Стаття 3. Суб'єкти, на яких поширюється дія цього Закону

1. Суб’єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: ^[136]

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем’єр-міністр України, Перший віце-прем’єр-міністр України, віце-прем’єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

{Підпункт «а» пункту 1 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законами №576-

VIII від 02.07.2015, №1798-VIII від 21.12.2016}

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;¹

{Підпункт «г» пункту 1 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законами №198-

VIII від 12.02.2015, №1975-VIII від 23.03.2017}

ґ) судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України, присяжні (під час виконання ними обов’язків у суді);

{Підпункт «ґ» пункту 1 частини першої статті 3 вредакції Закону №1798-VIII від 21.12.2016}

д) особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України;

{Підпункт «д» пункту 1 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законами №198- VIII від 12.02.2015, №597-VIII від 14.07.2015, №766-VIII від 10.11.2015, №794-VIII від 12.11.2015}

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи;

{Підпункт «е» пункту 1 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законом №794-

VIII від 12.11.2015}

є) члени Національного агентства з питань запобігання корупції;

ж) члени Центральної виборчої комісії;

з) поліцейські;

{Пункт 1 частини першої статті 3 доповнено новим підпунктом «з» згідно із Законом №766-

VIII від 10.11.2015}

и) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим;

1) члени державних колегіальних органів;

{Пункт 1 частини першої статті 3 доповнено підпунктом «і» згідно із Законом №1540-VIII від 22.09.2016}

2) особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: ^[137]

а) посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку;

{Підпункт «а» пункту 2 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законом №1975- VIII від 23.03.2017}

б) особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, приватні виконавці, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді під час виконання ними цих функцій, інші особи, визначені законом);

{Підпункт «б» пункту 2 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законом №1403-

VIII від 02.06.2016}

в) представники громадських об'єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України «Про державну службу», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм, і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої цієї статті;

{Пункт 2 частини першої статті 3 доповнено підпунктом «в» згідно із Законом №889-VIII від

10.12.2015; із змінами, внесеними згідно із Законом №1975-VIIIвід 23.03.2017}

3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно- правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом;

{Пункт 3 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законом №198-VIII від 12.02.2015}

4) кандидати у народні депутати України, зареєстровані у порядку, встановленому Законом України «Про вибори народних депутатів України», кандидати на пост Президента України, зареєстровані у порядку, встановленому Законом України «Про вибори Президента України», кандидати в депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, кандидати на посади сільських, селищних, міських голів та старост;

{Частину першу статті 3 доповнено пунктом 4згідно із Законом№1975-VIIIвід23.03.2017}

5) фізичні особи, які:

отримують кошти, майно в рамках реалізації в Україні програм (проектів) технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції (як безпосередньо, так і через третіх осіб або будь-яким іншим способом, передбаченим відповідною програмою (проектом);

систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги щодо імплементації стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингу антикорупційної політики в Україні, підготовки пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, - якщо фінансування (оплата) таких робіт, послуг здійснюється безпосередньо або через третіх осіб за рахунок технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції;

є керівниками або входять до складу вищого органу управління, інших органів управління громадських об’єднань, інших непідприємницьких товариств, що здійснюють діяльність, пов’язану із запобіганням, протидією корупції, імплементацією стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингом антикорупційної політики в Україні, підготовкою пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, та/або беруть участь, залучаються до здійснення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції.

{Частину першу статті 3 Доповнено пунктом 5 згідно із Законом №1975-VIII від 23.03.2017}

Примітка.

{Статтю 3 доповнено приміткою згідно із 'Законом №1975-VIIIвід 23.03.2017}

1. Чітке визначення у Законі «Про запобігання корупції» переліку осіб, які є суб’єктами відповідальності за корупційні та пов'язані з корупцією правопору­шення, має дати змогу уникнути суперечок щодо поширення чи непоширення на них відповідних положень антикорупційного законодавства¹.

Визначення цих суб’єктів у ст. 3 Закону має також безпосереднє значення для правильного застосування статей 172-4-172-9 КАП і опосередковане - для пра­вильного застосування відповідних антикорупційних статей КК.

2. У ст. 3 Закону «Про запобігання корупції» виділено п’ять груп згаданих суб’єктів, у межах кожної з яких є підгрупи (в дужках наведемо їх коротке умовне позначення):

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самовря­дування (функціонери публічного сектору) - п. 1 ст. 3;

2) особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (квазі-функціонери публічного сектору) - п. 2 ст. 3:

- посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в п. 1 ст. 3;

- особи, які надають публічні послуги, хоча не є ні державними службовцями, ні посадовими особами місцевого самоврядування;

- особи, які входять до складу деяких конкурсних комісій і громадських рад при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань тощо, і при цьому не зазначені у п. 1, підпункті «а» п. 2 ст. 3;

3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконан­ням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права (функціонери приватного сектору) - п.

4) кандидати на посади, які обіймають виборні особи (про поняття «виборні особи» див. коментар до ст. 1), а також кандидати на посаду старости (кандидати на деякі посади функціонерів публічного сектору) - п. 4 ст. 3;

5) інші особи (не функціонери):

- інші особи, які не є службовими особами та виконують роботу чи надають по­слуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією - п. 3 ст. 3;

- деякі особи-представники громадського сектору - п. 5 ст. 3.

Для різних груп цих суб’єктів передбачені різні обов’язки, обмеження, заборони й відповідальність, тобто на них поширюються різні положення цього Закону. ^[138]

Виконання не усіх обов’язків, а так само порушення не усіх заборон й обмежень, визначених Законом, тягне за собою відповідальність кожного з названих суб’єктів. Крім того, залежно від передбачених для них обов’язків, обмежень, заборон і відпо­відальності усі відповідні суб’єкти значно відрізняються між со бою. Так, на суб’єктів, визначених у підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону (особи, які надають публічні послуги), по­ширюються лише обмеження, визначені в статтях 22-24, 28-35 і ч. 1 ст. 60 Закону, а на осіб, які виконують роботу та перебувають з юридичними особами в трудових відносинах, - ст. 22 і ч. 3 ст. 61 Закону.

3. Деякі суб’єкти, визначені в Законі як суб’єкти, на яких поширюється його дія, у т.ч. які є суб’єктами відповідальності за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, фактично не є такими.

Таким суб’єктом взагалі не може бути діючий Президент України, навіть за його згодою чи бажанням, - відповідно до ст. 105 Конституції України він користується правом недоторканності на весь час виконання повноважень. Для притягнення Президента України до кримінальної відповідальності спочатку треба здійснити процедуру імпічменту, внаслідок якої відсторонити його від цієї посади і позбавити недоторканності. Але згідно зі ст. 111 Конституції України процедура імпічменту може бути порушена лише в разі вчинення Президентом України державної зради або іншого злочину.

Суб’єктами відповідальності за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності (ст. 212-3 КАП), не є: народні депутати України, депутати ВР АРК та депутати місцевих рад, судді КС та професійні судді (для цих категорій осіб якраз властиво витребувати інформацію, а не надавати її, а за ненадання інформації, яку вони запитують, передбачена кримінальна відповідальність); посадові особи іноземних держав та міжнародних організацій (на них не поширюється дія законів «Про інформацію», «Про доступ до публічної інформації» та ін.).

4. З’ясування змісту більшості понять, визначених у п. 1 ст. 3 Закону, не викли­кає труднощів. Водночас потребують точного встановлення часові межі, в яких та чи інша особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, виконує відповідні повноваження відповідно до Конституції і законів України.

Наприклад, народним депутатом України особа є з моменту складення присяги і до моменту припинення повноважень ВР або прийняття рішення про дострокове припи­нення повноважень народного депутата України. Прокурором особа є з моменту, коли її призначено на посаду прокурора наказом відповідного керівника прокуратури, і до моменту прийняття - на підставі та в межах подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів чи Вищої ради правосуддя - відповідною уповноваженою Законом «Про прокуратуру» особою рішення про звільнення з посади.

Статус і часові межі виконання зазначених повноважень визначено у законах, як-от:

а) Конституція України, Регламент Верховної Ради України, закони «Про Кабінет Міністрів України», «Про центральні органи виконавчої влади», «Про Службу безпеки України», «Про прокуратуру», «Про Національний банк Укра­їни», «Про Рахункову палату України», «Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини», - щодо Президента України, Голови ВР, його Першого заступника та заступника, Прем'єр-міністра, Першого віце-прем'єр-міністра, віце-прем'єр-міністрів, міністрів, керівників ЦОВВ та їх заступників, Голови СБ, Генерального прокурора, Голови НБ, Голови Рахункової палати, Уповноваженого ВР з прав людини;

б) Конституція України, Регламент Верховної Ради України, закони «Про статус народного депутата України», «Про статус депутатів місцевих рад», «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про столицю України - місто-герой Київ» - щодо народних депутатів, депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів;

в) закони «Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самовря­дування», «Про місцеві державні адміністрації» - щодо державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування;

г) закони «Про Збройні сили України», «Про державну охорону органів дер­жавної влади України та посадових осіб», «Про Державну прикордонну службу України», « Про Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації Укра­їни», «Про державну спеціальну службу транспорту», «Про Службу зовнішньої розвідки України», «Про військовий обов'язок і військову службу», «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України», Статут внутрішньої служби і Дисциплінарний статут Збройних Сил України - щодо військових посадових осіб ЗС, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Управління державної охорони й інших військових формувань;

ґ) Конституція України, закони «Про судоустрій і статус суддів», «Про Кон­ституційний суд України», «Про Вищу раду правосуддя» - щодо суддів, суддів КС, членів, інспекторів та посадових осіб секретаріату ВРП, членів, інспекторів та посадових осіб секретаріату ВККС, посадових осіб ДСА, присяжних.

