Титул VII.О залоговом иске или об обратном иске[166]

1. Ульпиан в 40-й книге «Комментариев к Сабину». Залоговое от­ношение устанавливается не только путем передачи (вещи), но и путем голого соглашения^[167], хотя бы (вещь) не была передана.

2. Помпоний в 6-й книге «Комментариев к Сабину». Если долж­ник продал и передал вещь, данную в залог, а ты дал ему взаймы деньги, которыми он произвел уплату кредитору, которому он ее за­ложил, а ты с этим лицом заключил соглашение о том, что та вещь, которую должник уже продал, является заложенной тебе, то установ­лено, что ты ничего не совершил из юридических действий^[169], так как ты принял в залог чужую вещь; в силу этих обстоятельств покупатель

pignori acceperis: ea enim ratione emptorem pignus liberatum habere coepisse neque ad rem pertinuisse, quod tua pecunia pignus sit libe­ratum.

3. Idem libro octavo decimo ad Sabinum Si quasi recepturus a debitore tuo comminus pecuniam reddidisti ei pignus isque per fe­nestram id misit excepturo eo, quem de industria ad id posuerit, Labeo ait furti te agere cum debitore posse et ad exhibendum: et, si agente te contraria pigneraticia excipiat debitor de pignore sibi reddito, replica­bitur de dolo et fraude, per quam nec redditum, sed per fallaciam ab­latum id intellegitur.

4. Ulpianus libro quadragensimo primo ad Sabinum Si convenit de distrahendo pignore sive ab initio sive postea, non tantum venditio valet, verum incipit emptor dominium rei habere, sed etsi non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat, ubi vero convenit, ne distraheretur, creditor, si distraxerit, furti obligatur, nisi ei ter fuerit denuntiatum ut solvat et cessaverit.

5. POMPONIUS libro nono decimo ad Sabinum Idque iuris est, sive omnino fuerint pacti, ne veneat, sive in summa aut condicione aut loco contra pactionem factum sit.

6. Idem libro Jibro trigensimo quinto ad Sabinum Quamvis con­venerit, ut fundum pigneraticium tibi vendere liceret, nihilo magis co­gendus es vendere, licet solvendo non sit is qui pignus dederit, quia tua causa id caveatur, sed Atilicinus ex causa cogendum creditorem esse ad vendendum dicit: quid enim si multo minus sit quod debeatur et hodie pluris venire possit pignus quam postea? melius autem est dici eum, qui dederit pignus, posse vendere et accepta pecunia solvere id quod debeatur, ita tamen, ut creditor necessitatem habeat ostendere rem pigneratam, si mobilis sit, prius idonea cautela a debitore pro indemnitate ei praestanda.

(вещи, которая была дана в залог) стал иметь вещь, свободную от за­лога, и не относится к делу то обстоятельство, что залог освобожден на твои деньги.

3. Он же в 18-й книге «Комментариев к Сабину». Если ты, намере­ваясь немедленно получить от своего должника данные ему взаймы деньги, вернул ему залог и он бросил его в окно, чтобы его принял тот, кого он нарочно подставил для этого (под окном), то Лабеон говорит, что ты можешь судиться с должником иском о воровстве и о предъяв­лении предмета спора. И если, когда ты предъявляешь обратный зало­говый иск, должник выдвинет эксцепцию о возвращенном ему залоге, ты на это ответишь (репликой) об умысле и обмане, из-за чего этот (за­лог) считается не возвращенным, но полученным посредством обмана.

4. Ульпиан в 41-й книге «Комментариев к Сабину». Если вначале или позднее состоялось соглашение об отчуждении залога^[170], то не только продажа является действительной, но и покупатель начинает иметь собственность на вещь. Но даже если бы не было соглашения об отчуждении предмета залога, мы применяем такое право, что можно отчуждать залог, если только не было соглашения, что это не допускается. Если имелось соглашение о недопустимости отчужде­ния, то кредитор, совершивший отчуждение, подвергается ответст­венности за воровство, \'разве что тому (должнику) было трижды объявлено, что он должен заплатить, но он бездействовал’^[171].

5. Помпоний в 19-й книге «Комментариев к Сабину». То же пра­во действует и в случае, если они договорились вовсе не продавать залог или если было сделано нечто вопреки соглашению о сумме, или об условии, или о месте (продажи).

6. Он же в 35-й книге «Комментариев к Сабину». Даже если было заключено соглашение, что тебе разрешается продать заложенный участок, ты тем не менее не принуждаешься к продаже, хотя бы дав­ший залог не был платежеспособным, так как это соглашение было заключено в твоих интересах. Но Атилицин говорит, что в одном случае имеется основание для принуждения кредитора к продаже (за­ложенной вещи); ибо как быть, если сумма долга является намного меньшей^[172] и в настоящее время залог может быть продан за большую сумму, чем потом? \'Лучше сказать, что тот, кто дал залог, может продать и, получив деньги, уплатить долг, с тем, однако, что креди­тор был бы обязан показывать (покупателям) заложенную вещь, ес­ли она является движимой; причем ранее должник обязан предоста­вить ему надлежащее обеспечение на случай возможных убытков.

invitum enim creditorem cogi vendere satis inhumanum est. 1. Si creditor pluris fundum pigneratum vendiderit, si id faeneret, usuram eius pecuniae praestare debet ei, qui dederit pignus: sed et si ipse usus sit ea pecunia, usuram praestari oportet, quod si eam depositam habuerit, usuras non debet.

7. PAULUS libro secundo sententiarum Si autem tardius superfluum restituat creditor id quod apud eum depositum est, ex mora etiam usuras debitori hoc nomine praestare cogendus est.

8. Pomponius libro libro trigensimo quinto ad Sabinum Si ne­cessarias impensas fecerim in servum aut in fundum, quem pignoris causa acceperim, non tantum retentionem, sed etiam contrariam pig­neraticiam actionem habebo: finge enim medicis, cum aegrotaret servus, dedisse me pecuniam et eum decessisse, item insulam fulsisse vel refecisse et postea deustam esse, nec habere quod possem retinere. 1. Si pignori plura mancipia data sint, et quaedam certis pretiis ita vendiderit creditor ut evictionem eorum praestaret, et creditum suum habeat, reliqua mancipia potest retinere, donec ei caveatur, quod evictionis nomine promiserit, indemnem eum futurum. 2. Si unus ex heredibus debitoris portionem suam solverit, tamen tota res pignori data venire poterit, quemadmodum si ipse debitor portionem solvisset. 3. Si annua bima trima die triginta stipulatus acceperim pignus pactusque sim, ut nisi sua quaque die pecunia soluta esset, vendere eam mihi liceret, placet, an­tequam omnium pensionum dies veniret, non posse me pignus vendere, quia eis verbis omnes pensiones demonstrarentur: nec verum est sua quaque die non solutam pecuniam, antequam omnes dies venirent, sed omnibus pensionibus praeteritis, etiamsi una portio soluta non sit, pignus potest venire, sed si ita scriptum sit: «si qua pecunia sua die soluta non erit», statim competit ei pacti conventio. 4. De vendendo

Ибо довольно несправедливо принуждать кредитора против его воли к продаже’^[173]. § 1. Если кредитор продал заложенный участок за большую цену и если он поместил эти деньги под проценты, то он должен предоставить проценты на эти деньги^[174] тому, кто дал залог; но и в том случае, если он сам пользовался этими деньгами, он дол­жен уплатить проценты; если же он хранил деньги, то не должен пла­тить проценты.

7.

