1.4 Учасники цивільного процесу у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином

При вирішенні справ про відшкодування шкоди, завданої злочином (кримінальним правопорушенням), важливе значення має вирішення питання про коло осіб, які беруть у них участь, адже його правильне вирішення сприятиме ухваленню законного та обґрунтованого рішення і відповідно захисту прав та інтересів особи, що зазнала шкоди в результаті злочину.

До осіб, що беруть участь у справі, стаття 26 ЦПК відносить: сторони, третіх осіб, представників сторін і третіх осіб. У справах можуть також брати участь органи й особи, яким законом надане право захищати права, свободи й інтереси інших осіб. Вирішальну роль у визначенні правового становища учасника судочинства відіграє мета його участі, що залежить від наявності або відсутності юридичного інтересу до справи. Під юридичним інтересом до справи (юридичною зацікавленістю в справі) розуміється заснований на законі очікуваний правовий результат, який повинен настати для зацікавленої особи у зв’язку з розглядом і вирішенням справи. У теорії цивільного процесуального права особи, що мають юридичний інтерес у вирішенні судової справи поділяються на

1) осіб, що мають власний інтерес, який носить як матеріально- правовий, так і процесуальний характер;

2) осіб, що мають тільки процесуальний інтерес у вирішенні справи, оскільки виступають від імені держави, певних організацій і т.д. і таким чином в результаті ухвалення судового рішення вони не набувають певних цивільних прав або обов’язків [38, с.210-211].

Аналогічну точку зору щодо другої групи учасників процесу, які виступають в інтересах захисту прав інших осіб в силу приписів закону чи відповідно до державних або інших інтересів, займає С.В. Васильєв. Він також зазначає лише процесуально зацікавленість таких суб’єктів, оскільки судове рішення не стосується їх цивільних прав та інтересів, а їх участь обумовлена необхідністю захисту прав та інтересів одного з учасників матеріально-правового спору. До них відносяться: Уповноважений Верховної

61 Ради України із прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні і юридичні особи [16, с.19 ].

Окремо слід зауважити, що, незважаючи на достатньо розроблений у теорії підхід до цього аспекту проблематики, на практиці нехтування матеріально-правовим критерієм (тобто фактично неврахування суб’єктного складу спірних матеріально-правових правовідносин та їх виду), та надмірно широке тлумачення державного, суспільного інтересу, а також поглинання їх відомчими інтересами призводить до цього часу до надмірного розширення кола осіб, які залучаються до участі в розгляді справи, що у свою чергу має наслідком ускладнення процедури сповіщення та розгляду справи і, відповідно, збільшення строків розгляду справи. Наприклад, уважається цілком усталеною практика залучення органів, що виконують реєстраційні функції, до участі в розгляді справи, якщо рішенням по справі вирішено долю об’єкта, право на який у подальшому підлягає реєстрації. Між тим таке рішення не породжує будь-якого нового обов’язку для органу, що здійснює реєстрацію, аніж передбачено законом.

Ще однією групою осіб, що сприяють здійсненню правосуддя у цивільних справах, є інші учасники цивільного процесу: свідки, експерти, спеціалісти, особи, що надають правову допомогу, судовий розпорядник.

Вирішення справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, покладається на суд як орган державної влади, що здійснює правосуддя в цивільних справах. Відповідно до ст. 18 ЦПК України цивільні справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

Одним із принципових питань, що впливають на розгляд цивільної справи, є з’ясування підстав для відводу учасників судового процесу. З’ясування таких умов здійснюється в судовому засіданні і спрямоване на забезпечення законності й обґрунтованості рішення в цивільній справі. Усунення потенційної можливості для зловживань із боку посадових осіб та учасників процесу, які беруть участь у справі та впливають на результати її

62 розгляду, сприяє прозорості діяльності судової влади, зміцнює засади законності в державі. Особа, що заявляє відвід, повинна мотивувати його за допомогою посилання на підстави, що визначені процесуальним законом. Статтею 20 ЦПК України передбачено, що судді не можуть брати участі в розгляді справи і підлягають відводу (самовідводу): а) якщо вони при попередньому розгляді даної справи брали участь у процесі як свідки, експерти, перекладачі, представники, спеціалісти, секретар судового засідання; б) якщо вони особисто, прямо чи побічно заінтересовані в результатах справи; в) якщо суддя є членом сім’ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, онук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, члени сім’ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі; г) якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об’єктивності та неупередженості судді. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім’ї або близькими родичами між собою. З огляду на специфіку досліджуваної категорії справ уявляється, що суддя, який брав участь у розгляді кримінального провадження або приймав окремі процесуальні рішення на стадії досудового розслідування в якості слідчого судді, повинен бути відведений від розгляду справи в порядку цивільного судочинства.

Крім того ст. 21 ЦПК України встановлює недопустимість повторної участі судді в розгляді справи: суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може розглядати цю ж справу в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також брати участь у її новому розгляді в першій інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження у справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї ж справи в судах касаційної і

63 першої інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи нового рішення апеляційного суду. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в суді першої чи апеляційної інстанції, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді після скасування рішення або ухвали суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи Верховним Судом України, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у цій справі [180].

Відповідно до ст. 22 ЦПК України підстави для відводу секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача аналогічні підставам для відводу суддів, передбаченим ст. 20 ЦПК України. Крім того, експерт або спеціаліст не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу у випадках, якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі, а також коли з’ясування обставин, що мають значення для справи, не належать до сфери його спеціальних знань.

Заявлений відвід вирішується в порядку, установленому ст. 24 ЦПК України. Суд повинен заслухати пояснення особи, якій заявлено відвід, якщо вона бажає їх дати, а також думку про це осіб, які беруть участь у справі. Заява про відвід вирішується судом в нарадчій кімнаті, про що постановляється ухвала [192, с.377]. Досить докладно підстави, сутність процедури відводу та підстави для відводу (самовідводу) було розглянуто Колісник О.В. у її дисертаційному дослідженні [82].

Слід зауважити, що останнім часом право на відвід набуло характеру зловживання з боку сторін судового процесу, які заявляють відводи з посиланням на необ’єктивність суду, його заангажованість. Цікавим є поширення в судовій практиці практики Європейського суду з прав людини, зокрема критеріїв оцінки суду, висловлених у рішенні Бочан проти України. Так, Європейський суд в п. 65 вказаного рішення вказав, що для того щоб встановити, чи може суд вважатися "незалежним" відповідно до п. 1 статті 6, необхідно, зокрема, звернути увагу на спосіб призначення його членів та строки їх повноважень, існування гарантій проти зовнішнього тиску та наявність зовнішніх ознак незалежності (див., серед багатьох інших джерел, "Фіндлей проти Сполученого Королівства" (Findlay v. United Kingdom), рішення від 25 лютого 1997 року, Reports 1997-I, с. 281, п. 73). Європейський суд в п. 66 вказаного рішення також указав, що «безсторонність», у значенні п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі, тобто жоден із членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію, тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (див., серед багатьох інших джерел, «Булут проти Австрії» (Bulut v.

Якщо відвід судді в порядку цивільного судочинства врегульований ст. ст. 20, 21 ЦПК України, то питання про можливість участі судді, який розглядав кримінальне провадження стосовно відповідача або виступав слідчим суддею при обранні запобіжного заходу, не врегульовано. Уявляється, що з метою уникнення будь-яких сумнівів або упередженості такому судді повинен бути заявлений відвід або такий суддя повинен заявити самовідвід.

Сторони в провадженні є суб’єктами спірних матеріальних правовідносин. Але оскільки суд лише в судовому рішенні може дати остаточну відповідь, то до моменту ухвалення рішення він виходить із припущення про те, що зазначені особи є суб’єктами спірних матеріальних правовідносин. Тому позивач і відповідач - це лише ймовірні суб’єкти спірних прав і обов’язків. Позивач - це особа, яка ймовірно має спірне право і звертається до суду за захистом своїх порушених чи оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Відповідач - це особа, яка за заявою позивача ймовірно є порушником його прав, свобод чи інтересів, унаслідок чого притягається за позовом до відповідальності [19, с.50].

Подібну позицію висловлює й С.С. Бичкова, яка зазначає, що сторони цивільної справи - це ймовірні суб’єкти ймовірних матеріальних правовідносин, правовий спір між якими є предметом розгляду і вирішення в порядку цивільного судочинства [13, с.50]. Із нашої точки зору більш точним буде твердження, що сторони цивільної справи - це суб’єкти матеріальних правовідносин, між якими ймовірно виник спір який є предметом розгляду і вирішення в порядку цивільного судочинства.

Відносно справ про відшкодування шкоди, завданої злочином, відповідні положення стосовно ймовірності прав та обов’язків позивача та відповідача, викладені вище, відносно справедливі. Звернення до суду відповідного позивача з вимогою до конкретного відповідача обумовлено фактом завдання шкоди в результаті вчинення злочину і відповідні відносини вже встановлені і підтверджені процесуальними актами в кримінальному

66 процесі. Потенційну помилку в суб’єктному складі можна віднести лише до випадків, коли обов’язок відшкодувати завдану шкоду покладається на іншу особу.

Однією з особливостей досліджуваної категорії справ є те, що з відповідним позовом може звернутися не будь-хто, а тільки особа, якій у результаті злочину завдано шкоду. Як правило, у більшості випадків такою особою є потерпілий від злочину. Порядок визнання особи потерпілою встановлено кримінальним процесуальним законодавством. Пленум Верховного Суду України звертає увагу судів на те, що особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, набуває передбачених законом прав учасника процесу лише після визнання її потерпілою. Визнання особи потерпілою в справі або відмова в цьому мають бути процесуально оформлені постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду [169, с.456].

Так, згідно із ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. У разі якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої статті 55 КПК України поширюються на близьких родичів чи членів сім’ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа із числа близьких родичів чи членів сім’ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб. Після того, як особа, яка перебувала в стані, що унеможливлював подання нею відповідної заяви, набуде здатності користуватися процесуальними правами, вона може подати заяву про залучення її до провадження як потерпілого. Слід зауважити, що порівняно з КПК України 1960 р., який передбачав ст. 49 КПК України, що в справах про злочини, унаслідок яких сталася смерть потерпілого, права,

67 передбачені цією статтею, мають його близькі родичі, без їх конкретизації, КПК України 2013 р. визначив більш чітко, хто може бути визнаний потерпілим. Так, за КПК України 1960 р. могла існувати ситуація, коли особа визнавалась слідчим потерпілим через те, що вона була близьким родичем (поняття в законі наведено без визначення), проте не отримувала права на компенсацію шкоди завданої смертю особи внаслідок скоєння злочину.

Сторонами в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, є позивач - особа, на захист суб’єктивних прав і охоронюваних законом інтересів якої відкривається цивільна справа в суді та розпочинається цивільний процес, та відповідач - особа, яка на заяву позивача притягається до відповідальності за порушення чи оспорення його права і охоронюваного законом інтересу [192, с.101]. Бичкова С.С. зазначає, що, ураховуючи те, що факт відкриття провадження в справі передбачає відповідність порядку подання, змісту та форми позовної заяви вимогам закону, позивачем у цивільному процесі є особа, на захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів якої відкрито позовне провадження в цивільній справі. У контексті попереднього визначення дослідниці більш точним було б указувати щодо позивача про можливе порушення, невизнання, оспорення права, оскільки особа може помилитись щодо такого стану. Відповідач у цивільному процесі - особа, яка, на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси, і тому притягується до участі в цивільній справі для відповіді за пред’явленими позовними вимогами [13, с.97].

І. Антонов, аналізуючи статус цивільного позивача в кримінальному провадженні, зазначав, що вимагати відшкодування збитків, заподіяних злочином (кримінальним правопорушенням), має право:

1) при вчиненні злочинів, що виразилися в розкраданні або іншому протиправному вилученні, знищенні або ушкодженні майна, - власник майна або його законний володілець, оскільки його права захищаються на тих же підставах, що й права власника;

2) при вчиненні злочинів, що виразилися в заподіянні шкоди здоров’ю, або в посяганні на волю, честь і гідність особистості, - особи, яким завдано майнової шкоди в результаті втрати доходів, витрат на лікування або іншого зменшення їхнього майна;

3) при вчиненні злочинів, що спричинили смерть особи, яка була годувальником, - особи, які перебували на утриманні померлого, або хоча й не перебували на його утриманні, але мали право на одержання від нього утримання, а також дитина померлого, що народилася після його смерті, і особи, що фактично несли видатки на поховання [10, с.17].

Уявляється, що відповідні висновки автора цілком справедливі для особи позивача в цивільному процесі.

У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, позивачами виступають особи, потерпілі від злочину, зазнали шкоду в результаті злочину, а відповідачами - особи, які вчинили злочини, або особи, які за законом зобов’язані відшкодовувати відповідну шкоду. В останньому випадку такими можуть виступати законні представники - батьки, усиновлювачі, опікуни, піклувальники. Крім того, обов’язок відшкодувати шкоду, завдану внаслідок злочину (його частину) можуть нести й певні юридичні особи, наприклад страхові компанії (у межах страхового ліміту).