Стосовно присяжних в підп. «ґ» п. 1 ст. 3 Закону спеціально зазначено - «під час виконання ними обов’язків в суді». У цьому контексті слід вказати, що згідно із ч. 2 ст. 63 Закону «Про судоустрій і статус суддів» присяжні виконують обов'язки, визначені пунктами 1,2, 4-6 ч. 7 ст. 56 зазначеного Закону, а саме обов'язки: справед­ливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддів­ської етики, у т.ч. виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів; виявляти повагу до учасників процесу; не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у т.ч. таємницю нарадчої кімнати і закритого судового засідання; виконувати вимоги та дотримуватися обмежень, установлених законодавством у сфері запобігання корупції. Згідно із частинами 1 і 4 ст. 67 Закону «Про судоустрій і статус суддів» суд залучає присяжних до здійснення правосуддя у порядку черговості на строк не більше одного місяця на рік, крім випадків, коли продовження цього строку зумовлено необхідністю закінчити розгляд справи, розпочатий за їхньою участю. Залучення присяжних до виконання обов'язків у суді та їх виклик здійснюються в порядку, визначеному процесуальним законом.

Аналіз зазначених положень Закону «Про судоустрій і статус суддів» і статей 385-390 КПК дає підстави для висновку, що часом виконання присяжним обов’яз­ків в суді є час з моменту приведення до Присяги в судовому засіданні основних присяжних та двох запасних присяжних, прізвища яких занесені до журналу судового засідання (частини 8 і 9 ст. 387, ст. 388 КПК) - і до моменту закінчення розгляду справи оголошенням і підписанням остаточного судового рішення у ній або до моменту усунення присяжного від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження з підстав невиконання ним своїх обов’язків чи за наявності обґрунтованих підстав вважати, що присяжний у результаті незаконного впливу втратив неупередженість, необхідну для вирішення питань кримінального провадження відповідно до закону (ст.

д) закон «Про державну кримінально-виконавчу службу України», Кодекс цивільного захисту України і Дисциплінарний статут служби цивільного захисту України, закони «Про Державне бюро розслідувань», «Про Національне антико- рупційне бюро» - щодо осіб рядового і начальницького складу державної кримі­нально-виконавчої служби, ДБР, НАБ, органів та підрозділів цивільного захисту;

е) закони «Про прокуратуру», «Про Службу безпеки України», «Про Дер­жавне бюро розслідувань», «Про Національне антикорупційне бюро», «Про дипломатичну службу», «Про природно-заповідний фонд», ЛК, ПК, МК - щодо посадових та службових осіб органів прокуратури, СБ, дипломатичної служби, дер­жавних лісової охорони, охорони природно-заповідного фонду, фіскальної служби;

є) Закон «Про запобігання корупції» - щодо членів НАЗК;

ж) Закон «Про Центральну виборчу комісію» - щодо членів ЦВК;

з) Закон «Про Національну поліцію» - щодо поліцейських;

и) закони «Про державну службу», «Про військово-цивільні адміністрації», «Про Національну гвардію» - щодо посадових і службових осіб інших державних органів, органів влади АРК;

і) закони «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про телекомунікації», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про природні монополії», «Про Антимонопольний комітет України», «Про Національний банк України» та ін. - щодо членів державних колегіальних органів (відповідно, членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енерге­тики та комунальних послуг, Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв’язку та інформатизації, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, національних комісій регулювання природних монополій, Антимонопольного комітету України, Правління НБ тощо).

5. Під особами, уповноваженими на виконання функцій держави, у Законі «Про запобігання корупції», у КК (статті 366-1, 368-2 і 369-2) та інших законах слід розуміти осіб, перелічених у п. 1 ст. 3 Закону (крім депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів), які виконують функції щодо:

- аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у т.ч. розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів норма­тивно-правових актів і міжнародних договорів;

- забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-пра­вових актів;

- забезпечення надання доступних і високоякісних публічних послуг;

- здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;

- управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;

- управління персоналом державних органів;

- реалізації інших повноважень державного органу.

Під особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самовря­дування, відповідно, слід розуміти депутатів місцевих рад, сільських, селищних, міських голів, які виконують функції щодо:

- підготовки проектів актів органів місцевого самоврядування, організації виконання таких актів, контролю за їх виконанням;

- надання адміністративних послуг;

- управління комунальним майном, об'єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст;

- реалізації інших повноважень місцевого самоврядування.

Функції держави та місцевого самоврядування, які виконують указані особи, можуть бути владними (йдеться про повноваження в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості), організаційно-розпорядчими (повноваження ставити вимоги і приймати рішення, обов'язкові для виконання виключно підлеглими) та адміністративно-господар­ськими (повноваження щодо розпорядження майном).

Відповідно, представники влади - це, зокрема, працівники державних органів, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їхньої відомчої належності чи підлеглості. До представників влади належать, зокрема, народні депутати України, судді, прокурори, слідчі, поліцейські, інспектори державних інспекцій, лісничі, військові коменданти тощо.

Представники місцевого самоврядування - це, передусім, обрані посадові особи місцевого самоврядування, а саме міські, селищні, сільські голови, депутати місце­вих рад, а також відповідні працівники апаратів органів місцевого самоврядування (місцевих рад).

6. Зміст підп. «а»-«з» п. 1 ст. 3 Закону практично не потребує роз'яснень, бо в них міститься конкретний перелік посад. Визначення деяких з них міститься в конкретних актах законодавства.

Наприклад, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (ч. 2 ст. 1 Закону «Про державну службу»).

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Такими посадовими особами не є технічні працівники та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування (ст. 2 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Народний депутат України - обраний відповідно до Закону «Про вибори народних депутатів України» представник Українського народу у ВР і уповноваже­ний ним протягом строку депутатських повноважень здійснювати повноваження, передбачені Конституцією та законами України (ст. 1 Закону «Про статус народ­ного депутата України»).

Депутат сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради є представником інтересів територіальної громади села, селища, міста чи їх громад, який відповідно до Конституції України і закону про місцеві вибори оби­рається на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування на строк, встановлений Конституцією України (ст. 2 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»).

Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції (ст. 17 Закону «Про Національну поліцію»).

Військовослужбовці - особи, які проходять військову службу, тобто державну службу особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язана із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (ч. 9 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»). Військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків згідно із законодавством (ч. 12 ст. 6 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу»).

Суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та Закону «Про судоустрій і статус суддів» призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі, а присяжним - особа, яка у випадках, визначених процесуальним законом, та за її згодою вирішує справи у складі суду разом із суддею або залучається до здійснення правосуддя (статті 52, 63 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Поняття «посадові та службові особи органів прокуратури» в Законі «Про прокуратуру» не застосовується. Під ними, очевидно, слід розуміти прокурорів, у т.ч. і військових прокурорів, а також, тимчасово, до початку діяльності Державного бюро розслідувань, слідчих прокуратури. Це випливає з того факту, що одночасно з прийняттям Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 р. були внесені зміни до багатьох інших законів, в яких словосполучення «службова особа органу прокуратури» замінено словосполученням «прокурор».

Відмінними ознаками посадових та службових осіб інших державних органів, органів влади АРК (підп. «и» п. 1 ст. 3 Закону), є те, що вони¹: ^[139]

1) не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самовряду­вання, військовими посадовими особами та іншими особами, переліченими в підп. «а»-«з» п. 1 ст. 3 Закону;

2) одержують заробітну плату за рахунок державних коштів;

3) постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади або постійно чи тимчасово обіймають у державних органах, органах влади АРК (але не в органах місцевого самоврядування і не в юридичних особах) посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміні­стративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням, яким їх може наділити повноважний орган державної влади, центральний орган державного управління зі спеціальним статусом, суд або закон.

Про поняття «державний орган» див. ст. 1 Закону і коментар до неї.

«Іншими державними органами» є, зокрема, РНБО, військово-цивільні адміністрації.

Такими «іншими державними органами» не можна вважати окружні, територі­альні та дільничні виборчі комісії. По-перше, їхня юрисдикція не поширюється ні на всю територію України, ні на окрему адміністративно-територіальну одиницю, а тому вони не відповідають одній з ознак державних органів, визначених в ст. 1 Зако­ну. По-друге, вони створюються тимчасово, лише на період виборів а їхні члени, як правило, не виконують свої обов'язки на постійній основі і не перебувають у трудових відносинах ні з виборчими комісіями, ні з апаратом органів державної влади чи органів місцевого самоврядування. Нічого у зазначеному контексті не змінює і той факт, що зазначені комісії уповноважені здійснювати від імені держави владні управлінські функції, а їхні члени одержують заробітну плату лише за рахунок державних коштів¹.

7. Про членів таких державних колегіальних органів, як Рахункова палата, КМ, КС, ЦВК чи НАЗК прямо згадано у підп. «а», «ґ», «є» і «ж» п. 1 ст. 3 Закону. Тож у підп. «і» п. 1 ст. 3, очевидно, йдеться про членів державних органів, не згада­них в пунктах «а»-«ж» п. 1 ст. 3 Закону. Як зазначено вище, членами державних колегіальних органів, крім членів названих органів, є члени:

- Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;

- Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення;

- Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації;

- Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг;

- національних комісій регулювання природних монополій;

- Антимонопольного комітету України,

- Правління Національного банку тощо.