8. Помпоний в 35-й книге «Комментариев к Сабину». Если я произ­веду необходимые расходы на раба или на имение, которые я принял в залог, то я буду иметь не только (право) удержания, но и обратный зало­говый иск; предположим, что я уплатил деньги врачам, когда раб был болен, и (затем) раб умер; (предположим) также, что я подкрепил или от­ремонтировал дом и он (затем) сгорел, и я не имею ничего, что я мог бы удержать^[175]. § 1. Если в залог дано много рабов и кредитор продал неко­торых из них за определенную цену с тем условием, что он несет ответст­венность за эвикцию, и получил (назад) свой кредит, он может удержи­вать (у себя) оставшихся рабов, пока ему не будет дано обеспечение в от­ношении возмещения того, что он пообещал на случай эвикции. § 2. Если один из наследников должника уплатил причитающуюся с не­го часть (долга), все же вещь, данная в залог, может быть продана це­ликом, как если бы должник уплатил (лишь) часть долга. § 3. Если, по­лучив стипуляционное обещание (уплаты мне данных мною взаймы) 30 (частями) в срок через год, через два и через три года, я получил за­лог и договорился, что если деньги не будут уплачены в соответствую­щий срок, то мне разрешается продать ее^[176], то признано, что, прежде чем наступит срок всех платежей, я не могу продать залог, так как при­веденные слова указывают на все платежи, ибо неверно (делать это), по­скольку деньги не уплачены в свой срок, до того, как наступили сроки платежа. Но когда истекли все сроки, то залог может быть продан, хотя бы не была уплачена (лишь) одна часть (долга). Однако если написано так: «если какие-либо деньги не будут уплачены в свой срок», то этому соглашению тотчас принадлежит исковое притязание. § 4. О продаже

pignore in rem pactio concipienda est, ut omnes contineantur: sed et si creditoris dumtaxat persona fuerit comprehensa, etiam heres eius iure vendet, si nihil in contrarium actum est.

9. Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum Si rem alienam mihi debitor pignori dedit aut malitiose in pignore versatus sit, dicen­dum est locum habere contrarium iudicium. 1. Non tantum autem ob pecuniam, sed et ob aliam causam pignus dari potest, veluti si quis pig­nus alicui dederit, ut pro se fideiubeat. 2. Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem. 3. Omnis pecunia exsoluta esse debet aut eo nomine sa­tisfactum esse, ut nascatur pigneraticia actio, satisfactum autem ac­cipimus, quemadmodum voluit creditor, licet non sit solutum: sive aliis pignoribus sibi caveri voluit, ut ab hoc recedat, sive fideiussoribus sive reo dato sive pretio aliquo vel nuda conventione, nascitur pigneraticia actio, et generaliter dicendum erit, quotiens recedere voluit creditor a pignore, videri ei satisfactum, si ut ipse voluit sibi cavit, licet in hoc deceptus sit. 4. Is quoque, qui rem alienam pignori dedit, soluta pecunia potest pigneraticia experiri. 5. Qui ante solutionem egit pigneraticia, licet non recte egit, tamen, si offerat in iudicio pecuniam, debet rem pigneratam et quod sua interest consequi.

10. Gaius libro nono ad edictum provinciale Quod si non solvere, sed alia ratione satisfacere paratus est, forte si expromissorem dare vult, nihil ei prodest.

11. Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum Solutum non vi­detur, si lis contestata cum debitore sit de ipso debito vel si fideiussor conventus fuerit. 1. Novata autem debiti obligatio pignus peremit, nisi convenit, ut pignus repetatur. 2. Si quasi daturus tibi pecuniam pignus

залога должно заключаться соглашение вещного характера, чтобы им затрагивались все. Но даже если только личность кредитора им была охвачена, то его наследник совершает продажу по праву, если не име­лось в виду ничего в противоположном смысле. § 5. Когда на основа­нии дополнительного соглашения залог может быть продан, то он мо­жет быть продан не только вследствие (неуплаты) основного капитала, но также и иного, как, например, процентов и того, что истрачено на него (на предмет залога).

9. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Если должник дал мне в залог чужую вещь или поступил с залогом злоумышленно, то следует сказать, что имеет место обратный иск. § 1. Не только по при­чине денег⁷⁷, но и по другой причине может быть дан залог, например, если кто-либо дал другому залог, чтобы последний за него поручился. § 2. В собственном смысле мы называем залогом то, что переходит к кредитору, ипотекой же - когда к кредитору не переходит владение. § 3. Все деньги должны быть уплачены, или должно быть дано удовле­творение, чтобы возник залоговый иск. Мы понимаем «удовлетворе­ние» в таком смысле, в каком хотел кредитор, хотя бы ему не было уп­лачено; хотел ли кредитор, чтобы ему было дано обеспечение другими залогами, чтобы он отступился от данного залога, или путем предос­тавления поручителей, или путем предоставления ему (другого) ответ­чика, или путем (уплаты) какой-либо цены, или путем голого соглаше­ния, - (в этих случаях) возникает залоговый иск. И вообще следует ска­зать, что всякий раз, как кредитор выразил желание отступиться от за­лога, он рассматривается как получивший удовлетворение, если он по­лучил такое обеспечение, как хотел сам, хотя бы он в этом обманулся. § 4. Также и тот, кто дал в залог чужую вещь, может предъявить зало­говый иск по уплате денег. § 5. Кто предъявляет залоговый иск раньше уплаты (по обеспеченному залогом обязательству), тот хотя и непра­вильно поступает, однако, если он предлагает деньги на суде, может требовать заложенную вещь и свой интерес.

10. Гай в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». А если он готов не заплатить, но дать удовлетворение иным образом, например если хочет заменить себя другим лицом для исполнения долговых обязательств, ему не оказывается никакого содействия.

11. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Обязатель­ство не считается исполненным, если состоялось судебное засвиде­тельствование спора с должником относительно самого долга или ес­ли уже предъявлен иск к поручителю. § 1. Если произошло обновление обязательства, установившего долг, то залоговое отношение уничто­жается, разве что имелось соглашение о том, что залоговое отноше­ние возобновляется. § 2. Если я приму залог, как будто намереваясь

accepero nec dedero, pigneraticia actione tenebor et nulla solutione facta: idemque et si accepto lata sit pecunia, vel condicio defecit, ob quam pignus contractum est, vel si pactum, cui standum est, de pecunia non petenda factum est. 3. Si in sortem dumtaxat vel in usuras obstrictum est pignus, eo soluto propter quod obligatum est locum habet pigneraticia, sive autem usurae in stipulatum sint deductae sive non, si tamen pignus et in eas obligatum fuit, quamdiu quid ex his debetur, pigneraticia cessabit, alia causa est earum, quas quis supra licitum modum promisit: nam hae penitus illicitae sunt. 4. Si creditori plures heredes exstiterint et uni ex his pars eius solvatur, non debent ceteri heredes creditoris iniuria adfici, sed possunt totum fundum vendere oblato debitori eo, quod coheredi eorum solvit: quae sententia non est sine ratione. 5. Solutam autem pecuniam accipiendum non solum, si ipsi, cui obligata res est, sed et si alii sit soluta voluntate eius, vel ei cui heres exstitit, vel procuratori eius, vel servo pecuniis exigendis praeposito, unde si domum conduxeris et eius partem mihi locaveris egoque locatori tuo pensionem solvero, pigneraticia adversus te potero experiri (nam lulianus scribit solvi ei posse); et si partem tibi, partem ei solvero, tantundem erit dicendum, plane in eam dumtaxat summam invecta mea et illata tenebuntur, in quam cenaculum conduxi: non enim credibile est hoc convenisse, ut ad universam pensionem insulae frivola mea tenebuntur, videtur autem tacite et cum domino aedium hoc convenisse, ut non pactio cenacularii proficiat domino, sed sua propria. 6. Per liberam autem personam pignoris obligatio nobis non adquiritur, adeo ut ne per procuratorem plerumque vel tutorem adquiratur: et ideo ipsi actione pigneraticia convenientur, sed nec mutat, quod constitutum est ab imperatore nostro posse per liberam personam possessionem adquiri: nam hoc eo pertinebit, ut possimus pignoris nobis obligati possessionem per procuratorem vel tutorem