Статтями 1178-1182 ЦК України встановлено правила відшкодування шкоди, завданої малолітніми та неповнолітніми особами, а також особливості участі батьків або законних представників у такому відшкодуванні. Відповідно до ст. 1178 ЦК України шкода, завдана малолітньою особою (яка не досягла чотирнадцяти років), відшкодовується її батьками (усиновлювачами) або опікуном чи іншою фізичною особою, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, якщо вони не доведуть, що шкода не є наслідком несумлінного здійснення або ухилення ними від здійснення виховання та нагляду за малолітньою особою. Якщо малолітня особа завдала шкоди під час перебування під наглядом навчального закладу, закладу охорони здоров’я чи іншого закладу, що

69 зобов’язаний здійснювати нагляд за нею, а також під наглядом особи, яка здійснює нагляд за малолітньою особою на підставі договору, ці заклади та особа зобов’язані відшкодувати шкоду, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Якщо малолітня особа завдала шкоди як з вини батьків (усиновлювачів) або опікуна, так і з вини закладів або особи, що зобов'язані здійснювати нагляд за нею, батьки (усиновлювачі), опікун, такі заклади та особа зобов'язані відшкодувати шкоду в частці, яка визначена за домовленістю між ними або за рішенням суду. Тому в разі розгляду позову про відшкодування шкоди, завданої злочином, який скоїла малолітня особа, батьки (усиновлювачі), опікун або інша особа, яка на правових підставах здійснює виховання малолітньої особи, є відповідачами. За ст. 1179 ЦК України, яка визначає правила відшкодування шкоди неповнолітньою особою, відповідачем буде відповідна неповнолітня особа, а в разі недостатності майна для відшкодування шкоди, співвідповідачами виступатимуть її батьки (усиновлювачі) або піклувальники. Якщо неповнолітня особа перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника, цей заклад зобов'язаний відшкодувати шкоду в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі, якщо він не доведе, що шкоди було завдано не з його вини. У такому разі відповідачами в справі будуть неповнолітня особа та заклад, який за законом здійснює щодо неї функції піклувальника. У разі завдання шкоди спільними діями кількох малолітніх осіб відповідачами у справі будуть їхні батьки (усиновлювачі), опікуни, а в разі якщо одна з них перебувала в закладі, який за законом здійснює щодо неї функції опікуна, цей заклад та батьки (усиновлювачі), опікуни, а розмір частки відшкодування визначатиметься за рішенням суду. Аналогічні правила діють і щодо відшкодування шкоди, завданої неповнолітніми особами і відповідно щодо визначення співучасті відповідачів. У разі завдання шкоди дитиною, щодо якої батьки позбавлені батьківських прав, то такий обов’язок покладається на них протягом 3-х років із дня позбавлення батьківських прав. В усіх згаданих вище випадках відповідачі не

10 відповідатимуть за завдану шкоду, якщо доведуть, що ця шкода завдана не з їхньої вини, а в останньому не є наслідком невиконання ними своїх батьківських обов'язків. Стосовно відшкодування шкоди, завданої недієздатними, то така шкода відшкодовується опікуном або закладом, який зобов'язаний здійснювати нагляд за нею, якщо він не доведе, що шкода була завдана не з його вини. Обмежено дієздатна особа відшкодовує шкоду на загальних підставах. Якщо шкоди було завдано особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними у зв'язку з психічним розладом або недоумством, суд може постановити рішення про відшкодування цієї шкоди її чоловіком (дружиною), батьками, повнолітніми дітьми, якщо вони проживали разом із цією особою, знали про її психічний розлад або недоумство, але не вжили заходів щодо запобігання шкоді. Відповідно такі особи можуть виступати співвідповідачами в справі про відшкодування шкоди, завданої злочином, який скоєний такою особою. Тут слід окремо зазначити, що стосовно справ про відшкодування шкоди, завданої злочином, притягнення до майнової відповідальності вищезазначених осіб матиме певні процесуальні складнощі. Це пов’язано з тим, що кримінальне провадження стосовно неповнолітніх осіб, що не досягли віку кримінальної відповідальності, завершується винесенням ухвали про застосування примусових заходів виховного характеру, а психічно хворих осіб - ухвалою про застосування примусових заходів медичного характеру. Отже, обставини, що встановлені такими процесуальним документами, потребуватимуть доказування, оскільки такі судові акти згідно із чинним законодавством не матимуть преюдиційних властивостей. У зв’язку із цим, уявляється, що така ситуація є несправедливою, оскільки фактично відносно таких осіб проводилося повноцінне кримінальне провадження, було встановлено обставини скоєння суспільно небезпечного діяння, особу, що його скоїла, наявність шкоди і т. ін., але провадження не закінчилося ухваленням вироку. Тому уявляється необхідним доповнити перелік судових актів, що мають преюдиційне значення ухвалою про

71 застосування примусових заходів виховного та медичного характеру, про що ще йтиметься далі.

С.В. Васильєв визначає таких осіб, що можуть бути позивачами в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином. Це власник речі, особа, яка володіє річчю на законних підставах, потерпілі, які через здійснення відносно них суспільно небезпечного діяння втратили працездатність, заробіток, понесли витрати на своє додаткове харчування, протезування, санаторно-курортне лікування тощо, особи, що мають право на відшкодування збитку у зв’язку з втратою годувальника, прокурор. На думку Васильєва С.В., відповідачем виступає держава, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною [18, с.156].

Стосовно участі держави в цивільному процесі слід підтримати думку Бичкової С.С., яка зазначає, що держава діє в цивільних відносинах через свої повноважні органи і тому такі відносини не можна вважати представництвом. Такі дії є діями самої держави, яка через свою юридичну природу не може реалізовувати свій цивільний процесуальний правовий статус сторони цивільної справи іншим чином [13, с.109]. Аналогічні висновки можна зробити й стосовно органів місцевого самоврядування, хоча автор іде далі, пропонуючи вважати позивачами й іноземні держави, Автономну Республіку Крим та інших суб’єктів.

На думку М.С. Мережкіної, оскільки результатом шкоди, завданої життю людини, є її смерть, така особа не може бути уповноваженим суб’єктом (кредитором) у зобов’язальних правовідносинах, оскільки зі смертю людини припиняється її цивільна правосуб’єктність. Отже, особа, що завдала шкоду (особа, на яку законом покладений обов’язок відшкодування) стає боржником тих осіб, яким шкода заподіяна опосередковано. Тобто причинний зв’язок установлюється через факт смерті людини (причина), результатом якої є майнові втрати (збиток) і немайнова шкода інших осіб (слідство). Суб’єкти стають уповноваженою стороною в зобов’язанні в чинність заподіяння шкоди саме їхнім майновим або немайновим благам,

72 хоча шкода заподіюється опосередковано - шляхом позбавлення життя іншого суб’єкта [98, с.14].

Участь у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, пов’язана з наявністю цивільної процесуальної правоздатності та дієздатності. Відповідно до ст. 28 ЦПК України здатність мати цивільні процесуальні права та обов’язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи мають усі фізичні і юридичні особи. Відповідно до ст. 29 ЦПК України здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи. Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов’язки в суді у справах, що виникають із відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом. Суд може залучити до участі в таких справах законного представника неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої обмежена. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває цивільної процесуальної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Цивільної процесуальної дієздатності набуває також неповнолітня особа, якій у порядку, установленому ЦПК України, надано повну цивільну дієздатність.

Серед найважливіших ознак, що відображають статус сторін у цивільному процесі, є можливість реалізації ними процесуальних прав, що закріплені в ст. 31 ЦПК України: зміна предмета та підстав позову, збільшення чи зменшення позовних вимог, відмова від позову, визнання позову. При цьому зміна предмета позову визначається не тільки як зміна первісної вимоги, але і як її доповнення новою [13, с.115]. У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, відповідні права реалізуються сторонами на загальних підставах. Слід зазначити, що зміна предмета позову у випадку його заміни може бути спричинена зміною характеру спірних

73 правовідносин, і тоді така справа не розглядатиметься як така, що виникає внаслідок завдання шкоди в результаті кримінального правопорушення.

Не виключено, що вимогу про відшкодування завданої злочином шкоди пред’явлено до особи, яка однозначно не є носієм спірного обов’язку. Як слушно зазначає С.С. Бичкова, щоб правильно визначити, чи бере участь у цивільному процесі належна або неналежна сторона, необхідно встановити наявність (відсутність) імовірної належності позивачеві права вимоги за пред’явленим позовом та (або) наявність (відсутність) імовірної належності відповідачеві обов’язку відповідати за цим позовом. Як наслідок, неналежною в матеріально-правовому аспекті виявиться та сторона цивільного процесу, стосовно якої буде встановлена відсутність імовірної належності їй спірних прав та обов’язків [13, с.96]. Згідно зі ст. 33 ЦПК України суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред’явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача. У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача. Після заміни відповідача або залучення до участі в справі співвідповідача справа за клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розглядається спочатку.

Передусім, якщо відсутня згода позивача щодо заміни особи, яка не є носієм спірного обов’язку, на ту, яка насправді повинна нести відповідальність за заподіяну шкоду, то дії судді по залученню останньої до участі в розгляді позову як співвідповідача всупереч бажанню уповноваженої особи не відповідатимуть принципу диспозитивності. І. Зайцев теж дотримувався думки, що заміна неналежної сторони без урахування бажання позивача не відповідає сучасним уявленням про диспозитивність [64, c.23].

Момент установлення неналежного відповідача має суттєве значення з точки зору можливих наслідків у розгляді справи про відшкодування шкоди, завданої злочином. У випадку якщо це залучення відбувається впродовж

74 судового розгляду, то суд, керуючись ст. 33 ЦПК України і за наявності клопотання позивача, здійснює заміну неналежного відповідача. Якщо ж «неналежність» відповідача буде встановлена під час ухвалення судового рішення, то суд має відмовляти в задоволенні позову. Якщо в матеріалах цивільної справи наявні преюдиціальні акти, то питання із заміною неналежного відповідача може виникнути лише у разі, якщо відповідна особа в силу положень цивільного законодавства не може відповідати за шкоду, завдану іншій особі, і тоді до справи залучатиметься інша особа, яка має за неї відшкодувати шкоду.

Представництво в справах про відшкодування шкоди досить поширене й має місце як на стороні позивача, так і відповідача. Це пояснюється, з одного боку, тим, що в якості осіб, що завдали шкоду, і потерпілих нерідко виступають особи неповнолітні, недієздатні або особи, що не володіють достатніми юридичними знаннями, а з іншого, - складністю деліктних правовідносин, особливо їх спеціальних складів. Для того щоб успішно вести такі справи в суді, необхідно добре знати чинне законодавство, порядок розгляду спорів із деліктних правовідносин, уміти аргументувати свою позицію в справі, особливо у випадках, коли мова йде про змішану відповідальність. Крім того, необхідно мати навички підрахунку сум майнової шкоди, зокрема сум, що належать потерпілим при позбавленні фізичної особи життя або заподіянні каліцтва. Тому вони потребують юридичної допомоги знаючих і досвідчених осіб: адвокатів, юрисконсультів, уповноважених громадських організацій. Саме вони, будучи судовими представниками, здатні роз’яснити положення чинного права, дати юридично грамотні поради, скласти позовну заяву до суду з розрахунками заподіяного збитку, надати практичну допомогу в підготовці інших процесуальних документів, узяти участь у судовому засіданні й кваліфіковано відстоювати позицію, що представляється.

Наступний приклад із судової практики демонструє участь у процесі неповнолітніх та їхніх законних представників із покладенням на останніх обов’язку відшкодування завданої шкоди.

У вересні 2012 р. ОСОБА_5 пред'явив позов до ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_9 і ОСОБА_11, в якому просив стягти з відповідачів солідарно на його користь 36650 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 2500 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди та судові витрати. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що вироком суду, який набрав законної сили, встановлено, що неповнолітні відповідачі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 викрали у ОСОБА_5 двигун від бетономішалки, вартістю 9500 грн. 00 коп., металевий сейф, вартістю 1800 грн. 00 коп., водяний насос «Нептун», вартістю 350 грн. 00 коп., завдавши йому у такий спосіб матеріальної шкоди. Ці злочинні дії ОСОБА_10 й ОСОБА_11 спричинили розукомплектування комплексу, який є засобом виробництва і призначений для виробництва піноблоку. Виробництво піноблоку є єдиним джерелом доходу ОСОБА_5, але він внаслідок скоєного ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не отримує прибутку, у зв'язку із чим на його користь підлягає стягненню відшкодування втраченої вигоди у сумі 25000 грн. 00 коп. Шляхом скоєння злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали позивачеві моральної шкоди у вигляді душевних страждань, втрати джерела доходу, порушення звичного способу життя, погіршення самопочуття. В порядку ст. 1179 ЦК України відповідачами по даній справі є також і батьки неповнолітніх завдавачів шкоди. Оскаржуваним рішенням позов частково задоволено: з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стягнуто солідарно на користь ОСОБА_5 11650 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 800 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди, по 409 грн. 00 коп. (з кожного) на відшкодування судових витрат та відмовлено у задоволенні решти вимог; з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави стягнуто по 75 грн. 00 коп. (з кожного) судового збору. Так, по справі встановлено таке. Відповідачі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 є батьками неповнолітнього відповідача ОСОБА_10, а відповідачі ОСОБА_12,

76 який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (копія свідоцтва про смерть на а.с. 34), та ОСОБА_9 є батьками неповнолітнього відповідача ОСОБА_11, що жодним з учасників судового розгляду не заперечується.

