2.1 Звернення до суду, відкриття провадження та підготовка до судового розгляду в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином

Цивільне судочинство є діяльністю суб’єктів цивільних процесуальних правовідносин, яка відбувається в певній логічній послідовності. Усі цивільні справи вирішуються за визначеними законом етапами провадження, які називаються стадіями.

У процесуальній літературі питання про ініціювання судового процесу пов’язується з двома складовими: правом на звернення до суду та дотриманням установленого законом порядку на звернення до суду. Тому в юридичній літературі виділяють передумови права на пред’явлення позову та умови його реалізації [46, с. 87; 42, с. 209]. У процесуальній літературі трапляються також і протилежні точки зору, які зводяться до заперечення необхідності поділу права звернення до суду на передумови та умови його реалізації [182, с. 24-26].

У літературі виділяють такі загальні передумови права на пред’явлення позовів:

1. Цивільна процесуальна правоздатність. Оскільки громадяни України з моменту народження мають цивільну процесуальну правоздатність, вимога цієї передумови має практичне значення тільки для організацій, що

129 користуються правами юридичної особи (ст. 28 ЦПК України). У науці цивільного процесуального права поняття «правоздатність» трактується як «абстрактна здатність мати всі допустимі цивільні процесуальні права та обов’язки» [23, с. 14], зокрема мати право на звернення до суду. При цьому відносно фізичних осіб необхідність у встановленні процесуальної правоздатності не виникає [32, с.51].

2. Компетенція суду по розгляду цивільної справи (цивільна юрисдикція) (п.1 ст. 122 ЦПК). У юридичній літературі питання розмежування компетенції з вирішення юридичних справ характеризуються поняттями «підвідомчість» та «юрисдикція», які наділяються ідентичним змістом. Так під підвідомчістю (юрисдикцією), як правило, розуміють предметну компетенцію судів та інших органів із розгляду чітко визначених категорій питань правового характеру (юридичних справ). Відповідно цивільна юрисдикція - це компетенція загальних судів із розгляду та вирішення по суті цивільних справ, тобто справ цивільного судочинства [178, с. 131].

3. Відсутність судового рішення, що вступило у законну силу, винесеного по тотожній справі (п.2 ст. 122 ЦПК). Ця передумова випливає із чинного в цивільному процесуальному праві України правила про неприпустимість вторинного пред’явлення позову й вирішення його по спору між тими ж сторонами, про той же предмет і за тими же підставами.

4. Юридична зацікавленість. Суб’єктами права на пред’явлення позову можуть бути тільки особи, які виступають на захист свого права або охоронюваного законом інтересу, а також особи, які звертаються за судовим захистом прав і інтересів інших осіб у випадках, коли таке повноваження надане їм законом. Під юридичною зацікавленістю слід розуміти засноване на законі очікування від процесу певного правового результату. Юридична зацікавленість у процесі може бути особистою, суб’єктивною (наприклад у сторін, третіх осіб) і державно-правовою (наприклад у прокурора).

5. Відсутність у провадженні суду тотожної справи (п.3 ст.122 ЦПК України). У теорії цивільного процесуального права і судовій практиці тотожними визнаються позови, в яких збігаються сторони, предмет та підстави. Звідси робиться висновок, що зміна хоча б одного елементу позову спричиняє втрату тотожності позовів [84, с. 235].

6. Відсутність рішення третейського суду, прийнятого в межах його компетенції, про спір між тими ж сторонами, про той же предмет і за тими же підставами (п.4 ст.

Незважаючи на те, що наведені передумови цитувались за С.В. Васильєвим, як свідчить наведений їх аналіз, більшість дослідників- процесуалістів виходить з аналогічних підходів.

Відповідно можна дійти висновку, що в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, передумовами права на пред’явлення позову будуть такі факти процесуального характеру: процесуальна правосуб’єктність позивача, юрисдикційність справи, відсутність рішення, яке набрало законної сили по тотожній справі, ухвали суду про закриття провадження по справі у зв’язку з відмовою позивача від позову, наявність юридичної заінтересованості в заявників, відсутність іншої тотожної справи щодо відшкодування шкоди, завданої злочином, у провадженні суду.

Учасниками стадії порушення цивільної справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, є особа, яка звертається до суду з відповідною позовною заявою і прагне розпочати цивільний процес, а також суддя, який визначає відповідність поданої позовної заяви вимогам закону та вивчає інші обставини, що перешкоджає або, навпаки, сприяють порушенню цивільного процесу. Зміст дій судді щодо вирішення питання про порушення справи визначається ст. 122 ЦПК України. З урахуванням того, що окремі аспекти проблематики нами вже були висвітлені в першому розділі дисертації, будемо виходити з того, що з точки зору процесуального закону подання позовної заяви - це одностороннє процесуальне звернення заінтересованої

131 особи до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав чи охоронюваного законом інтересу.