дать тебе (взаймы) деньги, и не дам, то я буду нести ответственность по иску о залоге и без всякого исполнения (тобой) обязательства. То же самое и если задолженность отнесена на счет кредитора^[177], или не осуществилось условие, под которым состоялось соглашение о зало­ге, или если было достигнуто соглашение, которое следует соблю­дать, о неистребовании денег от должника. § 3. Если залог был дан только лишь под основной капитал или (только) под проценты, зало­говый иск имеет место после того, как выплачено то, по поводу чего он был установлен. \'Являются ли проценты предметом стипуляции или нет, однако если залог был дан и под проценты (тоже), то залого­вый иск не будет применяться, пока по каким-то из них имеется долг. Другое правовое положение у тех (процентов), которые кто-либо по­обещал сверх дозволенного (законом) размера, ведь эти (проценты) абсолютно запрещены’^[178]. § 4. Если у кредитора имеется много наслед­ников и одному из них была уплачена его часть долга, другие наслед­ники не должны испытать никакого ущерба, но они могут продать весь (заложенный) земельный участок, предложив должнику то, что он заплатил их сонаследнику. Такое суждение не лишено смысла. § 5. Деньги должны считаться уплаченными не только если они упла­чены самому залогопринимателю, но и если по его воле - другому лицу, или тому, чьим наследником он оказался, либо его прокурато­ру, или рабу, назначенному для истребования денег. Однако, если ты нанял дом и его часть сдал мне и я заплатил твоему наймодателю за наем жилья, я могу предъявить против тебя залоговый иск. Ведь Юлиан пишет, что (ему) можно заплатить. И если бы я заплатил часть тебе, а часть ему, то можно сказать то же самое. Разумеется, я буду отвечать своими внесенными и ввезенными в дом вещами толь­ко в пределах суммы, на которую я нанял верхний этаж. Ибо неверо­ятно, чтобы договор состоялся о том, чтобы на мои пожитки возла­галась ответственность за (уплату) всей наемной платы многоквар­тирного дома. Но считается, что я молчаливо согласился и с хозяи­ном дома в том, что ему помогает (во взыскании) не соглашение (со мной) квартиросъемщика, сдающего комнаты поднанимателям, но свое собственное (со мной). § 6. Через посредство свободного лица залоговое обязательство не приобретается для нас, так что оно \'по большей части’ не приобретается даже через посредство прокуратора или опекуна, и потому они сами являются ответственными по залого­вому иску. Сюда не вносит изменений то, что установлено нашим императором (Каракаллой): что можно приобретать владение через посредство свободного лица. Ведь это будет относиться к тому, что

adprehendere, ipsam autem obligationem libera persona nobis non semper adquiret. 7. Sed si procurator meus vel tutor rem pignori dederit, ipse agere pigneraticia poterit: quod in procuratore ita procedit, si ei mandatum fuit pignori dare,

12. GAIUS libro nono ad edictum provinciale vel universorum bonorum administratio ei permissa est ab eo, qui sub pignoribus solebat mutuas pecunias accipere.

13. Ulpianus libro trigensimo octavo ad edictum Si, cum venderet creditor pignus, convenerit inter ipsum et emptorem, ut, si solverit debitor pecuniam pretii emptori, liceret ei recipere rem suam, scripsit Iulianus et est rescriptum ob hanc conventionem pigneraticiis actionibus teneri creditorem, ut debitori mandet ex vendito actionem adversus emptorem, sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit aut in factum actione adversus emptorem agere. 1. Venit autem in hac actione et dolus et culpa, ut in commodato: venit et custodia: vis maior non venit.

14. PAULUS libro vicensimo nono ad edictum Ea igitur, quae diligens pater familias in suis rebus praestare solet, a creditore exiguntur.

15. Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum Creditor cum pignus reddit, de dolo debet debitori repromittere: et si praedium fuit pigneratum, et de iure eius repromittendum est, ne forte servitutes cessante uti creditore amissae sint.

16. PAULUS libro vicensimo nono ad edictum Tutor lege non refragante si dederit rem pupilli pignori, tuendum erit, scilicet si in rem pupilli pecuniam accipiat, idem est et in curatore adulescentis vel furiosi.

мы можем приобретать через посредство прокуратора или опекуна владение заложенной нам вещью, но само обязательство^{[179] [180] не \'все- гда>81 приобретает для нас свободное лицо. § 7. Но если мой прокура­тор или опекун дал вещь в залог, то он сам может предъявить залого­вый иск; \'это имеет место в отношении прокуратора, если ему было дано поручение дать (вещь) в залог’[181]}

12. Ган в 9-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». или же если управление всем имуществом ему предоставило лицо, имевшее обыкновение брать деньги взаймы под залоги.

13. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Если при продаже кредитором залога между ним и покупателем состоялось со­глашение о том, что в случае уплаты должником покупателю цены (обусловленной в договоре продажи) должнику будет разрешено взять обратно свою вещь, то Юлиан писал - и в этом смысле состоял­ся рескрипт (принцепса), - что в силу этого соглашения кредитор яв­ляется ответственным по залоговому иску, с тем, что он должен пре­доставить должнику иск против покупателя, вытекающий из прода­жи, \'и сам должник сможет или виндицировать свою вещь, или предъявить к покупателю иск, основанный на фактических обстоя­тельствах данного дела’^[182]-⁵. § 1. Являются предметом тяжбы по этому (залоговому) иску и злой умысел, и вина, как при иске из ссуды; явля­ется предметом тяжбы и охрана^[183] вещи, но непреодолимая сила не объемлется (этим) иском.

14. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Итак, от кре­дитора требуется то, что обычно делает заботливый домовладыка в отношении своих вещей.

15. Ульпиан в 28-й книге «Комментариев к эдикту». Когда кре­дитор отдает залог, он должен предоставить должнику в форме сти­пуляции обеспечение от злого умысла (со своей стороны). И если за­логом была недвижимость, нужно дать ему обеспечение относительно его права так, чтобы не утратили свою силу сервитуты из-за неис­пользования их кредитором.

16. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Опекун, если он отдал вещь подопечного в залог, \'и этот тип вещи по закону за­прещено закладывать’^[184], должен будет иметь защиту, разумеется, если он взял деньги в интересах подопечного. То же самое и в слу­чае с попечителем несовершеннолетнего или безумного. § 1. \'Ясно,

1. Contrariam pigneraticiam creditori actionem competere certum est: proinde si rem alienam vel alii pigneratam vel in publicum obligatam dedit, tenebitur, quamvis et stellionatus crimen committat, sed utrum ita demum, si scit, an et si ignoravit? et quantum ad crimen pertinet, excusat ignorantia: quantum ad contrarium iudicium, ignorantia eum non excusat, ut Marcellus libro sexto digestorum scribit, sed si sciens creditor accipiat vel alienum vel obligatum vel morbosum, contrarium ei non competit.

2. Etiam vectigale praedium pignori dari potest: sed et superficiarium, quia hodie utiles actiones superficiariis dantur.

17. Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam Sane Divi Severus et Antoninus rescripserunt, ut sine deminutione mercedis soli obligabitur.

18. Paulus libro vicensimo nono ad edictum si convenerit, ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia et debitorem adversus me, si cum eo experiar, tueatur, ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis, si vero corporis alicuius, id quod acceperis erit tibi pignoris loco. 1. Si nuda proprietas pignori data sit, usus fructus, qui postea adereverit, pignori erit: eandem causa est alluvionis. 2. Si fundus pigneratus venierit, manere causam pignoris, quia cum sua causa fundus transeat: sicut in partu ancillae, qui post venditionem natus sit. 3. Si quis caverit, ut silva sibi pignori esset, navem ex ea materia factam non esse pignori Cassius ait.

что кредитору принадлежит обратный залоговый иск^>86, поэтому должник отвечает, если он дал чужую вещь, или вещь, заложенную дру­гому лицу, или вещь, являющуюся предметом обязательства перед го­сударством^{[185] [186], хотя бы действия должника составляют уголовно наказуе­мый обман[187]; но спрашивается: (возникает ли ответственность) лишь в том случае, когда он (должник) знал[188] [189], или и тогда, когда он не знал? И что касается уголовного преступления, незнание извиняет, что касается обратного иска, незнание не извиняет, как пишет Марцелл в 6-й книге дигест. Но если кредитор заведомо принимает чужое или вещь, являю­щуюся (уже) предметом обязательства, или принимает больного (раба), то ему не предоставляется обратного иска. § 2. Даже взятую в наследст­венную аренду землю можно отдать в залог, а также землю, на кото­рую (должник) имеет суперфиций, так как в настоящее время суперфи- циарию предоставляются иски по аналогии.}

17. Марциан в единственной книге «Об ипотеке». Действитель­но, божественные Север и Антонин издали рескрипт, чтобы заклады­валось (в этом случае) без уменьшения арендной платы за землю.

18. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Если заключен договор о том, что требование к моему должнику дается тебе в залог, то это соглашение должно защищаться претором, чтобы защищался и ты при взыскании денег, и должник против меня, если я предъявлю к нему иск. Итак, если это требование является денежным, то, взыскав деньги, ты производишь зачет⁹¹¹; если же по этому требованию взы­скивается какой-либо другой предмет, то полученное тобой займет место залога. § 1. Если голая собственность^[190] дана в залог, узуфрукт, который после этого прирастет, будет предметом залога^[191]. То же са­мое и в случае намыва берега. § 2. Если заложенное имение будет продано, то залоговое отношение остается, так как имение должно перейти с отношениями, связанными с ним; так же как в отношении ребенка рабыни, который родился после продажи. § 3. Если кто-либо условился, что предметом залога является лес, то, как говорит Кас­сий, корабль, сделанный из этого материала, не является предметом

quia aliud sit materia, aliud navis: et ideo nominatim in dando pignore adiciendum esse ait: «quaeque ex silva facta natave sint». 4. Servus rem peculiarem si pignori dederit, tuendum est, si liberam peculii administra­tionem habuit: nam et alienare eas res potest.

19. Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam Eadem et de filio familias dicta intellegemus.

20. PAULUS libro vicensimo nono ad edictum Aliena res pignori dari voluntate domini potest: sed et si ignorante eo data sit et ratum habuerit, pignus valebit. 1. Si pluribus res simul pignori detur, aequalis omnium causa est. 2. Si per creditorem stetit, quo minus ei solvatur, recte agitur pigneraticia. 3. Interdum etsi soluta sit pecunia, tamen pigneraticia actio inhibenda est, veluti si creditor pignus suum emerit a debitore.

21. Idem libro sexto brevium Domo pignori data et area eius tenebitur: est enim pars eius, et contra ius soli sequetur aedificium.

22. Ulpianus libro trigensimo ad edictum Si pignore subrepto furti egerit creditor, totum, quidquid percepit, debito eum imputare Papi­nianus confitetur, et est verum, etiamsi culpa creditoris furtum factum sit. multo magis hoc erit dicendum in eo, quod ex condictione conse­cutus est. sed quod ipse debitor furti actione praestitit creditori vel con­dictione, an debito sit imputandum videamus: et quidem non oportere id ei restitui, quod ipse ex furti actione praestitit, peraeque relatum est et traditum, et ita Papinianus libro nono quaestionum ait. 1. Idem Papi­nianus ait et si metus causa servum pigneratum debitori tradiderit, quem bona fide pignori acceperat: nam si egerit quod metus causa factum est et quadruplum sit consecutus, nihil neque restituet ex eo quod conse­cutus est nec debito imputabit. 2. Si praedo rem pignori dederit, com­petit ei et de fructibus pigneraticia actio, quamvis ipse fructus suos non faciet (a praedone enim fructus et vindicari extantes possunt et consum­pti condici); proderit igitur ei, quod creditor bona fide possessor fuit.

залога, ибо материал - это одно, а корабль - другое; поэтому (Кас­сий) говорит, что при предоставлении залога следует добавить ого­ворку «что бы ни было сделано или получено из этого леса». § 4. Если раб дал в залог вещь из пекулия, то он должен получить защиту, если имел свободное управление своим пекулием, поскольку ведь он мо­жет и отчуждать эти вещи.

19. Марциан в единственной книге «Об ипотеке». Мы считаем, что то же самое сказано и в отношении подвластного сына.

20. Павел в 29-й книге «Комментариев к эдикту». Можно дать чужую вещь в залог с согласия ее собственника, но и если дать залог без его ведома и хозяин затем подтвердит данное действие, то залог остается в силе. § 1. Если вещь дается в залог многим, то правовое по­ложение всех является одинаковым. § 2. Если от кредитора зависит, что ему не производится уплата, то правильно применяется залого­вый иск. § 3. Иногда, даже если долг уплачен, не должно допускаться, однако, предъявление иска о залоге, как, например, если кредитор купил залог у своего должника.

21. Он же в 6-й книге «Сокращений». Когда дан в залог дом, то и земля, на которой он расположен, становится залогом, поскольку он является ее частью. И напротив, право на землю следует за зданием.

22. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Если, так как залог украден, кредитор действует иском о краже, то, признает Папи­ниан, все то, что бы он ни получил (этим иском), он засчитывает в счет долга, и это правильно, даже если кража произошла по вине кредитора. И с еще большим основанием так следует сказать в отношении того, что кредитор получил по кондикционному иску. Но, давайте посмот­рим, надо ли засчитать в счет долга то, что сам должник предоставил кредитору (будучи ответчиком) по иску о краже или по иску о кондик­ции? И конечно не следует, чтобы ему возвращалось то, что он сам предоставил по иску о краже, (и это) одинаково решено и сообщено (в сочинениях) юристов, и Папиниан также утверждает в 9-й книге «Вопросов»⁹³. § 1. То же самое говорит Папиниан и в том случае, если (кредитор) под страхом (угроз) передал должнику заложенного (тем) раба, которого он добросовестно получил в залог. Ведь если он предъ­явит иск о совершении действия из страха и (по этому иску) взыщет (в свою пользу штраф) в четырехкратном размере, никогда уже то, что он получил в силу данного иска, не может подлежать ни возврату, ни зачету по долгу. § 2. Если грабитель отдал вещь в залог, ему полагается залоговый иск (на нее) и на (ее) плоды, хотя сам он не сделает плоды своими (действительно, ведь можно истребовать от грабителя сохра­нившиеся плоды и произвести кондикцию потребленных). Итак, ему пойдет на пользу то, что кредитор был добросовестным владельцем.