Посилання місцевого суду на ненадання позовною стороною доказів відсутності у ОСОБА_10 і ОСОБА_11 майна, достатнього для відшкодування шкоди, як на підставу відмови у задоволенні позову за рахунок їхніх батьків, є хибним. Так, частина 3 ст. 10 і частина 1 ст. 60 ЦПК України зобов'язують не лише позивача, а й відповідача надавати докази на підтвердження своїх вимог та заперечень. Відповідачі ОСОБА_7, ОСОБА_8 й ОСОБА_9, які одночасно є і законними представниками відповідачів ОСОБА_10 та ОСОБА_11, не надали суду доказів наявності у ОСОБА_10 і ОСОБА_11 майна, достатнього для відшкодування завданої останніми ОСОБА_5 шкоди. До того ж, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не обґрунтовували свої заперечення на позов тим, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 мають майно, достатнє для відшкодування завданої ОСОБА_5 шкоди. Крім того, за змістом ст. 1179 ЦК України, докази наявності (відсутності) у неповнолітніх майна, достатнього для відшкодування завданої ними шкоди, можуть здобуватися і на стадії виконання рішення суду про відшкодування шкоди потерпілому.

З викладеного випливає, що з неповнолітніх відповідачів на користь позивача підлягає стягненню у рівних частках відшкодування шкоди у розмірах, які доведено, а саме по 5825 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та по 1000 грн. 00 коп. на відшкодування моральної шкоди. Крім того, у разі відсутності у неповнолітніх відповідачів майна, достатнього для відшкодування завданої ними шкоди, завдану ними шкоду належить стягти з їхніх батьків у частці, якої не вистачає, або в повному обсязі. Відповідно суд вирішив стягнути суми відшкодування витрат із покладанням у разі відсутності коштів у неповнолітніх відповідачів на їх батьків [146].

По справах розглянутої категорії трапляються всі види представництва: законне, договірне та ін. [16, с. 32]

Сторона, третя особа, особа, яка відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб можуть брати участь у справі про відшкодування шкоди, завданої злочином, особисто або через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника [180].

Як правило, у зазначених категоріях справ найчастіше представниками сторін виступають або професійні юристи - адвокати, або родичі потерпілих. Відповідно до ст. 42 ЦПК України повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути посвідчені такими документами:

1) довіреністю фізичної особи;

2) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

3) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання. Довіреність фізичної особи, яка є суб’єктом права на безоплатну вторинну правову допомогу, за зверненням якої прийнято рішення про надання такої допомоги, може бути посвідчена посадовою особою органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, із прикладенням печатки юридичної особи. Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання

78 безоплатної правової допомоги, або договором. До ордера обов’язково додається витяг із договору, у якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій. Витяг засвідчується підписом сторін договору.

Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа. Якщо сторона бажає обмежити право представника на вчинення певних дій, наприклад, щодо укладення мирової угоди, такі обмеження повноважень мають бути застережені у виданій йому довіреності. Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони [180].

Цивільний процесуальний закон містить також обмеження щодо участі в цивільному процесі певних категорій осіб. Так ст. 41 ЦПК України зазначає, що не можуть бути представниками в суді особи, які діють у цьому процесі як секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок. Судді, прокурори, слідчі, працівники підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою особою в справі, чи як законні представники.

Іншими важливими учасниками у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, є треті особи. Третіми особами називаються суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин, які вступають у цивільну справу в суді на боці сторін для захисту особистих суб’єктивних прав і охоронюваних законом інтересів [192, с.113].

Як зазначає С.С. Бичкова, зміст правовідносин третіх осіб із судом (тобто їхні права та обов’язки як складові їхнього цивільного процесуального правового статусу) залежить виключно від ступеня юридичної

79 заінтересованості цих осіб у розв’язанні спору: треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, наділяються всіма цивільними процесуальними правами та обов’язками позивача, а треті особи, які таких вимог не заявляють, - загальними цивільними процесуальними правами та обов’язками осіб, які беруть участь у справах позовного провадження, тощо.

Слід погодитися з тим, що рішення суду по-різному впливає на права та обов’язки третіх осіб. Так за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, суд ухвалює рішення про задоволення або відмову в задоволенні позовних вимог, яке, своєю чергою, є тим юридичним фактом, що спричиняє виникнення, зміну чи припинення матеріальних прав та обов’язків третіх осіб стосовно однієї зі сторін (обох сторін). Якщо у справі бере участь третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, рішення суду в справі може тільки вплинути на її права та обов’язки стосовно однієї зі сторін. Отже, залежно від ступеня юридичної заінтересованості в справі для третіх осіб настають різні за юридичною природою правові наслідки судового рішення [13, с.203].

У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, третіми особами із самостійними вимогами можуть бути особи, що зазнали шкоди або понесли витрати у зв’язку з кримінальним правопорушенням, але які не були залучені в кримінальному процесі в якості потерпілого, або особи, що зазнали витрат у зв’язку з наданням допомоги (відшкодуванням шкоди) потерпілому або замість особи, що завдала шкоду, у т.ч. в порядку регресу. Однак правило про відшкодування шкоди в порядку регресу не діє у випадках, установлених ч.5 ст. 1191 ЦК України.

Треті особи без самостійних вимог - це суб’єкти, що виступають на стороні позивача або відповідача у зв’язку з розглядом позову про відшкодування шкоди, завданої злочином, і інтереси яких можуть бути зачеплені рішенням суду.

Визначення суб’єктного складу для окремих справ може мати особливості. Наприклад, особа, яка скоїла злочин заявляє про свою

80 неплатоспроможність, що є підставою для покладання обов’язку щодо компенсації шкоди на державу в порядку ст. 1207 ЦК України.

Слід зауважити, що практиці досить часто зустрічаються такі випадки. В одній зі справ, що перевірялись в касаційному порядку, за обставинами справи у вересні 2003 року позивачка звернулася з позовом до ОСОБА_2 про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом у результаті скоєння відповідачем злочину. Зазначала, що під час дорожньо-транспортної пригоди, яка сталася 18 березня 1972 року з вини відповідача, вона отримала ушкодження здоров’я і є інвалідом першої групи. Протягом останніх років за рішенням суду на її користь із Соснівського комбінату побутового обслуговування населення (далі - Комбінат) власника джерела підвищеної небезпеки, яким заподіяно шкоду, на її користь стягувалися щомісячні платежі на відшкодування заподіяної шкоди. Оскільки розпорядженням голови Березнівської районної державної адміністрації НОМЕР_1 комбінат ліквідовано без правонаступництва, ОСОБА_1. просила стягнути шкоду з відповідача. У процесі розгляду справи, посилаючись на те, що відповідач є матеріально неспроможним, оскільки він сам є інвалідом першої групи, позивачка просила на підставі ст. 1207 ЦК України стягнути заподіяну ним шкоду з держави (щомісячні платежі, моральну шкоду та витрати на сторонній догляд). Рішенням Рівненського міського суду від 11 жовтня 2005 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2006 року, позов задоволено частково. ВССУ задовольняючи касаційну скаргу управління Державного казначейства в Рівненській області вказав, що в відповідно до ст. 1207 ЦК України шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я, або смертю внаслідок злочину, відшкодовується потерпілому державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною. Умови та порядок відшкодування державою такої шкоди встановлюються спеціальним законом. На час вирішення спору спеціального закону не прийнято.

Судом установлено, що 18 березня 1972 року позивачка отримала ушкодження здоров’я внаслідок злочину, учиненого ОСОБА_2., якого засуджено вироком Березнівського районного суду від 15 травня 1972 року за ст. 215 ч. 2 КК УРСР. Відповідно до рішень суду від 18 квітня 1974 року, 5 травня 1975 року з Соснівського комбінату побутового обслуговування населення як власника джерела підвищеної небезпеки, від взаємодії з яким позивачка отримала каліцтво і яким керував ОСОБА_2., перебуваючи з комбінатом у трудових відносинах, на користь ОСОБА_1. стягувалися щомісячні платежі на відшкодування завданої шкоди. Задовольняючи позов ОСОБА_1 на підставі ст.ст. 3, 27 Конституції України, ст.ст. 1195, 1207 ЦК України та стягуючи з державного бюджету через управління Державного казначейства України в Рівненській області кошти на відшкодування завданої ушкодженням здоров’я шкоди, суд виходив із факту заподіяння цієї шкоди злочином, неплатоспроможності ОСОБА_2. та обов’язку держави в даному випадку відшкодувати шкоду. ВССУ вказав на порушення судам першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та зазначив, що застосовуючи до спірних правовідносин норми Цивільного кодексу України (ст.ст. 1195, 1207), уведеного в дію 1 січня 2004 року, суд не врахував, що ці норми застосовуються до цивільних відносин, які виникли після набрання чинності цим Кодексом, або до тих прав і обов’язків, які виникли до набрання чинності або продовжують існувати після набрання ним чинності.

При цьому суд залишив поза увагою ту обставину, що спірні правовідносини виникли в 1972 році й відповідно до діючого на час виникнення правовідносин цивільного законодавства - ст. 450 ЦК України (1963 року) - відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, несе власник цього джерела, а відповідальність особи, яка вчинила за таких обставин злочин, чи держави, не передбачалася. На підставі зазначеної норми - ст. 450 ЦК України (1963 року) - судовими рішеннями на користь позивачки й стягувалися відповідні платежі з комбінату. Організація ж, яка відшкодувала шкоду, заподіяну з вини її працівника під час виконання

82 ним трудових обов’язків, мала право регресу до винного працівника (ст. 452 Кодексу 1963 року). Аналогічні норми передбачені й у діючому ЦК України (ст.ст. 1187, 1191). При цьому як Кодексом (1963 року), так і Кодексом (2004 року) передбачений порядок відшкодування шкоди у разі припинення юридичної особи, зобов’язаної відшкодувати шкоду (ст.ст. 37, 40 ЦК 1963 року; ст. 112, 1205 ЦК 2004 року). Таким чином, ураховуючи, що на спірні правовідносини норма ст. 1207 ЦК України не поширюється, а діючим на час виникнення цих правовідносин законодавством не передбачалась відповідальність держави чи особи, яка заподіяла шкоду, унаслідок злочину, керуючи джерелом підвищеної небезпеки під час виконання трудових обов’язків, у позові ОСОБА_1. до ОСОБА_2. і держави України із заявлених нею підстав слід відмовити. Із цих же підстав є правильним рішення суду в частині відмови в стягненні моральної шкоди та витрат на придбання автомобіля. У зв’язку з наведеним прийняті рішення були скасовані з постановленням ВССУ нового рішення про відмову в позові відповідно до ст. 341 ЦПК України [157].

І тут слід звернути увагу на саме визначення закону: що для держави йдеться не про відповідальність, а про обов’язок відшкодувати завдану шкоду, тобто відсутність вини, на що традиційно посилаються представники державного казначейства, правового значення для виконання вказаного обов’язку не має. Інше питання, що немає спеціального закону, який би встановив чітку процедуру її компенсації, а відшкодування здійснюється в межах відповідних видатків із бюджету. При цьому відсутність коштів у бюджеті не звільняє державу від обов’язку виплат, на чому наголошував Європейський суд у своїх рішеннях.

У разі, якщо особу, винну в учинені злочину, не встановлено, або вона є неплатоспроможною, обов’язок відшкодувати шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю внаслідок злочину, несе держава. Досить докладно проблеми відшкодування державою шкоди, завданої злочином, розглянув у своїй роботі Д.Ф. Плачков [110 ].

Колишня редакція ст. 1177 ЦК України передбачала, що майнова шкода, завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, у разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо ця особа є неплатоспроможною, відшкодовується державою. Стаття 1207 ЦК України у свою чергу встановлювала, що шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою.

На сьогодні чинні статті 1177 та 1207 ЦК України в питанні відшкодування шкоди відсилають до спеціального закону, який на сьогодні ще не прийнято. Проблема відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням державою привертає увагу досить давно.