У процесуальній літературі виділяють конститутивні і змістовні реквізити позовної заяви. Конститутивні реквізити - це такі елементи, без яких позовна заява не буде вважатися власне процесуальним документом. Найменування суду, відомості про сторони, що сперечаються, підпис заявника, а також документ, що засвідчує повноваження судового представника (ч. 2 п. 1, 2, ч. 3, 7 ст. 119 ЦПК України), визначають (конституюють) заяву як процесуальний документ.

Звернення до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої злочином, і відкриття провадження в справі передбачає чітке викладення обставин, що обґрунтовують позовні вимоги.

До особливостей обставин, які повинен зазначити позивач при зверненні до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої злочином, слід віднести вказівку на скоєння злочину та підтвердження його скоєння - належним чином засвідченою копією вироку відносно відповідача по справі; факт визнання його потерпілим - постановою слідчого; наявність майнової шкоди або шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, - висновком МСЕК та іншими медико-соціальними документами.

Окрім цього слід звернути увагу на те, що, зазвичай, при зверненні до суду позивач повинен сплатити судовий збір, але відповідно до Закону України «Про судовий збір», який визначає правові засади справляння судового збору, платників, об’єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору, позивачі - за подання позовів про відшкодування матеріальних збитків, завданих унаслідок учинення кримінального правопорушення звільняються від сплати судового збору, що також є однією з особливостей цієї категорії справ [127]. У літературі висловлювалася думка щодо необхідності звільнення особи, що потерпіла від злочину, від сплати судового збору в разі подання позову, предметом якого є відшкодування моральної шкоди [17, с.152].

Ще однією особливістю порядку звернення до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої злочином, є те, що відповідно до ч. 3 ст. 110 ЦПК України позови про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, чи шкоди, завданої внаслідок скоєння злочину, можуть пред’являтися також за зареєстрованим місцем проживання чи перебування позивача або за місцем завдання шкоди. Тобто позивачу при пред’явленні позову надається право вибору суду (альтернативна територіальна підсудність). Слід зауважити, що практика окремих суддів щодо повернення позовів з альтернативною підсудністю для звернення до альтернативного суду є хибною, оскільки вибір суду залежить виключно від позивача.

Виникнення цивільних процесуальних правовідносин і відповідно реалізація цивільних процесуальних прав та обов’язків пов’язується з моментом винесення судом ухвали про відкриття провадження в справі, якою фактично позовна заява приймається до провадження.

Однією із цілей цивільного судочинства є правильний і своєчасний розгляд та вирішення цивільних справ. Реалізація такої мети покладається перш за все на суди першої інстанції, де вирішується справа по суті. Безумовно, суди вищих інстанцій мають таке ж завдання, але в цих судах перетинаються функції своєчасного і правильного вирішення цивільних справ та одночасної перевірки прийнятих нижчими судами рішень. Відповідно до чинного цивільного процесуального законодавства вирішення спору в суді першої інстанції повинно здійснюватися в розумні строки, але не більше двох місяців і по окремих категоріях прав не більше одного місяця.

Із метою забезпечення правильного і своєчасного розгляду цивільної справи чинний Цивільний процесуальний кодекс України передбачає ряд процедур, які виконуються судом до початку розгляду справи по суті. Слід зазначити, що відповідні процедури підготовки справи до розгляду передбачені майже до кожного з видів проваджень у цивільному процесі. Для розгляду справи в суді першої інстанції передбачений інститут досудової підготовки справи до судового розгляду.

Питання про зміст, мету та значення стадії підготовки цивільних справ до судового розгляду в юридичній літературі є дискусійним. Точки зору науковців різняться від поглядів на її сутність як здійснення дій, які необхідні для встановлення дійсних обставин у справі, винесення законного та обґрунтованого рішення в першому ж судовому засіданні [129, с. 39] до діяльності судді та осіб, які беруть участь у справі, яка направлена на: а) з’ясування та уточнення предмета доказування по справі, б) з’ясування необхідних доказів та їх збирання до моменту судового розгляду, в) визначення заінтересованих осіб та залучення їх до участі в справі, г) своєчасне повідомлення учасників процесу про час та місце слухання справи,

134 а також витребування необхідного доказового матеріалу в судове засідання [58, с. 62; 185, с. 138; 77, с. 10-11].

С.С. Васильєв указує, що провадження в справі до судового розгляду - це сукупність дій судді і юридично зацікавлених у завершенні справи осіб із метою врегулювання спору або забезпечення своєчасного й правильного вирішення справи в судовому засіданні [16, с. 63 ].

Як указав ВСУ в постанові пленуму «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» № 5 від 12.06.2009 р., суд у кожній конкретній справі вирішує питання про необхідність проведення попереднього судового засідання, оскільки воно не є обов’язковим. Основною метою проведення попереднього судового засідання є з’ясування питання про можливість примирення сторін та(або) забезпечення швидкого та правильного розгляду справи. Таке засідання проводиться суддею за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Між тим, у більшості постанов ВССУ щодо різних категорій справ указується на необхідність проведення попереднього судового засідання.