3. Si post distractum pignus debitor, qui precario rogavit vel conduxit pignus, possessionem non restituat, contrario iudicio tenetur. 4. Si cre­ditor, cum venderet pignus, duplam promisit (nam usu hoc evenerat et conventus ob evictionem erat et condemnatus), an haberet regressum pigneraticiae contrariae actionis? et potest dici esse regressum, si modo sine dolo et culpa sic vendidit et ut pater familias diligens id gessit: si vero nullum emolumentum talis venditio attulit, sed tanti venderet, quanto vendere potuit, etiamsi haec non promisit, regressum non habere.

23. Tryphoninus libro octavo disputationum Nec enim amplius a debitore quam debiti summa consequi poterit, sed si stipulatio usurarum fuerat et post quinquennium forte, quam pretium ex re obligata victus eam emptori restituit, etiam medii temporis usuras a debitore petere potest, quia nihil ei solutum esse, ut auferri non possit, palam factum est: sed si simplum praestitit, doli exceptione repellendus erit ab usu­rarum petitione, quia habuit usum pecuniae pretii, quod ab emptore ac­ceperat.

24. Ulpianus libro trigensimo ad edictum Eleganter apud me quaesitum est, si impetrasse! creditor a caesare, ut pignus possideret idque evictum esset, an habeat contrariam pigneraticiam, et videtur finita esse pignoris obligatio et a contractu recessum, immo utilis ex empto accom­modata est, quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit, ut in quan­titatem debiti ei satisfiat vel in quantum eius intersit, et compensationem habere potest creditor, si forte pigneraticia vel ex alia causa cum eo agetur. 1. Qui reprobos nummos solvit creditori, an habet pigneraticiam actionem quasi soluta pecunia, quaeritur: et constat neque pigneraticia eum agere neque liberari posse, quia reproba pecunia non liberat solventem, reprobis videlicet nummis reddendis. 2. Si vendiderit quidem creditor pignus pluris quam debitum erat, nondum autem pretium

§ 3. Если после продажи залога должник, который взял предмет залога в прекарий или в аренду, не возвращает владение, то он несет ответст­венность по обратному залоговому иску. § 4. Если кредитор, когда продавал предмет залога, пообещал (на случай эвикции) его двойную стоимость (ведь обычно это происходит, и он был призван к суду ис­ком об эвикции, и был присужден), будет ли для него возврат \'обрат­ною залогового иска’^[192]? И можно сказать, что возврат ему (права на иск) имеет место, если только он продал залог без злого умысла и не­брежности и как заботливый домовладыка вел это дело. Однако если такая продажа не принесла никакой выгоды, но он продал за столько, за сколько смог продать, то, даже если он не давал обеспечение в форме стипуляции (на случай эвикции), у него не будет права обратного тре­бования.

23. Трифонин в 8-й книге «Обсуждений». Ведь и кредитор не сможет потребовать от своего должника более, чем тот ему должен. Но, если были обещаны по стипуляции проценты и спустя, скажем, пять лет он возвратит покупателю ту цену, которую выручил на тор­гах за заложеннную вещь, можно требовать от должника за это время проценты, поскольку было обнародовано, что (за этот срок) не было уплачено ничего, что не могло быть отчуждено. Но, если он (долж­ник) предоставил основной капитал, он должен быть освобожден от истребования процентов, поскольку (кредитор) пользовался деньга­ми, (вырученными от) цены, которую он получил от покупателя.

24. Ульпиан в 30-й книге «Комментариев к эдикту». Мне задали тонкий вопрос: что, мол, если кредитор добился от Цезаря того, что­бы владеть залогом, и тот (залог) был истребован по эвикции, имеет ли он обратный залоговый иск? И думается, что обязательство по залогу прекращается и происходит отказ от договора. \'Напротив, (кредитору) предоставлен иск по аналогии (иску) из купли, как если бы ему была дана вместо исполнения (обязательства) вещь, чтобы она удовлетворяла его в размере долга или в размере его матери­ального интереса, и может произвести зачет кредитор, если вдруг с ним буду т судиться иском залоговым или по другому основанию’^[193]. § 1. Спрашивается: если должник заплатил кредитору порченой моне­той, будет ли он иметь залоговый иск как заплативший долг? И дело обстоит так, что он не может предъявить залоговый иск и не освобо­ждается (от обязательства), так как не освобождается оплатой в пор­ченой монете, \'при том, что порченую монету, конечно, следует вер­нуть’^[194]. § 2. Если кредитор продал залог за большую сумму, чем был долг ему, но пока не потребовал от покупателя цену за него, то может

ab emptore exegerit, an pigneraticio iudicio conveniri possit ad super­fluum reddendum, an vero vel exspectare debeat, quoad emptor solvat, vel suscipere actiones adversus emptorem? et arbitror non esse urguendum ad solutionem creditorem, sed aut exspectare debere debitorem aut, si non exspectat, mandandas ei actiones adversus emptorem periculo tamen venditoris, quod si accepit iam pecuniam, superfluum reddit. 3. In pigneraticio iudicio venit et si res pignori datas male tractavit creditor vel servos debilitavit, plane si pro maleficiis suis coercuit vel vinxit vel optulit praefecturae vel praesidi, dicendum est pigneraticia creditorem non teneri, quare si prostituit ancillam vel aliud improbatum facere coegit, ilico pignus ancillae solvitur.

25. Idem libro trigensimo primo ad edictum Si servos pigneratos artificiis instruxit creditor, si quidem iam imbutos vel voluntate debi­toris, erit actio contraria: si vero nihil horum intercessit, si quidem artificiis necessariis, erit actio contraria, non tamen sic, ut cogatur servis carere pro quantitate sumptuum debitor, sicut enim neglegere credi­torem dolus et culpa quam praestat non patitur, ita nec talem efficere rem pigneratam, ut gravis sit debitori ad reciperandum: puta saltum grandem pignori datum ab homine, qui vix luere potest, nedum excolere, tu acceptum pignori excoluisti sic, ut magni pretii faceres, alioquin non est aequum aut quaerere me alios creditores aut cogi distrahere quod velim receptum aut tibi paenuria coactum derelinquere, medie igitur haec a iudice erunt dispicienda, ut neque delicatus debitor neque one­rosus creditor audiatur.

26. Idem libro tertio disputationum Non est mirum, si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse imperator nos­ter cum patre saepissime rescripsit. 1. Sciendum est, ubi iussu ma­gistratus pignus constituitur, non alias constitui, nisi ventum fuerit in possessionem.

ли должник немедленно предъявить залоговый иск для возврата из­лишка, «или он должен подождать до тех пор, пока покупатель за­платит, или он должен прибегнуть к искам против покупателя’^[195]? И я думаю, что не должен принуждаться к уплате кредитор, но должник должен подождать, или если он не будет ждать, то следует уступить ему иски против покупателя, однако с риском для продавца. А если он уже принял деньги, то возвращает излишек. § 3. Кредитор подвер­гается залоговому иску и если плохо обращался с данными в залог вещами или (если) изувечил (заложенных) рабов. Однако если он на­казал (их) за злодеянния, или заключил в оковы, или передал в пре­фектуру или наместнику, тогда следует сказать, что кредитор не под­лежит залоговому иску. Поэтому, если кредитор отдал в проститутки рабыню или заставил ее делать что-либо другое дурное, тотчас залог рабыни прекращается.