Зазначалося, що статті 1177 та 1207 ЦК України не мають прямої дії й можуть бути реалізовані на практиці виключно за допомогою спеціально прийнятого закону, який на сьогодні відсутній. Не підлягають застосуванню в цьому випадку також і норми Конституції України як норми прямої дії, оскільки Конституція України не передбачає права на відшкодування за рахунок держави шкоди потерпілим від злочину. Уважається, що розроблення механізму відшкодування державою завданої злочином шкоди було викликано необхідністю додержання гарантій у сфері забезпечення прав потерпілих від злочину, усвідомленням соціальної несправедливості остаточності інтересів жертви злочину в аспекті розкриття злочину. Намагання розробити спеціальний закон щодо компенсації державою завданої злочином шкоди час від часу приймаються. Уважається, що він має бути спрямований на компенсацію завданої фізичній особі шкоди, зміст якої визначається ЦК, однак публічно-правовими засобами. При цьому посилання на цей закон у статтях 1177 та 1207 ЦК не повинне змінювати його публічно- правової суті [170].

Слід зазначити, що спроби законодавчого врегулювання питання відшкодування шкоди за рахунок держави були. Зокрема, на розгляд Верховної Ради України IV-VI скликань неодноразово вносились

84 законопроекти з питань відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину (реєстр. N 6283 від 25 жовтня 2004 року; № 6283-1 від 17 січня 2006 року; № 0907 від 25 травня 2006 року та № 7303 від 27 жовтня 2010 року), але жоден із них не був прийнятий Верховною Радою України в цілому як закон [6].

У 2010 році до Верховної Ради України був поданий відповідний законопроект «Про відшкодування за рахунок держави матеріальної шкоди фізичним особам, які потерпіли від злочину». Метою цього законопроекту, як на це вказується в пояснювальній записці до нього, є підвищення гарантій прав фізичних осіб, потерпілих від злочину, шляхом відшкодування їм шкоди за рахунок держави. Проектом визначаються підстави та умови, а також установлюються порядок і розмір відшкодування за рахунок держави шкоди фізичним особам, які потерпіли від злочинних посягань на їхнє життя, здоров’я або майно, а також органи, які повинні вирішувати дане питання та джерела фінансування зазначеного відшкодування. Головне науково- експертне управління Верховної Ради України, не заперечуючи доцільність прийняття такого закону, висловило свої зауваження з рекомендаціями щодо доопрацювання законопроекту. Зокрема зазначено, що законопроектом пропонується здійснювати відшкодування за рахунок держави шкоди фізичним особам, які потерпіли від злочину (тобто посягання на їхнє життя, здоров’я або майно). Такий підхід ґрунтується на цивільно-правових нормах щодо відшкодування відповідної шкоди, зокрема на положеннях статей 1177, 1206 та 1207 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

У Європі найбільш відомими документами щодо забезпечення прав жертв злочинів є Європейська конвенція щодо відшкодування збитку жертвам насильницьких злочинів від 24.11.1983 р., а також Рекомендація «відносно становища потерпілого в рамках кримінального права та кримінального процесу» № R(85) 11 від 28 червня 1985 року, ухвалена Комітетом міністрів держав-членів Ради Європи та адресована самим державам [118, c.138].

Вплив міжнародно-правових актів, зокрема Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини від 4 листопада 1950 р., Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права від 16 грудня 1966 р., Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р., Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р., декларацій про права та обов’язки окремих осіб, груп і органів суспільства заохочувати та захищати загальновизнані права людини і основні свободи, спричинив нове бачення держави в цілому та кожної людини зокрема щодо питання забезпечення прав і законних інтересів громадян [174, с.5].

Порівняння положень Європейської Конвенції щодо відшкодування збитку жертвам насильницьких злочинів від 24 листопада 1983 року та положень чинного українського ЦК і даного проекту свідчить, що національне законодавство встановлює значно більш широкі підстави та перелік випадків відшкодування державою шкоди фізичним особам, які потерпіли від злочину, аніж норми міжнародного права. Зокрема, частиною першою статті 1177 ЦК передбачається відшкодування державою шкоди, завданої майну фізичної особи будь-яким злочином, “якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона є неплатоспроможною». У той же час Конвенція (стаття 2) передбачає обов’язкове відшкодування державою шкоди лише в разі заподіяння умисним насильницьким злочином серйозної шкоди фізичному стану або здоров’ю потерпілого, а також відшкодування особам, які перебували на утриманні того, хто загинув унаслідок такого злочину. При цьому Конвенція передбачає можливість зменшення або повного скасування відшкодування шкоди залежно від фінансового стану потерпілого (стаття 7) або у випадках, коли таке відшкодування «суперечить змісту справедливості або громадського порядку» (частина третя статті 8).

Викладене свідчить, що європейські країни, переважна більшість яких має більш потужну економіку та, відповідно, кращі фінансово-бюджетні

86 можливості, ніж Україна, тим не менш дуже обережно підходять до питання про взяття державою на себе зобов’язання відшкодовувати шкоду, якої громадяни зазнали внаслідок учинення проти них злочинів. На нашу думку, такий підхід за сучасних умов є більш виправданим і для України. Буде краще, якщо держава візьме на себе в цьому питанні менший обсяг зобов’язань, але виконуватиме їх. Взяття ж державою максимального обсягу зобов’язань такого роду (а проект відповідно до чинних положень ЦК саме і передбачає модель, в якій обсяг зобов’язань держави близький до максимуму) за сучасних економічних умов України несе в собі загрозу тотального невиконання положень закону після його прийняття. З огляду на зазначене вважаємо, що положення проекту, а також відповідні положення чинного ЦК потребують коригування в бік звуження кола осіб, які матимуть право на відшкодування шкоди за рахунок держави, і надання цього права лише особам, яким злочином завдано найбільш тяжкої шкоди. Передбачена проектом модель відшкодування потерпілим від злочину шкоди за рахунок держави передбачає (стаття 13) створення спеціального Фонду відшкодування шкоди (далі - Фонд), з якого й мають провадитись відповідні виплати потерпілим. При цьому положення проекту викладені таким чином, що здійснення виплат за рахунок інших, аніж кошти Фонду, бюджетних коштів виключається. Проект передбачає надання Фонду бюджетних коштів «у розмірі, еквівалентному не менше двом мільйонам євро на рік» (частина третя статті 13). Цілком очевидно, що з огляду на обмеженість доходів бюджету Фонд щорічно буде одержувати саме цю мінімальну суму коштів. Однак чи будуть ці кошти достатніми для того, щоб відшкодувати шкоду всім потерпілим, які матимуть на це право за законом? На жаль, Головне управління не має статистичної інформації, на основі якої можна було б дати точну й вичерпну відповідь на це питання. Проте навіть ті далеко не повні дані, які нам доступні, дають підстави для серйозних сумнівів у тому, що ця відповідь може бути позитивною. Викладене свідчить, що прийняття запропонованого законопроекту без одержання достатньо повних даних про

87 можливий обсяг майнових вимог, які будуть пред’явлені державі, є вкрай небезпечним кроком і може створити ситуацію суспільного невдоволення, коли сотні тисяч потерпілих громадян не одержать відшкодування від держави навіть після прийняття судами відповідних рішень на їхню користь. Однак у доданих до проекту документах не наведено жодних даних про можливий розмір грошових сум, які держава повинна буде сплатити потерпілим [66]. Окрім зазначеного в зауваженнях звернуто увагу на інші суперечності та недоліки конкретного законопроекту, які ми аналізувати не будемо, оскільки це вийде за межі предмета дослідження.

Передбачена вказаними статтями за рахунок держави компенсація шкоди потерпілим від злочину не може розглядатися як цивільно-правове зобов'язання й не є майновою відповідальністю, перекладеною зі злочинця на державу. У цьому випадку доречно вести мову лише про виконання державою її соціальних функцій, створення жертві додатково до існуючих засобів правового захисту допоміжних, привілейованих механізмів усунення негативних наслідків учиненого злочину. За своїми функціями та завданнями відшкодування за рахунок держави завданої злочином шкоди є наближеним до системи соціального забезпечення й має існувати як її елемент. Європейський досвід прийняття подібних нормативних актів свідчить про поступове розширення кола злочинів, у яких потерпілі отримують право на компенсацію, а також запровадження її мінімальних та максимальних меж. Очевидною також стає проблема встановлення пріоритетності (черговості) виплат по кожній зі складових завданої шкоди, співвідношення сум, які потерпілий чи члени його сім'ї або інші особи отримують у порядку цивільно-правового страхування життя та здоров'я, соціального забезпечення чи соціального страхування, а також із законодавством, яке регулює порядок відшкодування шкоди, завданої громадянину незаконними діями органів досудового слідства, прокуратури та суду. Невирішеним також є питання про органи, які надаватимуть допомогу потерпілим, здійснюватимуть обрахування, а також призначення виплат. Ними можуть бути як спеціально

88 створений Фонд допомоги потерпілим від злочинних посягань, так і територіальні органи Міністерства юстиції України, соціального захисту або суд [170].

Парламент, комітети Верховної Ради України та законодавці України вже багато років поспіль здійснюють цілеспрямовану діяльність щодо гармонізації системи законодавства нашої країни із міжнародною правовою системою. Реалізація положення статті 9 Конституції України, де записано, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, дає можливість збагачувати національне законодавство України, розширювати його межі за рахунок норм міжнародного права, які закріплені у міжнародних договорах і віддзеркалюють здобутки світової цивілізації у галузі права. Однак є ще багато питань, зокрема й тих, що стосуються імплементації певних міжнародних документів та положень, які в них містяться, у систему нашого законодавства [6].

Розуміючи складність економіко-фінансового становища в Україні, що є однією з причин того, що цей спосіб відшкодування шкоди потерпілому до цього часу залишається без реалізації, Комітет звертався до Кабінету Міністрів України з проханням надати пропозиції щодо можливого врегулювання питання відшкодування державою шкоди потерпілому від злочину на законодавчому рівні. Урядом було доручено Міністерству юстиції України та Міністерству соціальної політики та праці України розглянути звернення й поінформувати Комітет. 19 грудня 2013 року Міністерство юстиції України надало Комітету відповідь, у якій було зазначено, що Законом України "Про Державний бюджет України на 2013 рік" видатки на відшкодування майнової шкоди та шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю внаслідок злочину, не передбачені. А 25 травня 2014 року Міністерство юстиції України своїм листом поінформувало Комітет про те, що ст. 1177 ЦК України передбачено можливість компенсації шкоди, завданої потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, за

89 рахунок Державного бюджету України у випадках та порядку, передбачених законом. У свою чергу в частині другій статті 127 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні. Особа, яка не пред'явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред'явити його в порядку цивільного судочинства (частина сьома статті 128 КПК). При цьому шкода, завдана потерпілому внаслідок кримінального правопорушення, компенсується йому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 127 КПК). Як бачимо, на сьогодні єдиним окремим законом про відшкодування шкоди, завданої злочином, за рахунок державного бюджету є Закон України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду", яким передбачено порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові внаслідок незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру в учиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної конфіскації майна тощо. Отже, чинне на сьогодні законодавство передбачає можливість реалізації норми цивільного законодавства про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, за рахунок Державного бюджету лише у випадку, коли кримінальне правопорушення вчинено спеціальним суб'єктом (працівник правоохоронного органу, прокуратури або суддя) і набуло вигляду незаконного засудження, незаконного повідомлення про підозру в учиненні кримінального правопорушення, незаконного взяття і тримання під вартою, незаконного застосування адміністративного арешту чи виправних робіт, незаконної

90 конфіскації майна. У випадках, коли кримінальне правопорушення вчинене іншим суб'єктом, відшкодувати шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, яке вчинила ця особа, за рахунок Державного бюджету неможливо. Проте підкреслюємо, що право на відшкодування за рахунок злочинця може бути реалізоване [6].

Плачков Д.Ф. у своєму дисертаційному дослідженні визначив проблемні питання відшкодування шкоди, завданої злочином, за рахунок держави. Зокрема він зазначає, що зміст зобов’язань, які виникають унаслідок заподіяння шкоди, полягає у відшкодуванні шкоди, завданої потерпілому, за рахунок того, хто заподіяв шкоду. Але в рамках відшкодування державою шкоди, завданої злочином, заподіяну шкоду відшкодовує держава, яка, звичайно, не є правопорушником. Її «провина» в тому, що державні органи не виконали належним чином свій обов’язок: не встановили правопорушника, а у випадку, якщо правопорушник виявився неспроможним відшкодувати шкоду внаслідок свого майнового становища чи інших обставин, то і такої «провини» в держави немає. Оскільки держава «відповідає» не за свої дії та без вини, автором висувається думка, що обов’язок держави відшкодувати шкоду, завдану злочином, не є цивільно- правовою відповідальністю, а є засобом захисту. Відшкодування шкоди державою формуватиме правосвідомість громадян, вони будуть розуміти, що відносини між злочинцем і потерпілим зачіпають інтереси всього суспільства, торкаються кожного, будуть виховувати в них відчуття колективної відповідальності за стан законності і правопорядку. Крім того, викликає заперечення вживання в проекті Закону України «Про компенсацію шкоди жертвам насильницьких злочинів» терміна «компенсація шкоди» замість «відшкодування шкоди». Тобто йдеться про вид соціальної допомоги держави, про що пишуть розробники проекту. Однак природа та порядок здійснення компенсаційних виплат і відшкодування шкоди за чинним законодавством не є тотожними. Автором пропонується вважати, що умовою відшкодування державою шкоди, завданої злочином, має бути також

91 встановлення дійсної потреби у відшкодуванні. Так у ст. 7 Європейської Конвенції про відшкодування збитків жертвам насильницьких злочинів від 24 листопада 1983 р. передбачає, що «відшкодування збитку може бути зменшено або скасовано з урахуванням фінансового становища заявителя».