Водночас не є державними колегіальними органами, наприклад, Комісія з питань вищого корпусу державної служби, Рада президентів академій наук України, Націо- ^[140] нальна рада України з питань розвитку науки і технологій, Експертно-апеляційна рада з питань ліцензування, Національне агентство із забезпечення якості вищої освіти, вчена рада вищого навчального закладу, рада директорів державного концерну та інші консультативно-дорадчі чи інші органи, які прямо не визначені у відповідному законі як державні колегіальні органи і працюють на громадських засадах або є органами громадського самоврядування (див. закони «Про державну службу», «Про наукову і науково-технічну діяльність», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про вищу освіту», «Про особливості управління об'єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі»).

8. Відповідно до підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону для цілей цього Закону прирів­нюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в п. 1 цієї статті.

На відміну від посадових та службових осіб інших державних органів, органів влади АРК (підп. «з» п. 1 ст. 3 Закону) ці особи:

1) одержують заробітну плату повністю або частково за рахунок державних чи комунальних коштів;

2) не здійснюють функції представників влади;

3) постійно чи тимчасово обіймають у юридичних особах публічного права посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністратив­но-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повно­важенням, яким їх може наділити не лише повноважний орган державної влади, центральний орган державного управління зі спеціальним статусом, суд або закон, а й орган місцевого самоврядування, повноважний орган чи повноважна службова особа підприємства, установи, організації.

Загалом публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (не­військова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади АРК, органах місцевого самоврядування (п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС).

Відповідно до ЦК юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділя­ються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АР К або органу місцевого самовря­дування, тобто представниками суб'єктів публічного права (такими суб'єктами є, зокрема, держава Україна, АРК, територіальні громади, іноземні держави). Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюють Конституція України і закони. Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (статті 2, 81, 87 ЦК).

В Україні налічується близько 500 тис. юридичних осіб. Загальна кількість суб'єктів господарювання державного і комунального сектору економіки становить понад 4 тис., у т.ч. 3,8 тис. державних (комунальних) підприємств і 300 господарських товариств, в яких частка державної власності в статутному капіталі перевищує 50%.¹

Посадовими особами юридичних осіб публічного права є, наприклад, ректори, проректори, декани, заступники деканів, завідуючі кафедрами вищих навчальних ^[141] закладів державної та комунальної форми власності, директори середніх освітніх навчальних закладів та їхні заступники, директори науково-дослідних установ державної та комунальної форми власності та їхні заступники, головні лікарі, їхні заступники і начальники відділень медичних закладів державної та комунальної форми власності, директори закладів культури, фізичної культури і спорту держав­ної та комунальної форми власності та їхні заступники, головні редактори та їхні заступники державних та комунальних засобів масової інформації тощо, а також керівники підрозділів зазначених установ.

Не будь-який представник юридичної особи є її посадовою особою. Це випли­ває, зокрема, з того, що в законодавстві:

- застосовуються словосполучення «об’єднання громадян, виборчий блок, його посадова особа чи повноважний представник» (ст. 176 КАС); «посадова особа структурного підрозділу (відділу, управління)» (ст. 6 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців»);

- посадовими особами органів управління господарського товариства визна­ються тільки голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а в товариствах, де створена наглядова рада товариства,- голова та члени наглядової ради товариства (ст. 23 Закону «Про господарські товариства»);

- під посадовими особами органів акціонерного товариства розуміються тільки голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства (п. 15 ч. 1 ст. 2 Закону «Про акціонерні товариства»);

- посадовими особами підприємств визнаються керівники та інші працівни­ки підприємств (резиденти та нерезиденти), які в силу постійно або тимчасово виконуваних ними трудових (службових) обов’язків відповідають за виконання вимог, встановлених МК й іншими нормативно-правовими актами, міжнародними договорами з питань митної справи (п. 30 ст. 1 МК).

У контексті пунктів 2 і 3 ст. 3 Закону посадовими особами слід визнавати тільки керівників юридичних осіб та інших посадових осіб, які уповноважені виконувати юридично значимі дії від імені цих юридичних осіб.

Інші, крім посадових осіб, працівники цих установ можуть бути визнані особа­ми, які надають публічні послуги, або особами, які виконують роботу чи надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією.

9. Особами, які входять до складу наглядової ради державного банку, дер­жавного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, є члени підприємницького товариства, тобто товариства, яке здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його роз­поділу між учасниками. Такі товариства в Україні можуть бути створені лише як господарські товариства (повне, командитне, акціонерне, товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю товариство) або виробничі кооперативи. На відміну від цього товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками, є непідприємницькими товариствами (статті 84 і 85 ЦК).

Державним банком є банк, створений за рішенням КМ на основі державної власності (ст. 337 ГК). Державним підприємством вважається підприємство, що діє на основі державної власності (ст. 63 ГК). Державною організацією слід вважати відповідну юридичну особу публічного права, створену компетентним органом державної влади з метою виконання функцій держави, яка входить до сфери його управління і яка не є ні державним банком, ні державним підприємством (статті 80, 81 ЦК).

Наглядова рада - це орган управління державного банку, державного підпри­ємства або державної організації (ст. 65 ГК, ст. 7 Закону «Про банки і банківську діяльність»).

Наприклад, порядок утворення, організації діяльності та ліквідації наглядової ради державного унітарного підприємства оборонно-промислового комплексу визначається відповідно до Закону «Про особливості управління об'єктами дер­жавної власності в оборонно-промисловому комплексі». Особливості управління державним унітарним підприємством визначаються Законом «Про управління об'єктами державної власності».

Наглядова рада є вищим органом управління державного банку. До її складу вхо­дять члени наглядової ради банку, призначені ВР, Президентом і КМ. З метою пред­ставництва інтересів держави до складу наглядової ради державного банку можуть входити представники органів виконавчої влади та інші особи. Термін повноважень членів наглядової ради державного банку - п'ять років (ст. 7 Закону «Про банки і банківську діяльність»).

У державних унітарних підприємствах та господарських товариствах, у статутно­му капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, наглядова рада утворюється, ліквідується та її діяльність організовується у порядку, визначеному КМ. До складу наглядових рад державних унітарних підприємств, господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі, включаються незалежні члени наглядової ради, кількість яких повинна становити більшість членів наглядової ради. Кандидати на посаду члена наглядо­вої ради державного унітарного підприємства відбираються та призначаються в порядку, визначеному КМ, а самі члени наглядової ради обираються згідно із За­коном «Про акціонерні товариства», іншими законами, що регулюють діяльність таких господарських товариств (ст. 11-2 Закону «Про управління об'єктами дер­жавної власності»).

10. У підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону міститься приблизний, не вичерпний перелік осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого само­врядування, але надають публічні послуги. Це: аудитори, нотаріуси, приватні виконавці, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді під час виконання ними цих функцій, інші особи, визначені законом.

Що стосується «інших осіб», то, наприклад, ст. 365-2 КК додає до цього переліку уповноважену особу або службову особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а також державного реєстратора.

Поняття «публічні послуги» законодавство не містить. Концепцією розвитку системи надання адміністративних послуг органами виконавчої влади (схвалена розпорядженням КМ №90-р від 15 лютого 2006 р.) визначено: сферу публічних послуг становлять послуги, що надають органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, які перебувають у їх управлінні.

У законодавстві виділяють такі види послуг, як-от: адміністративні (Закон «Про адміністративні послуги»); соціальні (Закон «Про соціальні послуги»); фінансові (Закон «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових по­слуг»); житлово-комунальні (Закон «Про житлово-комунальні послуги»); послуги з оздоровлення (Закон «Про оздоровлення та відпочинок дітей»); транспортні (Закон «Про транспорт») та ін.

Поняття «адміністративна послуга» і «публічна послуга» - не синоніми. Адміністративною послугою є результат здійснення владних повноважень суб’єк­том надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків такої особи відповідно до закону. Суб’єктами її надання є орган виконавчої влади, інший дер­жавний орган, орган влади АРК, орган місцевого самоврядування, їхні посадові особи, уповноважені відповідно до закону надавати адміністративні послуги (ст. 1 Закону «Про адміністративні послуги»). Відповідно до ст. 12 Закону «Про ад­міністративні послуги» КМ прийняв розпорядження №523-р від 16 травня 2014 р., яким затверджено перелік адміністративних послуг органів виконавчої влади, що надаються через центри надання адміністративних послуг.

З урахуванням наведених вище положень Концепції, а також положень підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону, які допускають надання публічних послуг аудиторами, но­таріусами, приватними виконавцями, оцінювачами та іншими представниками приватної сфери, публічні послуги можна визначити як послуги, котрі надає: а) публічний сектор (тобто органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації державної і комунальної форми власності) або б) приватний сектор під відповідальність публічної влади і повністю або частково за рахунок коштів державного чи місцевих бюджетів¹.

Часто такі послуги надають згадані вище посадові та службові особи державних органів, органів влади АРК або посадові особи юридичних осіб публічного пра­ва - відповідно до законів «Про соціальні послуги», «Про житлово-комунальні послуги», «Про реабілітацію інвалідів в Україні», «Про основи соціального захи­сту бездомних осіб і безпритульних дітей», «Про пожежну безпеку», «Про тран­спорт», «Про фізичну культуру і спорт» та ін.

У деяких інших випадках публічні послуги надають особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування.

У КК (назва Розділу XVII, а також статті 358, 365-2 і 368-4) згадується не про осіб, які надають публічні послуги, а про осіб, які здійснюють (провадять) профе­сійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг. Очевидно, що як у цих статтях, так і в підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону ідеться про одних і тих самих осіб - в усіх згаданих нормах ці особи перелічуються в одному ряду з аудитором, нотаріусом, приватним виконавцем, оцінювачем, експертом, арбітражним керуючим, неза­лежним посередником, членом трудового арбітражу, третейським суддею. Проте, термін «особи, які здійснюють (провадять) професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг», є більш точним.