25. Он же в 31-й книге «Комментариев к эдикту». Если кредитор обучил ремеслу заложенных ему рабов, то, если уже обученных^[196] (он стал учить) или по желанию должника, кредитор будет иметь обрат­ный иск. Если же ничего из этих (обстоятельств) не имело места, то, если все же (он обучил) необходимым ремеслам, будет иметь обрат­ный иск, однако не так, чтобы должник принуждался терять рабов из-за размера издержек (по их обучению). Ведь так же, как не допус­кается, чтобы кредитор допускал злой умысел и небрежность, за ко­торые он отвечает, так и не (допускается), чтобы он делал заложен­ную вещь такой, что (это) затрудняет должнику ее возвращение. На­пример, в качестве залога был предоставлен большой земельный уча­сток человеком, который едва может выкупить его из-под залога, не говоря уже о том, чтобы обрабатывать его, а ты принятый в залог (участок) обработал так, что сделал его более ценным. И, кроме того, несправедливо, чтобы я искал других кредиторов, или принуждался продать то, что хотел бы оставить за собой, или был бы вынужден отказаться от этого в твою пользу из-за недостатка средств. Итак, в целом судьей эти (обстоятельства) должны быть разобраны (таким образом), чтобы не выслушивался ни нетребовательный должник, ни обременительный кредитор.

26. Он же в 3-й книге «Обсуждений». Нет ничего удивительного в том, что устанавливается залог, если магистрат по какой-либо при­чине ввел кого-то во владение, поскольку залог может быть установ­лен также завещанием, (как) наш император и (его) отец очень часто указывали в своих рескриптах. § 1. Надо знать, что, когда залог уста­навливается по распоряжению магистрата, он устанавливается не иначе как когда состоялось вступление во владение.

27. Idem libro sexto opinionum Petenti mutuam pecuniam creditori, cum prae manu debitor non haberet, species auri dedit, ut pignori apud alium creditorem poneret, si iam solutione liberatas receptasque eas is qui susceperat tenet, exhibere iubendus est: quod si etiam nunc apud cre­ditorem creditoris sunt, voluntate domini nexae videntur, sed ut liberatae tradantur, domino earum propria actio adversus suum creditorem competit.

28. IULIANUS libro undecimo digestorum Si creditor, qui rem pignori acceperat, amissa eius possessione Serviana actione petierit et litis aestimationem consecutus sit, postea debitor eandem rem petens ex­ceptione summovetur, nisi offerat ei debitor, quod pro eo solutum est. 1. Si servus pro peculiari nomine pignus acceperit, actio pigneraticia adversus dominum debitori competit.

29. Idem libro quadragensimo quarto digestorum Si rem alienam bona fide emeris et mihi pignori dederis ac precario rogaveris, deinde me dominus heredem instituerit, desinet pignus esse et sola precarii rogatio supererit: idcirco usucapio tua interpellabitur.

30. PAULUS libro quinto epitomarum Alfeni Vari digestorum Qui ratiario crediderat, cum ad diem pecunia non solveretur, ratem in flumine sua auctoritate detinuit: postea flumen crevit et ratem abstulit, si invito ratiario retinuisset, eius periculo ratem fuisse respondit: sed si debitor sua voluntate concessisset, ut retineret, culpam dumtaxat ei praestandam, non vim maiorem.

31. Africanus libro octavo quaestionum Si servus pignori datus creditori furtum faciat, liberum est debitori servum pro noxae deditione relinquere: quod si sciens furem pignori dederit, etsi paratus fuerit pro noxae dedito apud me relinquere, nihilo minus habiturum me pig­neraticiam actionem, ut indemnem me praestet, eadem servanda esse lulianus ait etiam cum depositus vel commodatus servus furtum faciat.

32. Marcianus libro quarto regularum Cum debitore, qui alienam rem pignori dedit, potest creditor contraria pigneraticia agere, etsi solvendo debitor sit.

27. Он же в 6-й книге «Мнений». Так как должник не имел налич­ных (денег), он отдал кредитору, истребующему взятые взаймы деньги, золотые изделия, чтобы тот заложил их другому кредитору. Если тот, кто их получил, удерживает (их), уже освобожденные (от залога) упла­той долга и возвращенные (ему), ему должно быть приказано выдать их. А если даже теперь они находятся у кредитора (самого) кредитора, они представляются заложенными по воле собственника, но их собст­веннику полагается собственный иск против своего кредитора, чтобы, освобожденные (от залога, эти вещи) были бы переданы (ему).

28. Юлиан в 11-й книге «Дигест». Если кредитор, который принял вещь в залог, утратив владение ею, стал истребовать (ее) Сервиановым иском и истребовал цену иска, то после этого долж­ник, истребуя ту же вещь, устраняется эксцепцией, \'если только не предложит ему (ответчику) должник то, что за нее было (тем) упла­чено’^[197]. § 1. Если раб получил залог по долгам пекулию, должнику принадлежит залоговый иск против господина.

29. Он же в 44-й книге «Дигест». Если ты добросовестно купил чужую вещь, и дал ее мне в залог, и попросил ее в прекарий, а затем собственник назначил меня наследником, то залог перестает сущест­вовать, и остается только истребование прекария. Поэтому течение приобретательной давности для тебя прервется.

30. Павел в 5-й книге «Извлечений из дигест Алфена Вара». Тот, кто дал взаймы хозяину плота, когда в срок долг не был уплачен, своей властью задержал плот на реке. Затем река разлилась и унесла плот. Ответ таков: если (кредитор) завладел плотом вопреки воле (плотовщика), то риск гибели плота будет лежать на кредиторе. Но если должник по своей воле согласился на то, чтобы удерживал (плот кредитор), тогда (кредитор) отвечает только за небрежность, но не за (действие) непреодолимой силы.

31. Африкан в 8-й книге «Вопросов». Если раб, данный в залог, обо­крал кредитора, то во власти должника оставить раба (кредитору, как бы) с выдачей его головой потерпевшему. А если он сознательно заложил мне вороватого (раба), то, хотя бы он готов был оставить его у меня с выдачей его головой мне как потерпевшему от него ущерб, тем не менее я буду иметь залоговый иск, чтобы он мне предоставил возмещение убыт­ков. \'Юлиан утверждает, что то же самое должно соблюдаться, даже ко­гда кражу совершил раб, отданный на хранение или в ссуду’^[198].

32. Марцнан в 4-й книге «Правил». Кредитор может применить залоговый иск против должника, который ему дал в залог чужую вещь, даже если должник готов заплатить^[199].

33. Idem libro singulari ad formulam hypothecariam Si pecuniam debitor solverit, potest pigneraticia actione uti ad reciperandam duTLXpricuu: nam cum pignus sit hoc verbo poterit uti.

34. Marcellus libro singulari responsorum Titius cum credidisset pecuniam Sempronio et ob eam pignus accepisset futurumque esset, ut distraheret eam creditor, quia pecunia non solveretur, petit a creditore, ut fundum certo pretio emptum haberet, et cum impetrasset, epistulam, qua se vendidisse fundum creditori significaret, emisit: quaero, an hanc ven­ditionem debitor revocare possit offerendo sortem et usuras quae de­bentur. Marcellus respondit secundum ea quae proposita essent, revocare non posse.

35. Florentinus libro octavo institutionum Cum et sortis nomine et usurarum aliquid debetur ab eo, qui sub pignoribus pecuniam debet, quidquid ex venditione pignorum recipiatur, primum usuris, quas iam tunc deberi constat, deinde si quid superest sorti accepto ferendum est: nec audiendus est debitor, si, cum parum idoneum se esse sciat, eligit, quo nomine exonerari pignus suum malit. 1. Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem: potest tamen et precario et pro conducto debitor re sua uti.