За таких умов держава, у першу чергу, зможе виконати свої зобов’язання щодо незахищених верств населення, буде дотримано принципи справедливості та суспільної солідарності, оскільки матеріально забезпечені потерпілі мають більше можливостей для соціальної реабілітації після злочинного посягання. Також Конвенцією встановлено, що матеріальний стан потерпілих від злочину має розглядатися, виходячи з розуміння справедливості та суспільної солідарності. Тому автор пропонує імплементувати ці норми в українське законодавство [109, с.7,8,12].

У результаті свого дослідження Д.Ф. Плачков пропонує залишити незмінними редакції ст.ст. 1177 та 1207 ЦК України в частині регулювання відшкодування шкоди спеціальним законом і пропонує внести певні зміни до законопроекту «Про відшкодування за рахунок держави матеріальної шкоди громадянам, які потерпіти від злочину», більшість з яких заслуговує на увагу.

Однак до прийняття спеціального Закону, який регулює порядок відшкодування шкоди, завданої внаслідок злочину, пред’явлення позову і реалізація права на відшкодування шкоди за рахунок держави є неможливим. Законодавча «неспроможність» навколо норм ст. ст. 1177 та 1207 ЦК України є неприпустимою навіть з огляду на тяжке економічне становище, в якому перебуває українська економіка. Прикладом розвитку компенсаційних механізмів у кримінальному процесі можуть слугувати процедури, запроваджені у Великій Британії та США, зокрема законодавче зафіксованих тарифів відшкодування шкоди, механізму формування фондів і т.д. [164]

Якщо в результаті завдання шкоди внаслідок кримінального правопорушення така шкода завдана державі або фізичній особі, яка не може самостійно захистити свої права, то інтереси останньої в суді представляє прокурор.

Прокурор здійснює в суді особливу функцію, яка визначена як представництво інтересів громадянина або держави в порядку, установленому ЦПК України, іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії цивільного процесу. Прокуратура України становить єдину систему і відповідно до ст. 121 Конституції України [86] та ст. 5 Закону України «Про прокуратуру» [125]. Згідно з новим Законом України «Про прокуратуру» її функціями є: підтримання державного обвинувачення в суді, нагляд за дотриманням законів органами, які проводять оперативно-розшукові заходи, досудове слідство, дізнання, нагляд за дотриманням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших примусових заходів, пов'язаних з обмеженням волі громадян, представництво інтересів громадянина або держави в суді.

Луспеник Д.Д. зазначає, що представництво прокурора в суді є самостійним інститутом цивільного процесуального права. Позивачем за позовом, пред’явленим прокурором, який відповідно до статті 45 ЦПК України звернувся до суду в інтересах інших осіб, є та фізична особа, на захист прав і законних інтересів яких особи заявили позов [94, с. 276].

Участь прокурора в цивільному процесі спрямована: на сприяння судові у виконанні вимог закону про всебічний, повний і об’єктивний розгляд справ та постановлення судових рішень, що ґрунтуються на законі; на своєчасне вжиття заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили, керуючись принципами законності, незалежності суддів, рівності фізичних та юридичних осіб перед законом і судом [192, с. 125].

Діяльність прокурора по представництву інтересів громадян та держави в процесі проходить у конкретних формах. Відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає в здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, установлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб’єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу [125].

Наявність підстав для представництва обґрунтовується прокурором у суді.

Рішенням Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 р. № 3- рн/99 у справі про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді визначено форми представництва, що здійснюються прокуратурою: а) звернення до суду з позовами або заявами про захист прав і свобод іншої особи, невизначеного кола осіб, прав юридичних осіб, коли порушуються інтереси держави, або про визнання незаконними правових актів, дій чи рішень органів і посадових осіб; б) участь у розгляді судами справ; в) внесення апеляційної, касаційної скарги на судові рішення або заяви про їх перегляд за нововиявленими обставинами, заяви про перегляд Верховним Судом України судового рішення. Відповідно до пункту 2 статті 121 Конституції України на прокуратуру України покладається представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом. Такі випадки передбачені статтею 33 Закону України "Про прокуратуру" та статтею 29 Кримінально-процесуального кодексу України (пред'явлення цивільного позову в інтересах держави або

94 громадянина про відшкодування збитків, заподіяних злочином), частиною четвертою статті 136 Кодексу законів про працю України (звернення до суду із заявою про стягнення заподіяної матеріальної шкоди з керівників підприємств, установ та організацій), статтею 13 Цивільного процесуального кодексу України (здійснення в суді захисту прав і законних інтересів громадян, які за станом здоров'я чи з інших поважних причин не можуть захистити свої права), статтями 70, 71, 75, 76, 119, 121, 125, 153 Кодексу про шлюб та сім'ю України, статтею 2 Арбітражного процесуального кодексу України (порушення справ за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до арбітражного суду в інтересах держави) тощо. Фактично можна говорити про дві форми представництва прокурором:

1) представництво, що здійснюється при ініціації судового процесу прокурором і подальша його участь у процесі;

2) вступ у вже розпочатий цивільний процес на будь-якій його стадії [176, с.96].

При вирішенні питання про відшкодування коштів на лікування потерпілого, які витрачаються медичними закладами, слід зазначити роль прокурора. Позови державних медичних закладів про відшкодування таких витрат заявляються прокуратурою по тих деліктах, які слідують зі злочинів, що завдають шкоду здоров’ю фізичних осіб. Розгляд справи про відшкодування шкоди, завданої в результаті злочину державі, відбувається за участю прокурора, який пред’являє позов в інтересах держави.

Так під час розгляду Біляївським районним судом Одеської області було встановлено, що Біляївським РВ ГУ МВС України в Одеській області закінчено досудове слідство по кримінальній справі № 015200800386 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого, зокрема, ст..122 ч.1 КК України. Потерпілим по даній кримінальній справі є ОСОБА_2, якому внаслідок злочинних дій відповідача були заподіяні середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження. Згідно наданої Біляївською центральною районною лікарнею довідки загальна сума

95 бюджетних коштів витрачених даним закладом охорони здоров’я на лікування ОСОБА_2 склала 151,68 грн. (а.с.4).

16.02.2009 року вироком Біляївського районного суду відповідача було визнано винним у скоєнні злочину та призначено покарання не пов’язане з позбавленням волі (а.с.5). Відповідно до ст. 93-1 КПК України кошти, витрачені закладом охорони здоров’я на стаціонарне лікування особи, потерпілої від злочину, за винятком випадку завдання такої шкоди при перевищенні меж необхідної оборони або в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства чи тяжкої образи з боку потерпілого, стягуються судом при постановленні вироку за позовом закладу охорони здоров’я, органу Міністерства фінансів України або прокурора в порядку, передбаченому статтею 28 та частинами 2 і 3 статті 93 КПК України.

У разі, коли при постановленні вироку рішення про відшкодування коштів, витрачених на стаціонарне лікування потерпілого, не було прийнято, стягнення їх провадиться в порядку цивільного судочинства за позовом осіб, зазначених у частині першій цієї статті. Розглянувши справу суд задовольнив позов, оскільки знайшов його обґрунтованим [149].

Окремо слід виділити таку процесуальну фігуру як спеціаліст, який може бути викликаний до суду з метою надання допомоги суду під час судового процесу. Згідно зі ст. 54 ЦПК спеціаліст може бути притягнутий до участі в цивільному процесі ухвалою суду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час здійснення процесуальних дій.

Спеціаліст зобов’язаний з’явитися за викликом суду, відповідати на поставлені судом запитання, давати усні консультації й письмові роз’яснення, звертати увагу суду на характерні обставини або особливості доказів, якщо буде потреба надавати суду технічну допомогу [16, с.55]. У

96 юридичній літературі висловлюється думка про те, що висновок спеціаліста подібно висновкам експертів слід відносити до змішаних доказів [25, с.124].

У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, питання про участь спеціаліста актуалізується залежно від обставин конкретної справи і відсутністю преюдиціальних актів. Саме тоді може виникнути потреба в допомозі спеціаліста при вчиненні конкретних процесуальних дій, пов’язаних із дослідженням обставин завдання шкоди позивачу.

Залучення експерта до участі в справі про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, здійснюється з метою проведення експертного дослідження з окремих питань, що потребують спеціальних знань. Із метою якісного виконання своїх обов’язків експерт має право знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання про передання йому зразків для виконання дослідження та ін.

Не виключено використання експертом при підготовці висновку матеріалів цивільної справи, що містять експертні дослідження або інші документи, які були предметом розгляду в кримінальному провадженні. Такі документи можуть стосуватися розміру завданої шкоди, ступеня втрати працездатності, вартості окремих речей та ін. Наявність відповідних документів полегшує роботу експерту, проте не позбавляє його обов’язку провести експертизу з використанням затверджених методик, а також із використанням власних знань та навичок. Із точки зору проблематики, яка розглядається, слід зауважити про безпідставний скепсис із боку суддів до запроваджених методик визначення розміру компенсації завданої моральної шкоди експертним шляхом та помилкове орієнтування на власний розсуд при вирішенні питання про відшкодування шкоди завданої злочином.

Відповідно до чинного законодавства України судочинство в судах здійснюється державною мовою. У зв’язку із чим у разі, коли учасник процесу не володіє державною мовою, йому може бути наданий перекладач. Перекладач користується правом на відшкодування витрат у зв’язку з явкою до суду, несе обов’язки щодо якісного перекладу, явки в судове засідання та

97 ін. У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, участь перекладача є цілком можливою, якщо в справі бере участь іноземець, або особа, що не володіє українською мовою.

Ще одним учасником процесу в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, є свідок - особа, якій відомі обставини, що досліджуються судом у рамках заявленого позову (зустрічного позову), заперечень відповідача. Свідком може бути будь-яка особа, якій відомі будь- які обставини, що стосуються справи (ч.1 ст. 50 ЦПК). Свідок має певні цивільні процесуальні права та обов’язки, які визначені ст. ст. 50 - 52 ЦПК України. За невиконання зазначених обов’язків законом установлені санкції. Їхнє застосування можливе тільки тоді, коли свідкові роз’яснені його права й обов’язки, зокрема наслідки відмови, ухилення від давання показань, відповідальність за давання свідомо неправдивого свідчення. Фізична особа має право відмовитися давати показання про себе, членів родини або близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, пасербиця, брат, сестра, дід, бабка, онук, внучка, усиновитель або всиновлений, опікун або піклувальник, особа, над яким установлена опіка або піклування, член родини або близький родич цих осіб) (ч. 1 ст.52 ЦПК). Цивільному процесу відомі певні обмеження у відношенні тих, хто може бути залучений як свідок. Такі обмеження в процесуальній науці прийнято називати імунітетами свідків. Перелік таких осіб встановлений ст. 51 ЦПК України [16, с. 43].

Свідком виступає особа, яка або безпосередньо сприймала інформацію про факт завдання шкоди, або якій стало відомо про відповідні обставини від інших осіб. Свідок як фігура цивільного процесу несе ряд обов’язків і користується певними правами. Серед перших слід зазначити обов’язок повідомити про всі обставини, що відомі по справі, явки до суду за викликом та ін., серед останніх - право користуватися записами, право давати показання рідною мовою та ін. У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, свідками виступають особи, що були свідками вчинення злочину,

98 або особи, яким стали відомі певні обставини злочину (завдання шкоди) від інших осіб. Аналізуючи наявну практику розгляду вказаної категорії справ, слід зауважити, що в більшості випадків пояснення свідка стосуються особистості й особи, що завдала шкоду, іноді обсягу майна, яким заволодів або пошкодив злочинець. Питання про розмір завданої шкоди вирішується або за допомогою документів наданих потерпілим, або експертним шляхом.

У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, свідками, як правило, виступають ті особи, які брали участь у кримінальному провадженні і давали свідчення стосовно події злочину, його наслідків та завданої шкоди, зокрема. Час, що проходить між кримінальним провадженням та розглядом цивільної справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, може бути досить тривалим і іноді обчислюватися роками. У зв’язку із цим важливим інструментом для відновлення в пам’яті свідка певних подій можуть слугувати письмові записи, якими він може користуватися під час участі в процесі. Цивільний процесуальний кодекс України допускає, що як свідки можуть бути допитані представники сторін та третіх осіб за їхньою згодою.