Отже, до осіб, згаданих у підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону, статтях 358, 365-2 і 368-4 КК, слід відносити осіб, які:

1) не є державними службовцями і посадовими особами місцевого самовря­дування;

2) професійно виконують повноваження щодо надання публічних послуг;

3) здійснюють цю діяльність повністю або частково за рахунок коштів державного бюджету чи місцевих бюджетів (а не гонорару, гранту, благодійної допомоги тощо). ^[142]

Виходячи з двох останніх пунктів адвокати (крім адвокатів, які виконуються свої повноваження в межах системи безоплатної вторинної правової допомоги), приватні нотаріуси, арбітражні керуючі (крім керуючих санацією, які здійснюють досудову санацію державних підприємств) і третейські судді фактично не можуть бути уповноваженими надавати публічні послуги, і насправді не можуть визнаватися суб’єктами, на яких поширюється дія цього Закону¹.

На осіб, зазначених в підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону, поширюються лише окремі положення Закону, що стосуються:

- заборони використання службових повноважень чи свого становища (ст. 22);

- обмежень щодо одержання подарунків (статті 23-24);

- запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (статті 28-34);

- прозорості та доступу до інформації (ст. 60).

Відповідно, ці особи є суб’єктами відповідальності за адміністративні правопо­рушення, передбачені статтями 172-5 і 172-7 КАП, а також за злочини, пов’язані з використанням їхнього становища у випадку конфлікту інтересів (статті 354, 365-2, 368-4, 369-2 КК та ін.).

11. Аудитором є фізична особа, яка має сертифікат, що визначає її кваліфіка­ційну придатність на заняття аудиторською діяльністю на території України, тобто організаційне й методичне забезпечення аудиту, практичне виконання аудиторських перевірок (аудит) та надання інших аудиторських послуг (статті 3, 4 Закону «Про аудиторську діяльність»).

Нотаріусом є громадянин України, який має свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю, тобто вчинення нотаріальних дій, перелік яких визначе­но законом. Державні нотаріальні контори утримуються за рахунок державного бюджету (статті 1, 3, 20, 34, 40 Закону «Про нотаріат»).

Приватний виконавець - це громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом (ст. 16 Закону «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів»).

Оцінювачем є особа, яка склала кваліфікаційний іспит та одержала кваліфіка­ційне свідоцтво оцінювача. Оцінка майна, майнових прав - це процес визначення їхньої вартості на дату оцінки за процедурою, установленою нормативно-правовими актами з оцінки майна, і є результатом практичної діяльності суб’єкта оціночної діяльності (статті 3, 6 Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»).

Уповноважена особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб - це пра­цівник Фонду, який від імені Фонду та в межах повноважень, передбачених цим Законом та/або делегованих Фондом, виконує дії із забезпечення виведення банку з ринку під час здійснення тимчасової адміністрації неплатоспроможного банку та/або ліквідації банку (ст. 2 Закону «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб»). Поняття «службова особа Фонду гарантування вкладів фізичних осіб» у цьому Законі не вживається^{[143] [144].}

Державний реєстратор юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громад­ських формувань (державнийреєстратор) - це особа, яка перебуває у трудових відносинах з суб'єктом державної реєстрації (крім нотаріусів), та нотаріус (статті 1, 6 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»).

12. Статус експерта визначається водночас кількома законами.

Відповідно до Закону «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних пи­тань. Проведення судових експертиз у кримінальних та адміністративних справах державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з державного бюджету. Проведення судових експертиз, обстежень і досліджень судово-медич­ними та судово-психіатричними установами здійснюється за рахунок коштів, які безпосередньо і цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з державного чи місцевого бюджету. Проведення інших експертних досліджень і обстежень державними спеціалізованими установами здійснюється за рахунок замовника (статті 1, 10, 15 Закону «Про судову експертизу»).

Закон «Про екологічну експертизу» передбачає, що державні екологічні експертизи об'єктів, що реалізуються за рахунок державних капіталовкладень, фінансуються за рахунок державного бюджету. Фінансування державної екологіч­ної експертизи екологічних ситуацій та екологічно небезпечних діючих об'єктів і комплексів, що проводиться за рішенням КМ, Уряду АРК, місцевих рад чи їх виконавчих комітетів, здійснюється відповідно за рахунок коштів державного бюджету, бюджету АРК, місцевих бюджетів, а також відповідних позабюджетних фондів охорони навколишнього природного середовища (статті 1, 9, 47 Закону «Про екологічну експертизу»).

Проведення державної наукової і науково-технічної експертизи фінансується за рахунок державного бюджету, позабюджетних фондів або коштів замовника (статті 1, 4, 31 Закону «Про наукову і науково-технічну експертизу»). До речі, цим Законом (ст. 21) визначено, що експерт не має права приймати від фізичних та юридичних осіб, заінтересованих у певних висновках експертизи, коштовні подарунки, грошову винагороду тощо.

Діяльність експертів передбачена також процесуальними кодексами, Законом «Про наукову і науково-технічну експертизу» та іншими законами.

Наприклад, згідно зі ст. 17 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для з'ясування питань, пов'язаних зі здійсненням державного нагляду (контролю), за рішенням керівника органу дер­жавного нагляду (контролю) або його заступника може призначатися експертиза (випробування). Залучення експертів здійснюється на договірних засадах за раху­нок коштів органу державного нагляду (контролю). Статті 1, 5, 8 Закону «Про сіль­ськогосподарську дорадчу діяльність» передбачають, що сільськогосподарський експерт-дорадник - це фізична особа, яка проводить дорадчу діяльність не на по­стійній основі, має достатній фаховий рівень, одержала кваліфікаційне свідоцтво відповідно до вимог законодавства, надає дорадчі послуги на запит дорадчих служб та дорадників і відповідає вимогам, передбаченим цим Законом. Експертами-дорад-

никами є працівники закладів науки та освіти, інші вузькоспеціалізовані фахівці, які внесені до Реєстру дорадників. Дорадча діяльність може проводитися за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, а також коштів суб'єктів господарювання.

З огляду на наведені вище ознаки осіб, які здійснюють (провадять) професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг, не є експертами в розумінні підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону, статей 358, 365-2 і 368-4 КК, наприклад, експерти Європей­ської комісії за демократію через право (Венеціанська комісія), інші міжнародні експерти, експерти, які проводять наукову експертизу не за рахунок державного або місцевих бюджетів, експерти, які проводять громадську екологічну, гендерну, кримінологічну, антикорупційну тощо експертизу.

13. Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, лік­відатор) - фізична особа, яка має відповідну ліцензію та діє на підставі ухвали господарського суду (розпорядник майна здійснює повноваження щодо нагляду та контролю за управлінням та розпорядженням майном боржника на період про­вадження в справі про банкрутство; керуючий санацією - організовує здійснення санації боржника; ліквідатор - організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення визнаних судом вимог кредиторів). Досудова санація державних підприємств провадиться за рахунок коштів державних підприємств та інших джерел фінансування, а оплата послуг арбітражного керуючого - кредиторогм або боржником, за заявою якого порушено справу, за рахунок коштів від продажу майна боржника, або коштів кредиторів чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника (статті 1, 3, 3-1 Закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»).

Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) повинен отримати свідоцтво про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) і бути внесе­ним до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

Згідно із Законом «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)» незалежним посередником є визначена за спільним вибором сторін особа, яка сприяє встановленню взаємодії між сторонами, проведенню перегово­рів, бере участь у виробленні примирною комісією взаємоприйнятного рішення, а членом трудового арбітражу - фахівець, експерт чи інша залучена сторонами особа, яка входить до складу трудового арбітражу - органу, який приймає рішення по суті трудового спору (конфлікту). Проте, слід враховувати, що незалежному посереднику, члену примирної комісії і трудового арбітражу оплата праці в розмірі не менше середньомісячної заробітної плати проводиться за рахунок сторін колек­тивного трудового спору (конфлікту) (статті 10, 11, 14, 15 Закону «Про порядок вирішення колективних трудових спорів (конфліктів)»).

14. Третейський суддя - це фізична особа, призначена чи обрана сторонами в погодженому сторонами порядку або призначена чи обрана для вирішення спорів у третейському суді; третейський суд - недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/ або юридичних осіб, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та госпо­дарських правовідносин. У третейському суді для вирішення конкретного спору третейський суддя отримує гонорар за свої послуги, розмір якого обумовлюється в контракті між ним та стороною (статті 2, 24, 25 Закону «Про третейські суди»).

З визначення осіб, які надають публічні послуги (підп. «б» п. 2 ст. 3 Закону, статті 365-2 і 368-4 КК), видно, що слова «під час виконання ними цих функцій» віднесені лише до третейських суддів і не стосуються усіх осіб, які надають публічні послуги. Ці слова: а) стоять після слів «третейські судді»; б) не винесені за дужки; в) саме такі слова («під час виконання ними цих функцій») є і в підп. «ґ» п. 1 ст. 3 Закону після слова «присяжні».

Словосполучення «під час виконання ними цих функцій» не означає, що третей­ські судді мають ставати суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення лише тоді, коли вони перебувають у засіданні. Виконання третейськими суддями своїх функцій триває протягом дії контракту між ними та сторонами в справі¹.