36. ULPIANUS libro undecimo ad edictum Si quis in pignore pro auro aes subiecisset creditori, qualiter teneatur, quaesitum est. in qua specie rectissime Sabinus scribit, si quidem dato auro aes subiecisset, furti teneri: quod si in dando aes subiecisset, turpiter fecisse, non furem esse, sed et hic puto pigneraticium iudicium locum habere, et ita Pom­ponius scribit, sed et extra ordinem stellionatus nomine plectetur, ut est saepissime rescriptum. 1. Sed et si quis rem alienam mihi pignori dederit sciens prudensque vel si quis alii obligatam mihi obligavit nec me de hoc certioraverit, eodem crimine plectetur, plane si ea res ampla est et ad modicum aeris fuerit pignerata, dici debebit cessare non solum stel­lionatus crimen, sed etiam pigneraticiam et de dolo actionem, quasi in nullo captus sit, qui pignori secundo loco accepit.

33. Он же в единственной книге «Обипотеке». Если должник за­платил деньги, он может воспользоваться залоговым иском для воз­вращения себе антихрезы^[200]. Ведь поскольку это залог, то можно вос­пользоваться этим словом.

34. Марцелл в единственной книге «Ответов». Тиций, дав взай­мы деньги Семпронию, взял за это залог, и кредитору предстояло продать эту (вещь), так как деньги не уплачивались; -должник у кре- дитора’ попросил, чтобы тот считал имение купленным за опреде­ленную цену, и когда он добился (этого), то послал письмо, которым объявил, что он ранее продал имение кредитору. Спрашиваю: может ли должник отозвать эту продажу предложением (уплаты) основного капитала и процентов, которые причитаются? Марцелл ответил, что согласно тому, что было изложено, нельзя отозвать (продажу).

35. Флорентин в 8-й книге «Институций». Если лицо, на котором лежит долг, обеспеченный залогом, должно и основной капитал, и про­центы, то полученное от продажи залогов прежде всего погашает про­центы, в отношении которых уже имеется несомненное право требова­ния, а затем, если что-то останется, это должно относиться на счет основ­ного капитала. И не следует слушать должника, если он, хотя знает, что неплатежеспособен, выбирает, от какого долга он предпочитает освобо­дить свой залог. § 1. Залоговое отношение, сохраняя собственность должника, переносит на кредитора лишь владение, однако должник мо­жет пользоваться своей вещью на началах прекария и как наниматель.

36. Ульпиан в 11-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо при даче залога подложил кредитору вместо золота медь, то спрашивает­ся: каким образом он несет ответственность? По этому поводу очень пра­вильно пишет Сабин^[201]: если (должник) подменил медью уже данное зо­лото, то он отвечает за воровство; если подменил медью (золото) при вручении, то он совершил постыдный поступок, но не является вором. Но и здесь, я считаю, имеет место залоговый иск; так пишет и Помпоний. Сверх того это лицо карается в чрезвычайном порядке за уголовно нака­зуемое мошенничество, и это установлено весьма многими рескриптами. § 1. Но если кто-либо сознательно и умышленно дал мне в залог чужую вещь или если кто-либо заложил мне (вещь, уже) заложенную другому, и меня об этом (обстоятельстве) не уведомил, то он карается за то же пре­ступление. Конечно, если эта вещь значительная и была заложена за не­большую сумму, то надо сказать, что отсутствует не только уголовно на­казуемый обман, но даже и залоговый иск, и иск о злом умысле, так как совершенно не был обманут тот, кто принял повторно заложенную вещь.

37. PAULUS libro quinto ad Plautium Si pignus mihi traditum locassem domino, per locationem retineo possessionem, quia antequam conduceret debitor, non fuerit eius possessio, cum et animus mihi re­tinendi sit et conducenti non sit animus possessionem apiscendi.

38. Modestinus libro primo differentiarum Pupillo capienti pig­nus propter metum pigneraticiae actionis necessaria est tutoris aucto­ritas.

39. Idem libro quarto responsorum Gaius Seius ob pecuniam mu­tuam fundum suum Lucio Titio pignori dedit: postea pactum inter eos factum est, ut creditor pignus suum in compensationem pecuniae suae certo tempore possideret: verum ante expletum tempus creditor cum suprema sua ordinaret, testamento cavit, ut alter ex filiis suis haberet eum fundum et addidit «quem de Lucio Titio emi», cum non emisset: hoc testamentum inter ceteros signavit et Gaius Seius, qui fuit debitor, quaero, an ex hoc quod signavit praeiudicium aliquod sibi fecerit, cum nullum instrumentum venditionis proferatur, sed solum pactum, ut creditor certi temporis fructus caperet. Herennius Modestinus respondit contractui pignoris non obesse, quod debitor testamentum creditoris, in quo se emisse pignus expressit, signasse proponitur.

40. Papinianus libro tertio responsorum Debitor a creditore pignus quod dedit frustra emit, cum rei suae nulla emptio sit: nec si minoris emerit et pignus petat aut dominium vindicet, ei non totum debitum offerenti creditor possessionem restituere cogetur. 1. Debitoris filius, qui manet in patris potestate, frustra pignus a creditore patris peculiaribus nummis comparat: et ideo si patronus debitoris contra ta­bulas eius possessionem acceperit, dominii partem optinebit: nam pe­cunia, quam filius ex re patris in pretium dedit, pignus liberatur. 2. Solu­ta pecunia creditor possessionem pignoris, quae corporalis apud eum fuit, restituere debet nec quicquam amplius praestare cogitur, itaque si medio tempore pignus creditor pignori dederit, domino solvente pecu­niam quam debuit secundi pignoris neque persecutio dabitur neque retentio relinquetur.

37. Павел в 5-й книге «Комментариев к Плавцию». Если я сдам переданный мне залог внаем его собственнику, через сдачу внаем я удерживаю владение, поскольку, прежде чем должник арендовал (вещь), у него не было владения и так как и у меня есть намерение удержать (владение этой вещью), и у арендующего нет намерения приобретения владения.

38. Модестин в 1-й книге «Различных комментариев». Несовер­шеннолетнему, принимающему залог из страха (перед угрозой), для (предъявления) залогового иска необходимо разрешение попечителя.

39. Он же в 4-й книге «Ответов». Гай Сей отдал в залог свой земель­ный участок Луцию Тицию под полученные у него взаймы деньги. Затем между ними было достигнуто соглашение, что кредитор будет владеть своим залогом в течение определенного времени (с целью извлечения прибыли) в зачет денежного долга. Однако же до истечения (установлен­ного ими) срока кредитор, когда он определял свою последнюю (волю), установил в завещании, чтобы один из его сыновей имел этот участок, и добавил: «который я купил у Луция Тиция», хотя он (его) не покупал. Это завещание среди других (свидетелей) подписал и Гай Сей, который был должником. Спрашивается: из-за того, что он его подписал, не пре­допределил ли он некое судебное решение себе во вред, хотя никакого документа о продаже не предъявляется, но только соглашение, что кре­дитор некоторое время присваивает себе плоды (с этого участка)? Герен- ний Модестин ответил, что не вредит договору о залоге то, что предлага­ется (для рассмотрения), (а именно) что должник подписался под завеща­нием кредитора, в котором тот говорил о том, что он ранее купил залог.