Серед осіб, які відповідно до ст. 45 ЦПК України мають право звертатися за захистом прав інших осіб, слід зазначити громадські (правозахисні) організації. Саме такі організації нерідко надають допомогу жертвам злочинів, займаються діяльністю з представництва інтересів потерпілих від злочинів, у тому числі й у цивільному процесі. Органи та інші особи, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах, мають процесуальні права й обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком права укладати мирову угоду. Відмова органів та інших осіб, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, від поданої ними заяви або зміна вимог не позбавляє особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі. Якщо особа, яка має

99 цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява таким органом, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду.

Розгляд кола учасників цивільного провадження у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, дозволяє констатувати, що в досліджуваній категорії справ беруть участь сторони як обов’язкові учасники процесу. Крім того, у справах можуть брати участь прокурор у разі представництва інтересів фізичної особи або держави (також у разі відшкодування шкоди за рахунок Державного бюджету), особи, які відповідно до ст. 45 ЦПК України виступають на захист прав інших осіб (правозахисні організації та ін.). Третіми особами виступають фізичні та юридичні особи, права та інтереси яких можуть бути зачеплені судовим рішенням, зокрема органи Державного казначейства України, що виконуватимуть рішення про компенсацію шкоди, завданої злочином. Крім того залежно від конкретних обставин справи (необхідності проведення експертизи, особливостей визначення доказів, кола учасників та ін.) можуть брати участь експерт, перекладач, свідки та ін. Окремою процесуальною фігурою слід визнати суд, який здійснює функцію правосуддя й вирішує справу по суті.

1.5 Особливості доказів і доказування в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином

У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, як і в інших справах, важливе місце надано ролі доказів та безпосередньо процесу доказування. Відповідно до ст. 57 ЦПК доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків,

100 показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- та відеозаписів, висновків експертів.

Із приводу сутності доказів як категорії цивільного процесуального права в літературі існують різні точки зору. Деякі вчені вважають, що судовими доказами є фактичні дані, на підставі яких у встановленому законом порядку суд встановлює обставини, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін [91, с.139; 162, с.102]. Існує й точка зору, що поняття доказів складається з двох складових - це і фактичні дані, і засоби доказування [143, с.147; 33, с.186].

У радянській процесуальній літературі висловлювалася точка зору, що судові докази - єдине поняття, що становить взаємозв’язок фактичних даних, на підставі яких суд у передбаченому законом порядку встановлює обставини, що мають значення для обґрунтованості вимог і заперечень сторін, та засобів доказування, що містять ці фактичні дані [90, с. 374; 36, с.220; 192, с.265; 159, с.79].

Як зазначає М.Й. Штефан, доказами в справах у цивільному судочинстві будуть одержані з передбачених законом і допустимих ним засобів доказування у визначеному порядку будь-які фактичні дані, на підставі яких суд установлює наявність чи відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Докази в цивільному процесі характеризуються сукупною єдністю: змістом, яким є фактичні дані, що інформують обставини, необхідні для правильного вирішення справи; процесуальною формою, у якій закладена така інформація - засоби доказування; установленим процесуальним порядком одержання, дослідження й оцінки змісту і процесуальної форми (доказової інформації і засобів доказування) [192, с.275].

Д.М. Чечот розглядає докази як «будь-які факти і відомості про них, які опинились на орбіті судового дослідження» [187, с. 185].

У літературі зазначається, що факт чи обставина самі по собі не є доказом. Факти існують незалежно від того, знають про них особи, які здійснюють судовий розгляд, чи ні. Фактичні дані, тобто відомості про факт - це інформація, за допомогою якої можна пізнати факт. Пізнання фактів відбувається за допомогою доказів, що мають значення для правильного вирішення справи. Отже, основним способом пізнання обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є встановлення їх за допомогою доказів, тобто доказування [103, с.72].

Одним із найбільш поширених засобів доказування є показання свідків. В якості свідка по справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, можуть бути допитані фізичні особи, яким відомі певні обставини справи щодо події злочину, факту завдання шкоди, її розміру і т. ін. Причому такі свідки можуть бути як безпосередньо очевидцями подій, так і знати про них зі слів інших осіб, що встановлюється суддею під час судового слідства. Оцінка достовірності такого роду доказів здійснюється судом під час прийняття рішення по справі.

Зміст пояснень свідків складають відомості про обставини завдання шкоди потерпілому, її розмір, про наявність певної речі в потерпілого в момент скоєння злочину. Свідок також може вказати на особу, що завдала шкоду, її намагання втекти з місця події злочину або намагання відшкодувати шкоду в добровільному порядку. Перш за все показання свідка повинні бути спрямовані на встановлення факту та визначення розміру завданої шкоди потерпілому.

Іншим поширеним засобом доказування є письмові докази. Письмові докази трапляються по всіх без винятку справах про відшкодування шкоди. Пояснюється це тим, що відомості про юридичні факти й обставини, можуть бути зафіксовані на папері або іншому носії, що відрізняє їх за властивостями стійкості ніж показання свідків або пояснення сторін, які характеризується певним ступенем суб’єктивності і завжди проходять крізь свідомість особи,

102 що не виключає того, що відповідна особа може забути певні деталі або дати їм необ’єктивну оцінку.

Згідно зі ст. 64 ЦПК України письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру, або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Радянський правник К.С. Юдельсон зазначав, що під письмовими доказами слід розуміти предмети, у яких відбиті відомості, що мають значення для справи, за допомогою певних знаків, доступних для сприйняття людини [201, с.195]. Письмові докази стають такими лише із початком судового провадження, де вони використовуються особами, що мають певний процесуальний статус. [158, с.209]. Відповідно, письмовим доказом може бути той доказ, що був сформований до початку розгляду справи, особою яка не має процесуального статусу у справі, де такі докази використовуються. [16, с.45].

Відповідно письмовими доказами у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, є ті предмети, де за допомогою письмових знаків відображена інформація про обставини завдання шкоди, її розмір, осіб, що брали участь у відповідних подіях. Письмовими доказами можуть бути документи, креслення, особисті відправлення і т. ін., які підтверджують обставини, на які посилаються позивач та відповідач. У випадку, коли в цивільному процесі розглядається позов, який був залишений без розгляду в кримінальному провадженні, частина письмових доказів, які, як правило, зберігаються в матеріалах відповідного провадження, можуть бути використані сторонами при розгляді справи. Такими доказами можуть бути квитанції, чеки, касові ордери, схеми, що складені компетентними органами, документи, що підтверджують права власності, володіння певним майном, документи, що підтверджують право вимоги, документи, що підтверджують зниження вартості, пошкодження (втрату, загибель) певного майна, довідки, висновки (також медичні) тощо. Слід зауважити, що найбільш важливими

103 із точки зору встановлення обсягу завданої шкоди будуть акти огляду місця вчинення злочину, на яких має бути відображений стан речей після вчинення злочину. На практиці, якщо, наприклад, ідеться про дорожньо-транспортні пригоди з потерпілими, звісно, акцент робиться на потерпілому, а не його майні. Втім якщо наприклад, йдеться про стан його транспортного засобу, яким він керував на момент ДТП, доволі часто це питання не в повному обсязі залишається відображеним в акті огляді транспортного засобу. Доволі часто при розгляді цивільних справ про відшкодування шкоди відповідач починає посилатись на зміну обсягу пошкоджених частин транспортного засобу, і тоді перед судом постає дилема щодо обґрунтування включення пошкоджених запчастин, указаних в експертних дослідженнях, у порівнянні з актами огляду. Також відсутність ідентифікацій пошкоджених речей ускладнює процес доказування обсягу завданої шкоди.

Іншим важливим засобом доказування є речові докази. Речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи (ст. 65 ЦПК України).

Речовий доказ - це предмет матеріального світу, який містить інформацію про обставини справи своїм зовнішнім виглядом, властивостями або якостями.

Відповідно до ч.2 ст.65 ЦПК України речовими доказами є також магнітні, електронні й інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи. Порядок відтворення аудіо- і відеозаписів закріплений у ст. 188 ЦПК: відтворення звукозаписи й демонстрація відеозапису здійснюється в судовому засіданні або в іншому приміщенні спеціально підготовленому для цього з відображенням у журналі судового засідання особливостей оголошуваних матеріалів і вказівкою часу демонстрації. Після цього суд заслуховує пояснення осіб, що беруть участь у справі. Якщо буде потреба відтворення звукозаписи й демонстрація відеозапису можуть бути повторені повністю або в певній частині [16, с. 49-50]. Слід зауважити, що сьогодні всі суди

104 обладнані хоча б одним залом судових засідань, в якому можливо проведення відеоконференцій. У свою чергу це передбачає, що в таких залах встановлені камери та телевізори, які дозволяють транслювати зображення, таким чином огляд окремих цифрових документів може бути проведений шляхом трансляції зовні через таку систему.

Серед речових доказів, що можуть бути використані в категорії справ, що досліджується, можна виділити предмети, яким була заподіяна шкода, предмети, які містять сліди злочину тощо. Однією з проблем використання речового доказу в справі є забезпечення його схоронності і відповідно тих якостей (слідів), які необхідні для сприйняття інформації учасниками процесу доказування. Якщо речовий доказ використовувався в кримінальному провадженні, то він зберігається у відповідної сторони кримінального провадження, може бути повернений особам, у яких він був вилучений, а іноді навіть знищений (ст. 100 КПК України). Забезпечення схоронності доказу покладається на відповідну сторону (у разі якщо це сторона обвинувачення, то слідчий, прокурор оглядають, фотографують та докладно описують у протоколі огляду відповідний доказ. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, докази, надані суду, зберігаються в суді. Сторона, у якої зберігається речовий доказ, несе відповідальність за його схоронність і збереження в стані, придатному для використання в судовому провадженні, а в разі його пошкодження або знищення несе обов’язок відшкодувати вартість речі, або повернути таку ж річ (якщо мова йде про документ, то витрати у зв’язку з його втратою або знищенням та виготовленням дублікату). Тому важливим питанням для використання речового доказу в цивільному процесі є питання про його витребування з відповідної установи, державного органу, оскільки певні речі можуть зберігатися або бути конфісковані за результатами розгляду кримінального провадження.

Важливе значення для доказової діяльності в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, є висновок експерта. Відповідно до чинного процесуального закону для з’ясування обставин, що мають значення в справі й потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла і т. ін., суд призначає експертизу за заявою осіб, що беруть участь у справі (ст. 143 ЦПК).

Висновок експерта являє собою докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені в результаті його висновки й обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені судом (ст. 66 ЦПК). Висновок експерта повинен містити докладний опис зроблених досліджень, зроблені в результаті висновки й обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання. Експерт дає в письмовій формі свій мотивований висновок, який долучається до справи. Суд має право за заявою осіб, що беруть участь у справі, або за власною ініціативою запропонувати експертові дати усне роз’яснення свого висновку (ч.2 ст. 147 ЦПК).

Судова експертиза - це спеціальне дослідження, що призначається ухвалою суду за наявності певних підстав та проводиться компетентною особою - експертом у певній процесуальній формі для одержання висновку, який відображає хід дослідження та результат якого дійшов відповідний експерт.

Здійснення судової експертизи зводиться до виконання спеціального дослідження у певній галузі науки, мистецтва, знань особою, що має спеціальні знання і відповідно до закону статус судового експерта. Здійснення експертизи та висновок експерта передбачає встановлення нових відомостей про факти, що матимуть значення для правильного та своєчасного вирішення справи. Особливістю експертизи є те, що отримання таких відомостей можливо тільки шляхом проведення експертного дослідження. Висновок експерта оцінюється судом з урахуванням інших доказів [138, с.9].

Експертиза проводиться в суді або за межами суду, якщо це необхідно у зв’язку з характером дослідження або якщо об’єкт дослідження неможливо доставити до суду (ст. 147 ЦПК). При призначенні експертизи суди повинні враховувати Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень № 53/5 від 08.10.1998 р.

Як правильно зазначає С.В. Васильєв, труднощі виникають при визначенні розміру заподіяної суспільно небезпечним діянням матеріальної шкоди. У цей час той же предмет у різних місцях (на ринку, оптовому складі або в магазині) коштує по-різному. Мало того, аналогічної викраденої речі може просто не існувати в природі (твір мистецтва й ін.), вона може бути особливо дорога для потерпілого (подарунок, приз тощо). Усе це призводить до того, що різні джерела доказів містять неоднакові відомості про вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей. Приміром, ціна речі, зазначена в довідці з магазину й названа в показаннях потерпілого, може відрізнятися. Яку ціну брати за основу? Відповістити на дане запитання непросто, тим більше, що на момент проведення досудового розслідування предмет злочинного посягання найчастіше вже кимось знищений або втрачений [16, с. 167]. Цілком логічно, що в судовій практиці було напрацьовано правило про компенсацію реальної вартості втраченого майна, проведених робіт, які необхідно провести, щоб виправити пошкоджену річ, усунути інші негативні наслідки неправомірних дій особи, що завдала шкоду на час розгляду справи (п. 9 Постанови пленуму ВСУ «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» № 6 від 27.03.1992 р.).