15. Що стосується «інших осіб, визначених законом, які надають публічні послуги», то до них, крім згаданих вже уповноваженої особи або службової особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а також державного реєстратора, можна віднести також:

- тимчасових адміністраторів (відповідно до ч. 14 ст. 76 Закону «Про банки і банківську діяльність» і ч. 15 ст. 47 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» тимчасовий адміністратор не має права приймати прямо або опосередковано будь-які послуги, подарунки та інші цінності від осіб, заінтересованих у здійсненні будь-яких дій, пов’язаних з призначенням тимчасової адміністрації);

- адвокатів - в разі надання ними безоплатної правової допомоги з оплатою їхніх послуг за рахунок державного чи місцевого бюджету (Закон «Про безоплатну правову допомогу»);

- інших самозайнятих осіб: бухгалтерів; інженерів й архітекторів; осіб, які надають освітні або лікарські послуги тощо (ст. 14.1.226 ПК).

16. У підп. «в» п. 2 ст. 3 Закону перелічені три окремі категорії осіб:

1) представники громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону «Про державну службу», Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування», і при цьому не є особами, зазначе­ними у п. 1, підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону

2) представники громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону «Про судоустрій і статус суддів», і при цьому не є особами, зазначеними у п. 1, підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону;

3) представники громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці ^[145] виконання антикорупційних програм, і при цьому не є особами, зазначеними у п. 1, підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону.

Іншими словами, ознака «що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм », стосується лише третьої з названих кате­горій осіб. Це пояснюється тим, що перші дві категорії осіб конкретно визначені у законах, прямо названих в підп. «в» п. 2 ст. 3 Закону, при цьому також прямо вказано, в яких саме колегіальних органах вони беруть участь, і вони визнаються особами, прирівняними до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, незалежно від того, чи займаються вони, зокрема, підготовкою, моніторингом, оцінкою виконання антикорупційних програм.

Що ж до ознаки «і при цьому не є особами, зазначеними у п. 1, підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону», то вона поширюється на всі три зазначені категорії осіб, адже, скажімо, певна особа може входити до складу Комісії з питань вищого корпусу державної служби, будучи водночас «експертом відповідної кваліфікації» і дер­жавним службовцем.

Представниками громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів¹ відповідної кваліфікації, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону «Про державну службу», є особи, які входять до складу:

- Комісії з питань вищого корпусу державної служби, яка проводить конкурс на зайняття вакантної посади державної служби категорії «А»;

- відповідних конкурсних комісій, утворених керівниками державної служби державного органу вищого рівня, які проводять конкурс на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» у державних органах, юрисдикція яких по - ширюється на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя;

- відповідних конкурсних комісій, утворених керівниками державної служби в державному органі, які проводять конкурс на зайняття інших вакантних посад державної служби категорії «Б», а також категорії «В».

Законом «Про державну службу» (ст. 27) визначено, що до складу зазначених конкурсних комісій можуть залучатися на конкурсній основі представники гро­мадських об'єднань, що діють згідно із Законом «Про громадські об'єднання», відповідно до порядку, затвердженого центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Закон «Про службу в органах місцевого самоврядування» наразі не визначає участі представників громадських об'єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інших осіб у конкурсних комісіях.

Членами Громадської ради доброчесності, відповідно до Закону «Про су­доустрій і статус суддів» (ч. 3 ст. 87), можуть бути представники правозахисних громадських об'єднань, науковці-правники, адвокати, журналісти, які є визнаними фахівцями у сфері своєї професійної діяльності, мають високу професійну репутацію та відповідають критерію політичної нейтральності та доброчесності.

Членами громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, під­готовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм, є, зокрема, ^[146] члени Громадської ради при НАЗК (ст. 14 Закону «Про запобігання корупції»), члени Ради громадського контролю при НАБ (ст. 31 Закону «Про Національне антикорупційне бюро України»), члени Ради громадського контролю при ДБР (ст. 28 Закону «Про Державне бюро розслідувань»).

На осіб, зазначених в підп. «в» п. 2 ст. 3 Закону, поширюються лише окремі положення статей 45 і 46 Закону, що стосуються обов'язку подавати до НАЗК:

- щорічно до 1 квітня декларацію особи, уповноваженої на виконання функ­цій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається НАЗК;

- декларацію за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, - у випадку припинення діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

- наступного року після припинення діяльності декларацію за минулий рік - у випадку припинення діяльності, зазначеної у підп. «в» п. 2 ст. 3 Закону;

- відомості про видатки та всі правочини, вчинені у звітному періоді, на підставі яких у суб'єкта декларування виникає або припиняється право власності, володін­ня чи користування на майно, нематеріальні та інші активи, виникають фінансові зобов'язання, якщо розмір відповідного видатку перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року.

Конвенція ООН проти корупції (частини 5 і 6 ст. 8) зобов'язує лише «дер­жавних посадових осіб надавати відповідним органам декларації, inter alia, про позаслужбову діяльність, заняття, інвестиції, активи та про суттєві дарунки або прибутки, у зв'язку з якими може виникнути конфлікт інтересів стосовно їхніх функцій як державних посадових осіб». Виходячи з цього, слід вважати, що по­ложення підп. «в» п. 2 ст. 3, а також статей 45 і 46 Закону у відповідній частині суперечать зазначеним положенням Конвенції. Між тим, у Законі «Про міжнародні договори» (статті 9, 10 та ін.) визначено пріоритет міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана ВР, над законами України.

17. На відміну від підп. «в» п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність, у ст. 3 Закону «Про запобігання корупції» не згадано про посадових осіб іноземних держав, крім посадових осіб іноземних держав, іноземних третейських суддів й осіб, які уповноважені вирі­шувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному до судового; посадових осіб міжнародних організацій.

Ці особи в певних випадках несуть кримінальну та адміністративну, дисци­плінарну та цивільно-правову відповідальність за корупційні правопорушення і правопорушення, пов'язані з корупцією (віднесення зазначених осіб до кола суб'єктів відповідальності за корупційні правопорушення передбачено в ст. 16 Конвенції ООН, статтях 5 і 6 Конвенції РЄ та Додаткового протоколу до неї), але дія більшості положень цього Закону на них не поширюється.

Відповідно до ч. 4 ст. 18, п. 4 примітки до ст. 364 КК службовими особами в розумінні КК визнаються:

- посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у т.ч. присяжні, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства);¹

- іноземні третейські судді й особи, уповноважені вирішувати цивільні, комер­ційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому;

- посадові особи міжнародних організацій;

- члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна;

- судді і посадові особи міжнародних судів.

Ці особи можуть бути як громадянами України, так і громадянами інших держав, а в окремих випадках - і особами без громадянства.

Поняття «посадові особи іноземних держав» є синонімом розглянутого вище поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави» - стосовно іншої держави. Проте, у деяких державах державні повноваження насправді можуть здійснювати особи, які не були офіційно призначені (обрані) на державні посади (скажімо, в однопартійних державах - лідери політичних партій). Таких осіб також можна вважати посадовими особами іноземних держав. Термін «іноземна держава» при цьому може охоплювати також автономні території й окремі митні території.^{[147] [148]}

Поняття «іноземні третейські судді» охоплює іноземні третейські суди й арбітражі (наприклад, Міжнародний суд ООН, Адміністративний трибунал Міжнародної організації праці, Суд ЄС, Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма, Спортивний арбітражний суд у Лозанні). Іноземними не є Міжна­родний комерційний арбітражний суд і Морська арбітражна комісія при Торго­во-промисловій палаті України.

До посадових осіб міжнародних організацій слід відносити працівників міжнарод­ної організації та інших осіб, уповноважених такою організацією діяти від її імені. Це керівники, їхні заступники, делегати, радники, технічні експерти й секретарі делегацій, інспектори, інші посадові особи: ООН та створених при ній інституцій (наприклад, Комітет проти катувань, Дитячий фонд - ЮНІСЕФ, Комісар ООН у справах біженців), Ради Європи, Європейського комітету з питань запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню, Організації економічного співробітництва та розвитку, Міжнародного агентства з атомної енергії, Міжнародної організації з міграції, Комісії із захисту Чорного моря від забруднення, Міжурядової організації міжнародних залізничних перевезень тощо.

Члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, - це, зокрема, члени ПАРЄ.

Під суддями і посадовими особами міжнародних судів маються на увазі судді, а також працівники секретаріатів виключно тих міжнародних судів, юрисдикцію яких визнала Україна (таке уточнення міститься в ст. 11 Конвенції РЄ). Це ЄСПЛ, а в майбутньому, очевидно, і МКС.

18. Відповідно до п. 3 ст. 4 Закону його дія поширюється на осіб, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпоряд­чих чи адміністративно-господарських обов'язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Відмінними ознаками цих посадових (службових) осіб (порівняно з «посадо­вими особами», згаданими в підп. «а» п. 2 ст. 3 Закону), є те, що:

1) вони постійно чи тимчасово обіймають посади на підприємствах, в установах чи організаціях юридичних осіб приватного права (але не органів державної влади, не органів місцевого самоврядування і не юридичних осіб публічного права) або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням, яким їх може наділити лише повноважний орган чи повноважна службова особа підприємства, установи, організації, суд або закон (але не орган державної влади, орган місцевого самовря­дування, центральний орган державного управління із спе-ціальним статусом);

2) їхні посади пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміні­стративно-господарських обов’язків (але не зі здійсненням функцій представників влади);

3) вони не одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету.