40. Папиниан в 4-й книге «Ответов». Напрасно покупает должник у кредитора залог, который он дал, так как покупка своей вещи является ничтожной. И если он купил вещь за цену ниже (суммы долга) и требует выдачи ему залога или виндицирует собственность, то кредитор не при­нуждается возвратить владение (заложенной вещью), пока он не предло­жит всю сумму долга. § 1. Сын должника, который остается под отече­ской властью, напрасно приобретает залог у кредитора отца на деньги пекулия. И поэтому, если патрон должника примет владение (залогом) вопреки его завещанию, он получит собственность на часть имущества. Ведь залог освобождается деньгами, которые сын дает из имущества от­ца в качестве цены (за вещь). § 2. После уплаты денег кредитор должен возвратить владение залогом, который выражался в телесной вещи и на­ходился у него, и не принуждается предоставить что-либо более этого. Поэтому если в промежуточное время кредитор дал залог в залог (от себя третьему лицу), то, когда собственник платит деньги, которые он был должен, второму (залогопринимателю) не только не дается иск в отно­шении залога, но и право удержания (предмета залога) не сохраняется.

41. PAULUS libro tertio quaestionum Rem alienam pignori dedisti, deinde dominus rei eius esse coepisti: datur utilis actio pigneraticia creditori, non est idem dicendum, si ego Titio, qui rem meam obligaverat sine mea voluntate, heres extitero: hoc enim modo pignoris persecutio concedenda non est creditori, nec utique sufficit ad competendam utilem pigneraticiam actionem eundem esse dominum, qui etiam pecuniam debet, sed si convenisset de pignore, ut ex suo mendacio arguatur, improbe resistit, quo minus utilis actio moveatur.

42. Papinianus libro tertio responsorum Creditor iudicio, quod de pignore dato proponitur, ut superfluum pretii cum usuris restituat, iure cogitur, nec audiendus erit, si velit emptorem delegare, cum in venditione, quae fit ex facto, suum creditor negotium gerat.

43. Scaevola libro quinto digestorum Locum purum pignori creditori obligavit eique instrumentum emptionis tradidit: et cum eum locum inaedificare vellet, mota sibi controversia a vicino de latitudine, quod alias probare non poterat, petit a creditore, ut instrumentum a se traditum auctoritatis exhiberet: quo non exhibente minorem locum aedificavit atque ita damnum passus est. quaesitum est, an, si creditor pecuniam petat vel pignus vindicet, doli exceptione posita iudex huius damni rationem habere debeat, respondit, si operam non dedisset, ut instrumenti facultate subducta debitor caperetur, posse debitorem pecunia soluta pigneraticia agere: opera autem in eo data tunc et ante pecuniam solutam in id quod interest cum creditore agi. 1. Titius cum pecuniam mutuam accepit a Gaio Seio sub pignore culleorum: istos culleos cum Seius in horreo haberet, missus ex officio annonae centurio culleos ad annonam sustulit ac postea instantia Gaii Seii creditoris reciperati sunt: quaero, intertrituram, quae ex operis facta est, utrum Titius debitor an Seius creditor adgnosecere debeat, respondit secundum ea quae proponerentur ob id, quod eo nomine intertrimenti adcidisset, non teneri.

41. Павел в 3-й книге «Вопросов». Ты дал в залог чужую вещь, а за­тем стал собственником этой вещи: кредитору дается залоговый иск по аналогии. Иное решение следует высказать, если я оказался наследником Тиция, который заложил мою вещь без моего желания. Ведь здесь нельзя допустить для кредитора истребование залога, и во всяком случае не го­дится для истребования (вещи)^>104 залоговым иском по аналогии то (обоснование), что собственник (ее) тот же, кто и деньги должен. Но если договор о залоге все же им был заключен, как доказывается благодаря обличению его во лжи, то он (став собственником) противится бесчестно, лишь бы ему не вчинялся залоговый иск по аналогии.

42. Папиниан в 3-й книге «Ответов». Кредитор иском, который предъявляется о данном в залог, по праву принуждается вернуть с про­центами (должнику) излишек цены, (полученной им от продажи вещи), и не должен выслушиваться он, если хочет перевести этот долг на по­купателя, поскольку при продаже, которая происходит при данных обстоятельствах, кредитор действует в своих интересах.

43. Сцевола в 3-й книге «Дигест». Должник заложил кредитору пус­тую землю и передал ему (свою) купчую. И когда он пожелал возвести строение на этом месте, то, после того как была начата тяжба с ним сосе­да относительно ширины (участка), он, так как иначе доказать (свою правоту) не мог, потребовал от кредитора, чтобы тот (по такому случаю) предъявил переданный им самим (залогодателем) документ, удостове­ряющий право собственности залогодателя. Так как (кредитор) документ не предъявил, должник возвел строение меньшего размера и вследствие этого понес убыток. Был задан вопрос: что, мол, если кредитор потребу­ет долг или выдачу залога, должен ли судья принять во внимание убыток должника при выдвижении им эксцепции о злом умысле? Ответ: если (кредитор) не приложил (специальных) усилий к тому, чтобы должник оказался обманут, будучи лишен документов на имущество, то, выпла­тив деньги, должник может действовать залоговым иском. Если же к этому были приложены (специальные) усилия (со стороны кредитора), то тогда и до уплаты денег судится с кредитором (должник) в объеме своего материального интереса (в том, чтобы эти события не имели бы места). § 1. Тиций занял деньги у Гая Сея под залог кожаных мешков (с зерном). Так как эти мешки Сей держал в амбаре, присланный по дол­гу службы продовольственного снабжения населения центурион унес мешки для снабжения хлебом населения, и после этого усилиями креди­тора Гая Сея они были получены назад. Спрашиваю: кто должен понести убытки, вызванные такими обстоятельствами - должник Тиций или кре­дитор Сей? Ответ: согласно тому, что было предложено (для рассмотре­ния), за тот убыток, который случился на этом основании, не несет ответ­ственности (кредитор Сей).

LIBER QUARTUS DECIMUS

I. DE EXERCITORIA ACTIONE

1. Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum Utilitatem huius edicti patere nemo est qui ignoret, nam cum interdum ignari, cuius sint condicionis vel quales, cum magistris propter navigandi necessitatem contrahamus, aequum fuit eum, qui magistrum navi imposuit, teneri, ut tenetur, qui institorem tabernae vel negotio praeposuit, cum sit maior necessitas contrahendi cum magistro quam institore, quippe res patitur, ut de condicione quis institoris dispiciat et sic contrahat: in navis magistro non ita, nam interdum locus tempus non patitur plenius deliberandi consilium. 1. Magistrum navis accipere debemus, cui totius navis cura mandata est. 2. Sed si cum quolibet nautarum sit contractum, non datur actio in exercitorem, quamquam ex delicto cuiusvis eorum, qui navis navigandae causa in nave sint, detur actio in exercitorem: alia enim est contrahendi causa, alia delinquendi, si quidem qui magistrum praeponit, contrahi cum eo permittit, qui nautas adhibet, non contrahi cum eis permittit, sed culpa et dolo carere eos curare debet. 3. Magistri autem imponuntur locandis navibus vel ad merces vel vectoribus conducendis armamentisve emendis: sed etiamsi mercibus emendis vel vendendis fuerit praepositus, etiam hoc nomine obligat exercitorem. 4. Cuius autem condicionis sit magister iste, nihil interest, utrum liber an servus, et utrum exercitoris an alienus: sed nec cuius aetatis sit, intererit, sibi imputaturo qui praeposuit. 5. Magistrum autem accipimus non solum, quem exercitor praeposuit, sed et eum, quem magister: et hoc consultus Iulianus in ignorante exercitore respondit: ceterum si scit et passus est eum in nave magisterio fungi, ipse eum imposuisse videtur, quae sententia mihi videtur probabilis: omnia enim facta magistri debeo praestare qui eum praeposui, alioquin contrahentes decipientur: et facilius hoc in magistro quam