Окремим засобом доказування є пояснення сторін та третіх осіб, які полягають у висловленні своєї думки стосовно обставин, що досліджуються судом у рамках заявлених вимог та заперечень. І хоча такі пояснення як правило, ґрунтуються на певних доказах, вони мають суб’єктивний характер, у зв’язку із чим суд доволі обережно підходить в їх оцінці як доказу.

107 Пояснення сторін та третіх осіб у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином (кримінальним правопорушенням), стосуються обставин завдання шкоди (учинення злочину), розміру завданої шкоди, характеру травм та пошкодження здоров’я, смерті потерпілого, якщо таке мало місце.

Використання доказів у судовому процесі здійснюється відповідно до формальної діяльності учасників процесу, яку прийнято називати процесом доказування. Як зазначає багато вчених, поняття «доказування» є на сьогодні проблемним (дискусійним) [172; 158; 193], оскільки існує доволі багато підходів до визначення цього поняття і не існує єдиної концепції [183, с.13].

Наприклад, Юдельсон К.С. уважав, що доказування являє собою процесуальну діяльність суду та осіб, що беруть участь у справі, по збиранню, дослідженню й оцінці доказів із метою встановлення фактів, які мають значення для вирішення справи [200, с. 82-86]. У свій час інший вчений А.Ф. Клейнман визначав доказування як процесуальну діяльність лише сторін, яка полягає в наданні доказів, спростуванні доказів противника, заявлені клопотань, участі в дослідженні доказів [72, с. 47].

Деякі правники визначають такий процес як логіко-практичну діяльність осіб, що беруть участь у справі, а також, у певній мірі, і суду, яка спрямована на досягнення правильних знань про фактичні обставини виникнення, зміни і припинення правовідносин. Судове доказування здійснюється в процесуальній формі шляхом твердження осіб, які беруть участь у справі, про факти, що мають правове значення, вказівки на докази, надання їх суду, сприяння судом особам, які беруть участь у справі, у збиранні доказів, їх дослідженні та оцінці [159, с. 36].

Відомий вітчизняний процесуаліст М.Й. Штефан визначає сутність доказування як процесуальну і розумову діяльність суб’єктів доказування, яка здійснюється в передбаченому законом процесуальному порядку і спрямована на з’ясування дійсних обставин справи, шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, їх подання, прийняття, збирання, витребування, дослідження й оцінки [194, с. 249].

Як правильно зауважує О.О. Грабовська, судове доказування полягає в діяльності суду та осіб, які беруть участь у справі, що спрямована на встановлення обставин справи з метою правильного її вирішення. Отже, судове доказування можна назвати основною частиною процесуальної діяльності, яка направлена на виконання завдань цивільного судочинства, які викладені у ст. 1 чинного ЦПК [32].

По-різному науковцями формулюється мета доказування. Так, одні автори стверджують, що метою доказування є встановлення істини в справі [172, с.186], інші підкреслюють, що мета доказування залежить від суб’єкта доказового процесу [133, с. 67], а більшість вчених не звертає увагу на цей аспект процесу доказування [183, с.16].

У юридичній літературі по-різному тлумачать складові (стадії) процесу судового доказування. Виходячи з аналізу наявних у юридичній літературі точок зору щодо стадій доказового процесу, слід погодитися з точкою зору О.О. Грабовської, відповідно до якої доказовий процес проходить три основні стадії:

1) виявлення, збирання, витребування та надання доказів;

2) дослідження доказів;

3) оцінка доказів [32, с.79].

Доказування - діяльність, спрямована на встановлення обставин справи за допомогою судових доказів [189, с. 176].

Із процесом доказування по цивільній справі, у тому числі по справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, пов’язано визначення таких категорій, як предмет, межі доказування, обов’язок доказування, а також необхідні докази по справі.

Судовий процес передбачає здійснення його учасниками доказової діяльності, зосереджуючись на предметі доказування по цивільній справі. Чинне цивільне процесуальне законодавство передбачає, що предметом доказування, залежно від процесуального інтересу учасника процесу, можуть бути обставини, на які посилається позивач в обґрунтування своїх позовних

109 вимог, відповідач в обґрунтування своїх заперечень, обставини, що мають значення для правильного, своєчасного вирішення цивільної справи, які встановлюються судом та іншими учасниками судового процесу [192, с. 284].

За визначенням ч. 1 ст. 179 ЦПК України предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності) і підлягають установленню при ухваленні судового рішення [192, с.284].

У навчальній літературі підкреслюється, що правильне встановлення предмета доказування сприяє визначеності подальшого процесу доказування щодо виявлення, збору, дослідження та оцінки доказів, установлення дійсних обставин справи та ухвалення законного та обґрунтованого рішення [175, с.112]. Дійсно, якщо до предмета доказування включаються зайві факти, то це не тільки збільшує обсяг роботи суду, але засмічує процес, який і без того може бути складним, якщо наприклад, визначаються цивільно-правові наслідки вчинення багатоепізодного злочину, зокрема проти здоров’я.

На думку С.В. Васильєва, при розгляді справ про відшкодування шкоди, завданої злочином, у суді підлягають встановленню такі факти:

1) підстава виникнення відповідальності у вигляді відшкодування збитків (делікт або дія державного органу, інше порушення прав і законних інтересів, що спричинило заподіяння збитків);

2) причинний зв’язок між фактом, що послужив підставою для настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків, і заподіяними збитками. Невстановлення судом такого зв’язку веде до відмови в задоволенні вимог позивача про відшкодування збитків далі при доведеності всіх інших фактів, що входять у предмет доказування. Якщо в потерпілого був вибір дії, можливість зробити інакше, ніж зробив він, і, таким чином, здійснюючи свій вибір, він проявляв волю у своїх діях, то дана обставина може тлумачитися судом як відсутність прямого причинного зв’язку;

3) розмір збитків (реальних і упущеної вигоди) з урахуванням дії умов нормативних актів, деякі з яких установлюють обмеження при одночасному стягненні збитків з іншими формами відповідальності, а також відносно окремих категорій справ;

4) вина (з урахуванням її особливостей у цивільному праві). Особливістю доведення по позовах про відшкодування шкоди полягає в тому, що вина заподіювача шкоди презюмується. Тому відповідач, не згодний відшкодовувати заподіяну шкоду, зобов’язаний довести відсутність своєї вини;

5) заходи щодо запобігання або зниження розміру понесених збитків. Даний факт є похідним від поняття збитків, як витрат, які повинні бути не тільки прямими й достовірними, але й необхідними;

6) упущена вигода [16, с. 167].

В іншій роботі С.В. Васильєв указує на такі факти, що складають предмет доказування: факти вчинення злочину, причинний зв’язок між фактом, що є підставою для настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків, і заподіяними збитками, розмір збитків, не встановлена особа, яка вчинила злочин, потерпілою є фізична особа, заходи по запобіганню або зниженню розміру збитків [18, с.156]. Виключення з позиції дослідника упущеної вигоди можливо пов’язане з тим, що суди, як правило, відмовляють у її відшкодуванні за мотивами недоведеності.

Необхідний склад фактів предмета доказування визначається на підставі норм матеріального права, якими врегульовані спірні правовідносини. Юридичними фактами, на основі яких пред’являється позов, прийнято вважати: скоєння злочину; наявність майнової або моральної шкоди, заподіяної цим злочином; наявність причинного зв’язку між злочином і завданою шкодою. Саме ці факти підлягають доказуванню в межах кримінальної справи [76, с.181].

Межі доказування - це необхідна і достатня сукупність доказів, яка, будучи зібраною в справі, забезпечує її правильне вирішення. Правильне

111 визначення меж доказування має велике значення для забезпечення об'єктивного, повного і всебічного дослідження обставин справи [30, с.131]. У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, межі доказування визначаються доказами про факт учинення злочину, завдання шкоди, розмір завданої шкоди, причинний зв'язок між завданням шкоди та його наслідками, особу, що завдала шкоду, особу, яка зазнала шкоди, осіб, які відповідають за шкоду, що завдана правопорушником.

Як необхідні докази по справах про відшкодування шкоди, заподіяної злочином, можна виділити такі:

- акт відповідного державного органу, що підтверджує протиправність поведінки особи, що завдала шкоду (вирок суду);

- обґрунтований розрахунок розміру збитків (довідка про вартість утраченого майна, висновок експерта про вартість майна тощо) [16, с. 168].

Із предмета доказування виключаються ті обставини, які відповідно до норм чинного цивільного процесуального законодавства не потребують доказування - загальновідомі факти; преюдиційні факти; факти, що презюмуються; визнані сторонами факти.

Слід зауважити, що законодавець серед вимог до позовної заяви також закріпив, що позивач зобов’язаний в позові здійснити викладення обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, а також зазначити докази, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування (п. 5, 6 ч. 1 ст. 119 ЦПК України). Разом із тим, в окремих випадках суди неуважно підходять до тлумачення вказаної норми закону та безпідставно залишають без руху подані позовні заяви, а потім повертають їх. Перш за все це пов’язано із занадто формалізованим підходом до визначення форми та змісту позовної заяви вимогам ст. 119 ЦПК України.

Законодавець не випадково серед дій, які повинні бути вчинені судом під час проведення попереднього судового засідання, указав, що суд визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню; з’ясовує, які докази подані

112 чи подаються на попередньому судовому засіданні кожною стороною для обґрунтування своїх доводів чи заперечень щодо невизнаних обставин; за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі в справі спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допомогу, або про судові доручення щодо збирання доказів; у невідкладних випадках проводить огляд на місці, огляд письмових і речових доказів (ст. 130 ЦПК України).

Із точки зору специфіки предмета доказування саме в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, найбільший інтерес представляє категорія преюдиційних фактів. Доказове значення преюдиційних фактів для судового процесу зводиться до встановлення судовим рішенням, що набрало законної сили, певних обставин, що мають значення для розгляду цивільної справи. Відповідно до ст. 61 ЦПК України обставини, що встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті ж особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Вирок у кримінальній справі, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов’язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, із питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою (ч. 4 ст. 61 ЦПК України) [180].

Отже, слід визнати, що суди трактують формулювання ч. 4 ст. 61 ЦПК України таким чином, що постанова суду вказує не тільки, що мали місце дії щодо завдання шкоди й вони вчинені відповідачем, але що це були винні дії, тобто наявна вина відповідача в завданні шкоди. Таким чином, суду при вирішення спору про відшкодування шкоди залишається лише визначити розмір завданої шкоди та розмір компенсації за її завдання.

Як зазначає М.Й. Штефан, процес доказування включає в себе використання преюдиції. На думку К.С. Юдельсона, С.В. Курильова,

113 В.Рясєнцева та інших відомих науковців в галузі цивільного процесуального права, преюдиція є підставою для звільнення від доказування. Не потребують доказової процесуальної діяльності преюдиціально встановлені факти. Преюдиціальність фактів ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб’єктивними і об’єктивними межами, за якими сторони й інші особи, які брали участь у справі, а також їхні правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судом в рішенні факти і правовідносини. Факти, установлені вироком суду в кримінальній справі, який набрав законної сили, є обов’язковими для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, лише у двох питаннях: чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою [194].

Преюдиційні обставини є обов’язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він уважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень. Зіменко О.В. розглядає преюдицію як передрішення - судовий вирок, судове рішення чи постанова адміністративного органу з питань про наявність чи відсутність юридичного факту чи правовідносин, обов’язкових для суду, що розглядає справу, пов’язану з раніше вирішеною. Автор зазначив, що визнання передрішених юридичних фактів без доказування є прямим наслідком взаємної обов’язковості судових постанов, що набрали законної сили [68, с. 34].

Щодо преюдиціальності вироку суду, що набрав законної сили, то слід зазначити, що вони є обов’язковими для суду, який розглядає справу про цивільно-правові або господарсько-правові наслідки дій особи (ЦПК України та ГПК України) чи про правові наслідки дій або бездіяльності особи (КАС України), стосовно якої ухвалено вирок чи постанову суду, із питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою [56, с.22].

У літературі зазначалось, що визнання підсудного винним у скоєнні злочину недостатньо для задоволення цивільного позову. Для цього суду

114 потрібно дати позитивну відповідь на такі питання: чи завдано потерпілому (цивільному позивачеві) шкоду, чи є шкода матеріальною або моральною, чи перебуває вона в причинному зв’язку з тим злочином, у якому підсудного визнано винним. За відсутності шкоди питання цивільного позову знімається за його безпредметністю; у разі, якщо шкода наявна та завдана діями підсудного, проте його дії визнані судом незлочинними, тоді відсутня одна з умов вирішення цивільного позову, оскільки в кримінальному процесі відшкодовується лише шкода, завдана злочином. Нарешті, якщо шкода наявна і є матеріальною, однак завдана вона не тим злочином, у скоєнні якого підсудний визнається винним, а іншим злочином, знову відсутні підстави для цивільного позову в кримінальному процесі, з огляду на відсутність причинного зв’язку між шкодою і злочином [198, с.27].