«Насамперед, корупція в приватній сфері компрометує такі цінності, як дові­ра, упевненість або лояльність, без яких не можна підтримувати й розвивати соці­ально-економічні відносини. Навіть не завдаючи якого-небудь майнового збитку постраждалому, корупція в приватному секторі приносить збитки суспільству в цілому. Взагалі ж можна говорити про дедалі помітнішу тенденцію до звуження від­мінностей між нормами, застосовними до державного і приватного секторів. І це вимагає перегляду норм, які захищають інтереси приватного сектора й визначають його положення стосовно його працівників і широкого загалу. По-друге, кримі- налізація корупції в приватному секторі виявилася необхідною для забезпечення дотримання сумлінної конкуренції. По-третє, тут також ідеться про процеси при­ватизації. За останнім часом були приватизовані важливі суспільні функції (освіта, охорона здоров’я, транспорт, телекомунікації тощо). Передача таких суспільних функцій приватному сектору, з чим часто пов’язані процеси масової приватизації, спричиняє передачу значних бюджетних асигнувань і нормативних повноважень. Тож логічно захистити громадськість від шкідливих наслідків корупції й у приват­них компаніях, тим більше, що фінансові або інші повноваження, які концентру­ються в приватному секторі, будучи необхідно з огляду на їхні нові функції, мають велике значення для суспільства.

Криміналізація хабарництва в приватному секторі має за мету захистити довіру, упевненість і лояльність, без яких не можуть існувати приватні відносини. Права й обов’язки, пов’язані з цими відносинами, визначають норми приватного права й, у великому мірі, умови контрактів. Від службовця, агента, адвоката очікують виконан­ня їхніх обов’язків відповідно до умов їхніх контрактів, що явно або неявно вклю­чають загальне зобов’язання виявляти лояльність стосовно до свого начальства, загальне зобов’язання не діяти на шкоду його інтересам. Таке зобов’язання може бути встановлене, наприклад, у кодексах доброчесної поведінки, які все більше роз­робляють приватні компанії. Вираз «на порушення їхніх обов’язків» покликаний забезпечувати дотримання не так конкретних зобов’язань із договору, як загального обов’язку бути лояльним щодо справ і інтересів вищого керівництва. Службовець, партнер, директор-розпорядник, що бере хабар, маючи на увазі діяти або утрима­тися від дій у спосіб, що суперечитиме інтересам його керівництва, зраджує виявле­ній йому довірі, і обов’язку лояльності стосовно до свого керівника. Це і виправдує включення корупції в приватному секторі в число злочинів» (пункти 52, 55 По­яснювальної записки до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією)¹. ^[149]

Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих до­кументів, які викладають письмово і підписують усі учасники (засновники), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою. Установу створюють на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновни­ком (засновниками). Установчий акт може міститися також і в заповіті. Держава й АРК можуть створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь у їх діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом (статті 2, 81, 87, 167, 168 ЦК).

Організаційно-правовими формами юридичних осіб є товариства, установи та інші форми, установлені законом (наприклад, політична партія, громадська органі­зація, адвокатське бюро). Товариством є організація, створена шляхом об’єднання осіб (учасників), які мають право участі в цьому товаристві. Товариство може бути створене однією особою, якщо інше не встановлено законом. Товариства поділя­ються на підприємницькі та непідприємницькі. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об’єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна. Особливості правового статусу окремих видів установ встановлює закон (ст. 83 ЦК).¹

На зазначених осіб поширюються лише положення ст. 22 Закону, що стосуються заборони використання свого становища та пов’язаних з цим можливостей, а також положення ст. 60, які забороняють: відмовляти фізичним або юридичним особам в інформації, надання якої цим фізичним або юридичним особам передбачено законом; надавати несвоєчасно, недостовірну чи не в повному обсязі інформацію, яка підлягає наданню відповідно до закону.

Організаційно-розпорядчі обов’язки - це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях. Такі функції, зокрема, виконують керівники міністерств, інших ЦОВВ, підпри­ємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники.

Адміністративно-господарські обов’язки - це обов’язки з управління або розпорядження державним, колективним чи комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є в начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, директорів складів, магазинів, майстерень, їх заступників, керівників відділів підприємств тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона виконує відповідні функції чи обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням - за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї у встанов-леному законом порядку повноважним органом або повноважною служ­бовою особою, судом або законом. ^[150]

Зайняття певної посади або доручення тимчасово виконувати відповідні обов'язки повинно бути оформлено відповідним рішенням (наказом, розпоря­дженням, постановою тощо).

Не вважаються службовими особами працівники підприємств, установ і ор­ганізацій, які виконують професійні (лікар, вчитель, викладач тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні функції (друкарка, технічний секретар, охоронник, провідник вагонів тощо).¹ Ці особи можуть нести відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди, прохання надати її за вчинення чи невчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації, або у зв'язку з діяльністю особи на користь підприємства, установи чи організації - відповідно до частин 3 і 4 ст. 354 КК.

19. Згідно з п. 3 ст. 3 цього Закону його дія також поширюється на осіб, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відпо­відно до договору з підприємством, установою, організацією. При цьому слова «у випадках, передбачених цим Законом», підкреслюють, що більшість положень Закону на цих осіб не поширюється. Фактично на зазначених осіб поширюються лише положення ст. 22 Закону, що стосуються заборони використання свого ста­новища та пов'язаних з цим можливостей.

Визначення цих осіб у п. 3 ст. 3 Закону не зовсім узгоджене з визначенням суб'єкта злочину, передбаченого ст. 354 КК, яким є «працівник підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою, або особа, яка працює на користь підприємства,установи чи організації»}

Ознаками цих осіб є те, що вони:

1) не є службовими особами (вони - рядові працівники підприємства, установи, організації) або

2) працюють на користь підприємства, установи, організації, тобто виконують роботу чи надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією.

Під договором тут можна розуміти як трудовий договір (контракт), так і цивільно-правовий договір. Для застосування ст. 354 КК не має значення, чи є відповідний договір письмовим або усним, чи укладено його відповідно до вимог законодавства. Порушення порядку і процедури укладення відповідного догово­ру, порушення форми договору, його оплатність чи безоплатність не впливають на визнання особи такою, що виконує роботу або надає послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, якщо мала місце фактична домовленість, відповідно до якої особа повинна була виконати роботу чи надати послугу, а представник підприємства, установи, організації - прийняти її.

Вказаними особами можуть бути і фізичні особи-підприємці, які у зазначеному порядку виконують роботу або надають послуги^{[151] [152] [153].}

Фізична особа - підприємець (ФОП) - це фізична особа, яка займається підприємницькою діяльністю, зареєстрована як така відповідно до Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - під­приємців та громадських формувань та якщо її державну реєстрацію не припинено.

Такий підприємець може бути визнаний службовою особою і, відповідно, суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності лише тоді, коли в нього реально виникає можливість виконання вказаних у ч. 3 ст. 18 КК обов'язків. Це є мож­ливим у разі, якщо він наймає працівників на умовах трудового договору для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (прийом на роботу, визначення трудових обов'язків, розпорядку робочого дня і розміру заробітної плати, застосування дисциплінарних стягнень, переведення на іншу посаду, звільнення з роботи тощо). Зазначене не стосується випадків, коли сприяння ФОПу здійснюється на умовах цивільно-правового договору підряду, а не трудового договору.

За вказаних умов ФОП може нести відповідальність за злочини, передбачені статтями 366, 367, 370, а також як керівник підприємства - за ст. 175, як службова особа підприємства - за статтями 212, 212-1, як службова особа суб'єкта господар­ської діяльності - за ст. 219 КК.

Але ні за ст. 364, ні за ст. 364-1 КК ФОП не несе відповідальність: він, хоча і може набувати організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих пра­цівників, не виконує їх на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, а також не є службовою особою юридичної особи приватного права.

ФОП, який не має найманих працівників, взагалі не може бути визнаний служ­бовою особою: функції службової особи не передбачають керівництво самим собою чи своїм власним майном. Відповідальність за зловживання повноваженнями, які особа сама собі надає (використання їх всупереч власним інтересам), - це такий же абсурд, як і відповідальність за крадіжку в самого себе.

Виходячи із зазначеного, ФОП може нести відповідальність лише за ті коруп- ційні злочини, що передбачені ст. 354 КК.

20. До осіб, зазначених у п. 3 ст. 3 Закону, не відносяться фізичні особи, які не є працівниками підприємства, установи, організації і не працюють за договором на користь підприємства, установи, організації. Вони несуть юридичну відпові­дальність лише за надання неправомірної вигоди будь-яким суб'єктам, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», обіцянку чи пропозицію її надати, зловживання впливом або вчинення інших корупційних правопорушень, прямо заборонених цим Законом і КК.

21. У правових системах окремих країн прирівнюють до злочину обіцянку або надання якій-небудь особі, яка претендує на певну посаду, неправомірної вигоди в очікуванні, що ця особа стане посадовою (службовою) особою - і прийме потрібне рішення.¹ В Україні таке діяння не криміналізоване.

Водночас суб’єктами, на яких поширюється дія Закону, у його п. 4 ст. 3 визна­чені кандидати:

- у народні депутати України, зареєстровані у порядку, встановленому Зако­ном «Про вибори народних депутатів України»;

- кандидати на пост Президента України, зареєстровані у порядку, встановле­ному Законом «Про вибори Президента України»;

- кандидати в депутати ВР АРК, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, кандидати на посади сільських, селищних, міських голів та старост. Стосовно цієї категорії обов’язкової умови, щоб вони були зареєстро­вані, немає. Порядок виборів депутатів ВР АРК, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, сільських, селищних, міських голів та старост визначається Законом «Про місцеві вибори». Ним так само передбачено, що рівні права і можливості брати участь у виборчому процесі місцевих виборів (тобто відповідний правовий статус) мають лише ті кандидати, що зареєстровані у встановленому цим Законом порядку.

