частинами 1 та 2 ст. 106 КПК України, що призводить до різного тлумачення в теорії та на практиці змісту підстав для затримання підозрюваного, на наш пог­ляд, слід знайти єдину форму визначення змісту таких підстав. Таким загальним змістом підстав для цих двох частин зазначеної статті, що охоплювало б і докази, які є змістом пунктів 1-3 ч. 1 ст. 106 КПК, і інші дані, про які йдеться в ч. 2 ст. 106 КПК України, могли б стати фактичні дані, отримані процесуальним шляхом.

З огляду на викладене вважаємо доцільним доповнити ст. 106 час­тиною 1 такого змісту: «Орган дізнання, слідчий та прокурор вправі затримати особу за підозрою у вчиненні злочину, за який може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, за наявності підс­тав — достатніх фактичних даних, отриманих із процесуальних та ін­ших джерел, у тому числі й у ході ОРД, якщо останні залучені до кри­мінального процесу у визначеному цим Кодексом порядку і перевірені процесуальним шляхом».

У зв’язку із цим ч. 1 ст. 106 КПК України слід вважати ч. 2 і від­повідно змінити нумерацію інших частин цієї статті.

Підсумовуючи викладене, можна зробити висновок, що матеріали ОРД можуть бути за певних умов використані як приводи та підстави для застосування деяких запобіжних заходів у сукупності з доказами, передбаченими ст. 65 КПК України.

Для застосування інших заходів примусу (привід обвинуваченого (статті 135, 136 КПК), привід свідка (ч. 2 ст. 70, ст. 292 КПК), привід потерпілого (ч. З ст. 72, ст. 290 КПК); відсторонення обвинуваченого від посади (ст. 147 КПК); накладення арешту на майно (ст. 126 КПК); зобов’язання про явку обвинуваченого (ч. З ст. 148 КПК)) матеріали ОРД можуть бути використані лише в організаційно-тактичних цілях.

Використовуючи матеріали ОРД для обґрунтування рішення про обрання будь-якого примусового заходу, слід враховувати, що в умо­вах розширення змагальних засад на досудовому слідстві, де сторона захисту (потерпілий, його захисник та ін.) наділяється окремими пра­вами по збору фактичних даних, які можуть бути використані як дока­зи в суді, впровадження інституту судового контролю за застосуван­ням заходів, що обмежують конституційні права людини, обґрунто­ваність будь-якого рішення за матеріалами ОРД, у тому числі й про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (ст. 155 КПК України), може бути перевірена в суді за участю цієї сторони.