Наявні в кримінальній справі чи справі про адміністративні правопорушення інші матеріали про факти, які складають предмет доказування в цивільній справі, підлягають дослідженню при розгляді судом спору про право цивільне, тому вони включаються до сфери доказової процесуальної діяльності в справі [175, с.113]. Слід зауважити, що окремі склади злочину не передбачають для настання відповідальності наслідків у вигляді шкоди, що однак не виключає її наявності у зв’язку зі скоєнням злочину. У такому випадку під час розгляду кримінального провадження питання про завдану шкоду (її обсяг) може виходити за межі судового дослідження, і за відсутності пред’явленого цивільного позову в межах цього кримінального провадження суд цивільної юрисдикції буде досліджувати це питання в межах іншого провадження.

Тому при розгляді позову про стягнення завданої майнової шкоди, яка випливає з кримінальної справи, суд не має права обговорювати вину відповідача. Але якщо на підтвердження розміру відшкодування збитків, які випливають із кримінальної справи, були подані, крім вироку, й інші докази, то вони включаються до сфери доказової процесуальної діяльності в справі [192, с. 289].

Як роз’яснив ВССУ в Постанові Пленуму «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки» № 4 від 01.03.2013 р., відповідно до частини четвертої статті 61 ЦПК вирок у кримінальній справі, що набрав законної сили, або постанова суду в справі про адміністративне правопорушення обов’язкові для суду, що розглядає справу про цивільно- правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, із питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою. У зв’язку із цим у разі прийняття судом постанови про закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення, наприклад через закінчення строків накладення адміністративного стягнення (стаття 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення), суд повинен звернути увагу на те, чи містить така постанова суду відповіді на питання про те, чи мала місце дорожньо-транспортна пригода та чи сталася вона з вини відповідача. Відсутність складу злочину, наприклад у разі відмови в порушенні кримінальної справи, закриття кримінальної справи за правилами КПК України 1960 року чи закриття кримінального провадження за правилами КПК України 2012 року, не означає відсутність вини для цивільно-правової відповідальності. При цьому постанова (ухвала) слідчого, прокурора, суду про відмову в порушенні кримінальної справи або її закриття, закриття кримінального провадження є доказом, який повинен досліджуватися та оцінюватися судом у цивільній справі в порядку, передбаченому ЦПК України. Керування транспортним засобом особою у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, або передача управління транспортним засобом такій особі, що є підставою для регресної вимоги (стаття 38 Закону № 1961-IV), може бути підтверджено вироком суду, постановою про накладення адміністративного стягнення або іншими доказами, які з достовірністю встановлюють таку обставину, а при передачі транспортного засобу особі у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або під

116 впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, про такий стан має бути відомо особі, яка передає транспортний засіб [114].

У випадку наявності вироку в кримінальній справі питань щодо відшкодування шкоди майже не виникає, і іноді суди обмежуються лише посиланням на власне вирок суду. Так у рішенні Черняхівського районного суду Житомирської області вказано, що 30.03.09 р. прокурор Черняхівського району звернувся до суду з позовом про відшкодування шкоди завданої злочином, який було обґрунтовано тим, що згідно із вироком Черняхівського райсуду від 31 грудня 2008 р. відповідач був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч.1, 366 ч.1, 191 ч.2 КК України. Указаними злочинами він заподіяв Троковицькій сільській раді шкоду на суму 3 672 грн., яку добровільно не відшкодовує. Приймаючи рішення по справі, суд указав, що позов підлягає задоволенню оскільки:

- правовідносини регулюються ст.ст. 1166,1193 ЦК України;

- у судовому засіданні достеменно встановлено, що злочинними діями відповідача завдано матеріальну шкоду Троковицькій сільраді в сумі 3 672 грн., вирок вступив у законну силу [156].

Не зупиняючись детально на якісних характеристиках такого рішення, зазначено, що далеко не унікальне, і такий «спосіб» вирішення спорів достатньо часто трапляється в судовій практиці.

Не менш важливим та актуальним питанням з точки зору доказової діяльності має застосування судових актів, якими особа звільняється від кримінального покарання чи кримінальної відповідальності. Чинний КПК України передбачає кілька форм закінчення досудового розслідування. Частина 2 ст. 283 КПК України містить положення, що прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій:

1) закрити кримінальне провадження;

2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Обставини, які спричиняють закриття кримінального провадження, а відповідно свідчать про неможливість притягнення особи до кримінальної відповідальності, перелічені в ст. 284 КПК України. При чому деякі з них можуть бути виявлені під час судового провадження, і відповідно суд буде зобов’язаний закрити кримінальне провадження. Мова йде про такі випадки:

1) установлена відсутність події кримінального правопорушення;

2) установлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення;

3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати;

4) набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, учинене особою;

5) помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого;

6) існує вирок по тому ж обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому ж обвинуваченню;

7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення в кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;

8) стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу;

9) стосовно податкових зобов’язань особи, яка вчинила дії, передбачені статтею 212 Кримінального кодексу України, досягнутий податковий компроміс відповідно до підрозділу 9-2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України.

Крім того кримінальне провадження закривається судом у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності; якщо прокурор

118 відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених КПК України; досягнуто податковий компроміс у справах про кримінальні правопорушення, передбачені статтею 212 Кримінального кодексу України, відповідно до підрозділу 9-2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України.

У випадку якщо під час судового розгляду не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд зобов’язаний постановити виправдувальний вирок. Разом із тим, як указувалося вище, це не виключає можливого обов’язку особи, що завдала шкоду, або іншої особи, на яку покладається такий обов’язок компенсувати завдану шкоду в загальному порядку. Якщо ж мова йде про інші акти, що можуть бути ухвалені судом під час кримінального провадження і їх значення для доказової діяльності в цивільному процесі, то необхідно зазначити таке. Окрім вироку (обвинувального чи виправдувального) суд може постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру. Одним із питань, що підлягають висвітленню в обвинувальному акті, є питання про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У той же час ані ст. 485 КПК України, ані ст. 501 КПК України не встановлюють обов’язковості визначення розміру шкоди, завданої діями неповнолітньої чи неосудної особи відповідно. Це призводить до висновку, що відповідні ухвали матимуть значення як докази по справах при відшкодуванні шкоди, завданої злочином, стосовно питань про факт та особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Застосування акта амністії, що передбачає звільнення від кримінальної відповідальності чи відбування покарання, із точки зору кримінального закону, стосується лише питання про кримінальну відповідальність - зобов’язання зазнати певних позбавлень особистого чи майнового характеру у зв’язку з учиненням кримінального правопорушення. Майнові позбавлення

119 тут застосовуються для реалізації кримінального покарання, яке існує передусім у відносинах держава-правопорушник, що ще раз призводить до висновку про певну «додатковість» або навіть «необов’язковість» питання про забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У будь-якому випадку застосування акта амністії передбачає провадження, результатом якого буде встановлення винуватості особи, а відтак питання про те, чи вчинено конкретне діяння і чи вчинено воно певною особою, повинне знайти своє відображення у відповідному судовому акті. Слід також додати, що нормами Кримінального Кодексу України застосування певних видів звільнення від кримінальної відповідальності (у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) і примирення винного з потерпілим (ст. 46 КК України)) взагалі можливе лише за умови відшкодування винною особою завданих збитків або шкоди. Тому уявляється, що в інших випадках звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання у своїх ухвалах суд повинен розглядати питання про, щонайменше, наявність шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У свою чергу, це не тільки сприятиме вирішенню питання про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у кримінальному провадженні, а й матиме значення для доказової діяльності в порядку цивільного процесу, якщо відповідний позов розглядатиметься в суді.

Отже ми доходимо до висновку, що наявність судових актів щодо застосування судом закону про амністію, інших підстав для звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, передбачених Кримінальним Кодексом України, примусових заходів медичного чи виховного характеру, не матиме визначальної ролі для доказової діяльності в цивільній справі про відшкодування шкоди, завданої злочином. У таких випадках певним чином можна говорити про «ускладнення» процесу доказування для позивача в порівнянні з наявністю вироку, що не можна визнати задовільним.

Уявляється, що окрім вироку в кримінальному провадженні преюдиційність слід надати таким актам кримінального процесу, як ухвала суду про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, про закриття кримінальної справи у зв’язку із застосуванням акта амністії, звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, зокрема в частині, чи мали місце суспільно небезпечні дії та чи вчинені вони відповідною особою. У зв’язку цим уявляється необхідним внести зміни до ч. 4 ст. 61 ЦПК України, доповнивши її словами «ухвала суду про застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру, про закриття кримінальної справи у зв’язку із застосуванням акта амністії, звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, що набрали законної сили» після слів «вирок у кримінальному провадженні, що набрав законної сили».

У судовій практиці акти амністії розглядаються як такі, що встановлюють преюдиційні факти. Наступний приклад із судової практики районних судів загальної юрисдикції яскраво демонструє вищенаведене. Наприклад, Кіцманський районний суд Чернівецької області під час розгляду справи про відшкодування шкоди встановив, що 27.05.2011 року біля 11 години в АДРЕСА_1 ОСОБА_2, перебуваючи на подвір’ї свого господарства АДРЕСА_1, на ґрунті неприязних стосунків зі своєю матір’ю ОСОБА_1, у ході суперечки спричинив останній легкі тілесні ушкодження, які призвели до короткочасного розладу здоров’я. За даним фактом було порушено кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ст. 125 ч.2 КК України, а саме: умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я.

Постановою Кіцманського районного суду Чернівецької області № 1­217/2011 від 19.09.2011 року вищевказану кримінальну справу було закрито відповідно до ст. 1 п. «г» Закону України «Про амністію у 2011 році».

Згідно ст.14 Закону України «Про амністію» від 08.07.2011 року амністія не звільняє від обов’язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, який покладено на винну особу вироком або рішенням суду.

За таких обставин суд дійшов висновку, що ОСОБА_2 своїми умисними діями, завдавши легких тілесних ушкоджень ОСОБА_1, завдав їй моральних та фізичних страждань, які вона зазнала у зв’язку із протиправною поведінкою відповідача, який являється її найстаршим сином та зобов’язаний за нею доглядати та утримувати. Суд позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди задовольнив в повному обсязі [147].

Важливим питанням у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, є визначення питання, на яких суб’єктах цивільного процесу лежить обов’язок доказування. Загалом слід зазначити, що питання про суб’єктів доказової діяльності в теорії цивільного процесуального права досліджувалися різними вченими-процесуалістами. Чинне цивільне процесуальне законодавство в силу розвитку визначальних принципів цивільного процесу - диспозитивності і змагальності та його демократизації, - покладає обов’язок доказування на тих суб’єктів, які відстоюють власні інтереси або інтереси осіб, яких вони представляють. Із питанням про обов’язок доказування тісно пов’язано питання про роль суду в процесі доказування. Незважаючи на те, що суд у певній мірі позбавлений ініціативності в судовому процесі і в доказовій діяльності, зокрема, слід зазначити, що саме суд у кінцевому етапі оцінює надані учасниками процесу докази і тому може бути також віднесений до суб’єктів процесу доказування.

Принцип публічності щодо процесу доказування за цивільним позовом у кримінальному процесі полягає в тому, що якщо в цивільному процесі обов’язок доказування лежить на стороні, яка посилається на ті чи інші обставини як на підстави своїх вимог чи заперечень (ст. 60 ЦПК України), то в кримінальному процесі обов’язок доказування характеру матеріальної шкоди, її розміру, підстав цивільного позову покладається на органи, що здійснюють кримінальний процес [100, с. 112]. Таким чином, відповідно до правил цивільного судочинства (ст. 60 ЦПК України) обов’язок доказування у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, лежить на позивачі. Особливістю процесу доказування у справах про відшкодування шкоди,

122 завданої злочином, є наявність преюдиційного акта - вироку суду, у силу чого процес доказування може спрощуватися в частині доведення факту вчинення злочинних дій, вини відповідача, причинного зв’язку між злочинною поведінкою та наслідками у вигляді настання шкоди, установлення особи, що завдала шкоду. Доказова діяльність учасників процесу пов’язана з використанням усіх засобів доказування, передбачених чинним законодавством. Оскільки в будь-якому випадку в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, підлягає встановленню розмір завданої шкоди, особливого значення набуває використання висновків експертів, якими можуть установлюватися розмір завданих збитків, ступінь втрати працездатності, тривалість розладів здоров’я і т. ін. У цьому контексті також набувають значущості письмові докази, якими встановлюються зазначені обставини.