На зазначених осіб поширюються лише положення:

- ст. 22 Закону, що стосуються заборони використання свого становища та пов’язаних з цим можливостей;

- ст. 45 Закону, згідно з якими особа, зазначена у п. 4 ст. 3, до призначення або обрання на відповідну посаду, подає в установленому цим Законом порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, за минулий рік;

- ст. 60, які забороняють: відмовляти фізичним або юридичним особам в інфор­мації, надання якої цим фізичним або юридичним особам передбачено законом; надавати несвоєчасно, недостовірну чи не в повному обсязі інформацію, яка підлягає наданню відповідно до закону.

Усі згадані особи, на посади яких кандидатують відповідні суб’єкти, відносять­ся до категорії виборних осіб. Про поняття «виборні особи» див. ст. 1 Закону і коментар до неї.

Крім них, у п. 4 ст. 3 Закону згадано про кандидатів на посади старост.

Староста є виборною посадовою особою місцевого самоврядування. Старо­ста обирається жителями села, селища (сіл, селищ), розташованого на території відповідного старостинського округу, на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування в порядку, визначеному законом, і здійснює свої повноваження на постійній основі (ст. 14-1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні»). Вибори старости проводяться згідно із Законом «Про місцеві вибори».

22. У ст. 3 Закону не згадуються радники, помічники Президента України, Голови ВР, Прем’єр-міністра України, помічники суддів тощо.

Водночас, відповідно до ст. 92 Закону «Про державну службу» до посад патронатної служби належать посади радників, помічників, уповноважених та ^[154] прес-секретаря Президента України, працівників секретаріатів Голови ВР, його Першого заступника та заступника, працівників патронатних служб Прем’єр-мі­ністра України та інших членів КМ, помічників-консультантів народних депутатів України, помічників та наукових консультантів суддів КС, помічників суддів, а також посади патронатних служб в інших державних органах.

У ст. 157 Закону «Про судоустрій і статус суддів» вказано, що статус і умо­ви діяльності помічника судді визначаються цим Законом та Положенням про помічника судді, затвердженим Радою суддів України, а у ст. 30 Закону «Про Конституційний суд України» - що суддя КС має двох наукових консультантів і помічника, посади яких належать до посад патронатної служби.

Незважаючи на зазначене, на деяких осіб, які займають посади патронатної служби, поширюються окремі положення Закону.

Так, згідно із ст. 50 Закону, обов’язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, а згідно із ст. 56 Закону, стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, проводиться спеціальна перевірка. При цьому у примітках до згаданих статей вказано, відповідно, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цих статтях розуміються радник або поміч­ник Президента України, Голови ВР, Прем’єр-міністра України, і що посадами, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, є посади радника або помічника Президента України, Голови ВР, Прем’єр-міністра України.

23. Законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» від 23 березня 2017 р. віднесено до суб’єктів, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», фізичних осіб, які:

- отримують кошти, майно в рамках реалізації в Україні програм (проектів) технічної або іншої, у т.ч. безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції (як безпосередньо, так і через третіх осіб або будь-яким іншим способом, передбаченим відповідною програмою (проектом);

- систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги щодо імплементації стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингу антикоруп­ційної політики в Україні, підготовки пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, - якщо фінансування (оплата) таких робіт, послуг здійснюється безпосередньо або через третіх осіб за рахунок технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції;

- є керівниками або входять до складу вищого органу управління, інших органів управління громадських об’єднань, інших непідприємницьких товариств, що здій­снюють діяльність, пов’язану із запобіганням, протидією корупції, імплементацією стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингом антикорупційної політики в Україні, підготовкою пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, та/або беруть участь, залучаються до здійснення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції».

Відповідні зміни внесено до статей 1, 3, 45, 46, 49, 60 Закону «Про запобігання корупції».

На перший погляд, з цих положень випливає, ніби на зазначених осіб покла­даються передбачені цим Законом антикорупційні заборони та обмеження і вони стають суб’єктами кримінальної та адміністративної відповідальності за їх пору­шення. Проте, під кутом зору принципу верховенства права, принципу законності і принципу юридичної визначеності такий підхід є неконституційним, оскільки Законом неясно і не чітко визначені саме коло відповідних осіб, а також мета по­кладення на них зазначених заборон, обмежень і відповідальності¹.

Поширення на фізичних осіб антикорупційних заборон, обмежень та обов’язків у зв’язку з реалізацією ними права на свободу об’єднань та здійсненням певного виду діяльності (боротьбою з корупцією) суперечать конституційному праву на свободу об’єднань, принципу рівності та забороні обмежень за ознакою виду ді­яльності, невтручанню в особисте життя. Так, неясно:

1) що означають словосполучення «підготовка рішень з кадрових питань» і «підготовка, моніторинг, оцінка виконання антикорупційних програм».

Наприклад, відповідно до Закону «Про запобігання корупції» (ч. 3 ст. 14, ч. 5 ст. 55), Громадська рада при НАЗК заслуховує інформацію про діяльність, виконан­ня планів і завдань НАЗК, затверджує щорічні звіти про діяльність НАЗК, надає висновки за результатами експертизи проектів актів НАЗК, делегує для участі в засіданнях НАЗК свого представника з правом дорадчого голосу, а також залуча- ^{[155] [156] [157] [158] [159] [160] ється до проведення антикорупційної експертизи. Цей перелік є вичерпним, що, очевидно, означає, що члени Громадської ради при НАЗК не беруть участь ні у під­готовці рішень з кадрових питань, ні у підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм;}

2) чи означають положення п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції» сукупність ознак, за якою відповідні фізичні особи віднесені до суб'єктів, на яких поширюється дія цього Закону, чи це три різні категорії осіб. На користь того, що це не три різні категорії осіб, свідчить структура цього пункту, яка відрізняється від структури пунктів 1 і 2 ч. 1 цієї ж статті, які поділяються не на абзаци, а на підпункти «а»-«і».

Отже, з п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону при тлумаченні його положень із застосуванням системно-структурного методу, випливає, що відповідна фізична особа повинна відповідати сукупності таких ознак:

- отримувати кошти, майно в результаті реалізації вказаної програми (проекту);

- систематично, протягом року, виконувати відповідні роботи чи надавати відповідні послуги;

- бути керівником чи входити до органів управління відповідного непідпри- ємницького товариства.

Якщо ж особа відповідає лише одній чи двом із вказаних ознак, вона не є такою, на яку поширюється дія цього Закону;

3) неясно, який державний орган визначає програми (проекти) технічної допомоги як такі, що відносяться до програм (проектів) у сфері запобігання, протидії корупції і де знайти перелік таких програм (проектів), чи відносяться до таких програм (проектів) програми (проекти), що стосуються, наприклад, удосконалення парламентаризму чи державного управління, або правосуддя і правоохоронної діяльності, або державних закупівель тощо, та якими є критерії такого визначення тощо;

4) неясно, чи означають слова «систематично, протягом року, виконують ро­боти, надають послуги», що особа повинна виконувати роботи, надавати послуги безперервно протягом усього року і якщо вона їх виконує, надає лише епізодично, то не належить до вказаної категорії осіб;

5) що саме передбачає «імплементація стандартів у сфері антикорупційної політики», хто визначає ці «стандарти», якими, власне, вони є і чи можуть бути уповноважені недержавні організації взагалі займатися «імплементацією» зазна­чених стандартів з огляду на те, що відповідно до Закону «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2015-2017 роки» і Державної програми щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційної стратегії) на 2015-2017 роки зазначена імпле­ментація є обов'язком конкретних державних органів - НАЗК, Мінекономрозвитку, Міненерговугілля, Мінприроди, Мінфіну, Бізнес-омбудсмена;

6) за якими ознаками поняття «моніторинг антикорупційної політики в Украї­ні» відрізняється від поняття «аналіз антикорупційної політики в Україні» і чому до зазначених осіб не віднесені ті, які «систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги щодо аналізу антикорупційної політики в Україні»;

7) чи є відмінність між поняттями «запобігання і протидія корупції» та «бо­ротьба з корупцією», що включають ці поняття і чи можна вважати, що особи, які не належать до суб'єктів запобігання корупції та до спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції (див. статті 1, 2 та ін. Закону «Про запобіган­ня корупції»), але при цьому борються з корупцією власними методами (див., наприклад, Кримінальну конвенцію про боротьбу з корупцією, Стамбульський план дій з питань боротьби з корупцією Антикорупційної мережі для Східної Європи та Центральної Азії ОЕСР, Бізнес-принципи Transparency International щодо боротьби з корупцією), не є зазначеними вище особами;

8) чи поширюється дія нового Закону на осіб, які є керівниками чи входять до органів управління неприбуткової організації, яка не є непідприємницьким товариством, у чому відмінність між «непідприємницькими товариствами» і «неприбутковими організаціями» і чи всі неприбуткові організації є непідпри­ємницькими товариствами. Останнє питання випливає із порівняння понять «непідприємницьке товариство» і «неприбуткова організація», які за своїм змістом є схожими, але містять низку відмінних ознак.

Так, згідно із статтями 85 і 86 ЦК непідприємницькими товариствами (коопе­ративи, крім виробничих, об’єднання громадян тощо) є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками, але можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяль­ність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню. Тобто ці товариства можуть одержувати прибуток, хоча це не є їхньою метою.

Відповідно ж до п.п. 14.1.121. п. 14.1 ст. 14 і п.п. 133.4.1 п. 133.4 ст. 133 ПК неприбуткові організації - це організації, які: не є платниками податку на прибуток підприємств; утворені та зареєстровані в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації; відповідні установчі документи яких містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов’язаних з ними осіб, а також передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення); внесені контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій.

9) чи стосується новий Закон членів громадських об’єднань без статусу юри­дичної особи - з урахуванням того, що згідно з ч. 5 ст. 1 Закону «Про громадські об’єднання» непідприємницьким товариством є лише громадське об’єднання зі статусом юридичної особи;

10) чи стосується новий Закон усіх без винятку осіб, які входять до складу вищого органу управління громадського об’єднання, іншого непідприємницького товариства у тих випадках, коли вищим органом управління є з’їзд, конференція, загальні збори - з урахуванням того, що таких осіб можуть бути сотні і тисячі.

Так, відповідно до ч. 10 ст. 10 Закону «Про громадські об’єднання» вищий орган управління - це саме з’їзд, конференція, загальні збори тощо. Те саме стосується і політичної партії (ст. 10 Закону «Про політичні партії в Україні»), й інших непід- приємницьких товариств (товарні біржі, торгово-промислові палати, благодійні організації, релігійні організації, професійні спілки, адвокатські об’єднання, кредитні спілки, творчі спілки, саморегулівні організації, фонди соціального страхування тощо).

Якщо вищим органом управління є з’їзд, конференція, загальні збори тощо, то в якому порядку повинне звертатися НАЗК відповідно до ч. 3 ст. 49 Закону «Про запобігання корупції» з питанням про неподання декларації членом громадського об’єднання саме до цього органу - з урахуванням визначених в законодавстві і в статутах цих об’єднань строків і періодичності їх скликання;

11) що означає словосполучення «та/або беруть участь, залучаються до здійс­нення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції». Чи це передбачає, що суб’єктами, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», також є особи, які не є членами відповідних непідприємницьких товариств, а просто залучаються до здійснення окремих заходів (готелі, що надають приміщення для проведення конференцій, кафе, що надають послуги із проведення «кави-брейк», транспортні підприємства, що надають послуги з перевезення учасників антико- рупційного заходу тощо). Якщо так, то у чому полягає корупційна небезпечність таких участі і залучення;

12) що означає словосполучення, застосоване в ч. 3 ст. 45 Закону «Про запо­бігання корупції» «Особи, зазначені в абзацах четвертому та п’ятому пункту 5 частини першої статті 3 цього Закону» - з урахуванням того, що пункт 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону складається лише з чотирьох абзаців;

13) Розділ ХІІІ «Прикінцевих положень» якого саме закону доповнено пунктом 5-1 згідно із розділом ІІ «Прикінцеві положення» Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб»;

14) як співвідноситься поширення на вказані вище категорії осіб положення про заборону для них використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах (ст. 22 Закону) із положенням ч. 3 ст. 41 Конституції України про те, що «громадяни для задоволення своїх потреб можуть користува­тися об’єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону»;

15) як, всупереч прямим вказівкам Конституції України (статті 24, 64 і 67), можна покласти на громадян додаткові обов’язки (зокрема щодо декларування майнового стану і доходів) та обмеження і заборони за ознакою роду занять (зо­крема, громадська антикорупційна діяльність);

Зокрема, це стосується і додаткових заходів здійснення фінансового контролю, які поширюються на суб’єктів декларування (ст. 52 Закону «Про запобігання ко­рупції») і вже поширюються на зазначені категорії громадян. А саме, повідомляти у 10-денний строк НАЗК про відкриття суб’єктом декларування або членом його сім’ї валютного рахунка в установі банку-нерезидента; про отримання доходу, придбання майна на певну суму¹;

16) як, всупереч прямим вказівкам Конституції України (ч. 3 ст. 22), при при­йнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів можна допустити звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, зокрема права на працю, частиною якого є рівні можливості у виборі роду трудової діяльності (ч. 2 ст. 43);

17) як можна прирівнювати громадян до посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування і обмежити їхні права законом, хоча права і свободи громадян, інших фізичних осіб можуть бути обмежені виключно Консти- ^[161] туцією України та виключно у випадках, передбачених самою Конституцією України (див. статті 21, 22, 23, 64). На відміну від фізичних осіб повноваження посадових осіб обмежуються як Конституцією, так і законами (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Відповідно, Кримінальний кодекс і Кодекс про адміністративні правопорушення не може суперечити Конституції, а тому ці Кодекси не можуть передбачати для гро­мадян - не посадових осіб відповідальність за діяння, що не суперечать Конституції;

18) як можна, всупереч прямій вказівці ст. 32 Конституції України, передбачити втручання в особисте і сімейне життя фізичних осіб. У цій статті є винятки (лише в інтересах національної безпеки), але вони стосуються лише посадових осіб, оскільки корупція - це одна із загроз національній безпеці, але корупція - це використання службових повноважень і пов’язаних з ними можливостей, а громадські активісти їх не мають (як правило, крім участі в комісіях, які шляхом голосування приймають юридично значимі рішення);

19) як можна, всупереч прямій вказівці ст. 34 Конституції України, передба­чити обмеження права вільно виражати свої погляди і переконання? Фактично прийнятий закон є помстою за реалізацію цього права громадським активістам. Це підтверджується, зокрема, численними порушеннями Регламенту Верховної Ради України, допущеними під час розгляду закону, абсолютним ігноруванням владою контраргументів громадськості.

Отже, з викладеного випливає, що покладання на невизначене коло фізичних осіб, що отримують кошти в межах певних категорій програм, займаються певним видом діяльності, входять до громадських організацій, що займаються певним видом діяльності, антикорупційних заборон, обмежень та обов’язків, які передбачені для осіб, що здійснюють функції держави, суперечить принципу верховенства права в частині порушення юридичної визначеності, а також суперечить конституційному праву на свободу об’єднань, принципу рівності та забороні обмежень за ознакою виду діяльності, невтручанню в особисте життя.

Відповіді на усі перелічені вище питання є надзвичайно важливими, бо без них неможливо правильно застосувати положення Закону «Про запобігання корупції», КК, КАП та пов’язаних з ними інших законів, згідно з якими з дня набрання чинності Законом «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб»:

- у національній доповіді щодо реалізації засад антикорупційної політики мають відображатися статистичні дані про результати діяльності спеціально уповнова­жених суб’єктів у сфері протидії корупції з обов’язковим зазначенням відповідних даних щодо зазначеної категорії осіб (ст. 20 Закону);

- вказаним особам забороняється використовувати свої службові повноваження (?) або своє становище (?) та пов’язані з цим (?) можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах (ст. 22 Закону).

- вказані особи стали суб’єктами декларування - нарівні з особами, уповнова­женими на виконання функцій держави і місцевого самоврядування;

- НАЗК перевіряє факт подання відповідно до цього Закону декларацій особами, зазначеними у п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону (ч. 2 ст. 49 Закону);

- зазначені особи мають підлягати адміністративній і кримінальній відповідально­сті за: несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунка в установі банку-нере­зидента або про суттєві зміни у майновому стані; подання завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ст. 172-6 КАП); подання суб'єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом «Про запобігання корупції», або умисне неподання суб'єктом декларування зазначеної декларації (ст. 366-1 КК).

24. У ст. 3 Закону тричі зустрічається словосполучення «службова особа». У цьому зв'язку слід зазначити, що це поняття широко застосовується і визначається у КК України.

З положень частин 3 і 4 ст. 18, пунктів 1 і 2 примітки до ст. 364, а також інших положень КК випливає, що службова особа як спеціальний суб'єкт зазначених злочинів може бути трьох видів, кожен з яких має свої різновиди:

1) будь-яка службова особа (частини 3 і 4 ст. 18, статті 366, 367, 370). її різновидами є окремі конкретно визначені службові особи: керівник підприємства, установи або організації (ст. 175); службова особа підприємства, установи, організації (статті 212, 212-1); службова особа суб'єкта господарської діяльності (ст. 219); керівник або інша службова особа банку (ст. 220-1); посадові особи емітента, яким відома інсайдерська інформація, особи, які мають доступ до інсайдерської інформації у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, у т.ч. співробітники професій­них учасників фондового ринку (ст. 232-1); особа, яка відповідає за експлуатацію ЕОМ (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку (ст. 363); представник банку або іншої фінансової установи (ст. 388);

2) публічна службова особа (статті 364, 368). Її різновидами є такі конкретно визначені службові особи: представник влади (ч. 3 ст. 109, ч. 2 ст. 110, ч. 2 ст. 436-1); член виборчої комісії чи комісії з референдуму, офіційний спостерігач на виборах або референдумі (статті 157, 158, 158-1, 160); державний службовець, якому відома інсайдерська інформація (ст. 232-1); службова особа правоохоронних органів (ст. 365, ч. 2 ст. 370), працівник оперативно-розшукового органу, слідчий, прокурор, суддя (статті 372, 373, 374, 375, ч. 2 ст. 387); службова особа, яка має право доступу до автоматизованої системи документообігу суду (ст. 376-1); службова особа, якою прийнято рішення про заходи безпеки щодо особи, узятої під захист, або яка їх здійснює, або якій ці рішення стали відомі в зв'язку з її службовим становищем (ст. 381); військова службова особа (ч. 2 ст. 410, статті 425-426-1), військовий начальник (ст. 427), командир військового корабля (ст. 428); службові особи, уповноважені на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, які займають від­повідальне або особливо відповідальне становище (частини 3 і 4 ст. 368 та п. 3 примітки до неї, частини 2 і 3 ст. 368-2, ч. 3 ст. 382);

3) службова особа юридичної особи приватного права (частини 3 і 4 ст. 368-3). Її різновидами є такі конкретно визначені службові особи: службова особа лікувального закладу не державної й не комунальної власності, представник чи вповноважена особа політичної партії, місцевої організації політичної партії у виборчій комісії чи комісії з референдуму (статті 132, 158, 158-1, 160).