Специфіка розгляду та вирішення справ про відшкодування шкоди, завданої злочином, яка пов’язана з вивченням великого обсягу доказів, матеріалів кримінального провадження, з’ясуванням питань про необхідність призначення судових експертиз, викликом свідків і т. ін. призводить до висновку про необхідність і обов’язковість проведення попереднього судового засідання. Наприклад, у цивільній справі № 2-67/07, яка перебувала в провадженні Малиновського районного суду м. Одеса про відшкодування шкоди, завданої розбійним нападом на комп’ютерний зал групою осіб з 4-х осіб, обсяг кримінального провадження, яке досліджувалось при її розгляді, складав 6 томів. При цьому власне цивільне провадження було також у двох томах.

Вирішення питання про можливість урегулювання спору до судового розгляду передбачає з’ясування в заінтересованих сторін питання про

135 відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем, укладення мирової угоди або передання справи на розгляд третейського суду. Передачу справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, до третейського суду, як зазначалося в підрозділі 1.2, уважаємо недоцільним. Ухвалення в попередньому судовому засіданні судового рішення в разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, установленому статтями 174 і 175 ЦПК України.

Відмова від позову - це відмова від заявленої в суді матеріально- правової вимоги до відповідача і від судового захисту своїх прав [188, с. 208].

Визнання позову - це безспірна згода відповідача, висловлена ним у судовому засіданні, про задоволення пред’явлених до нього вимог і спрямована на закінчення спору шляхом установлення позитивного для позивача судового рішення [188, с. 209].

Специфіка справ про відшкодування шкоди, завданої злочином, виявляється в тому, що розмір заподіяної матеріальної шкоди практично не піддається оспорюванню, якщо позивачем надані належні та достатні докази, що підтверджують збитки та витрати, що зазнав позивач. У той же час визначення розміру моральної шкоди в разі заперечення її розміру відповідачем залежить від суддівського розсуду при вирішенні справи, оскільки чітких вказівок із цього приводу ані законодавство, ані судова практика не надають. Також це пов’язано з подекуди необгрунтованими сумами, що заявляються позивачем, який досить часто намагається «покарати» або «налякати» відповідача в якості помсти за факт учинення злочину щодо нього.

Якщо спір не врегульовано в порядку, визначеному частиною третьою статті 130 ЦПК України, суд:

1) уточнює позовні вимоги або заперечення проти позову;

2) вирішує питання про склад осіб, які братимуть участь у справі;

3) визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню;

4) з’ясовує, які докази подані чи подаються на попередньому судовому засіданні кожною стороною для обґрунтування своїх доводів чи заперечень щодо невизнаних обставин;

5) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі в справі спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допомогу, або про судові доручення щодо збирання доказів;

6) у невідкладних випадках проводить огляд на місці, огляд письмових і речових доказів;

7) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про вжиття заходів забезпечення позову;

8) учиняє інші дії, необхідні для підготовки справи до судового розгляду;

9) визначає час і місце судового розгляду.

За заявою однієї або обох сторін про неможливість явки до суду проведення попереднього судового засідання може бути відкладено, якщо причини неявки буде визнано судом поважними [180].

Однією з особливостей підготовки і в подальшому розгляду справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, є з’ясування можливості явки відповідача до суду, оскільки на момент подання позову і вирішення справи він фактично може перебувати в місцях позбавлення волі. Відповідно до ст. 76 ЦПК України якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає розписку та письмові пояснення цієї особи до суду. Уявляється, що необхідність урахування можливості перебування відповідача під вартою або в місцях позбавлення волі є ще одним аргументом на користь обов’язкового проведення попереднього судового засідання в справах про відшкодування шкоди, завданої злочином. Більше того, для

137 забезпечення прав сторін по таких справах, суду на попередньому судовому засіданні необхідно з’ясовувати необхідність проведення судового розгляду в режимі відеоконференції відповідно до ст. 158-1 ЦПК. Одночасно позивачу необхідно роз’яснити порядок та наслідки заочного розгляду справи.

Про процесуальні дії, які необхідно вчинити до судового розгляду, суд постановляє ухвалу. Слід зазначати проблему «формального» підходу в суддівській практиці до проведення попереднього судового засідання, що фактично зводить нанівець саму мету проведення судового засідання - забезпечення своєчасного та швидкого розгляду цивільної справи, оскільки питання про витребування доказів, забезпечення позову та ін. вирішуються судом уже під час розгляду справи. У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, проведення попереднього судового засідання є доцільним та необхідним, оскільки дозволяє суду встановити необхідний обсяг доказів, ужити заходів щодо витребування доказів у разі, якщо про це заявляє сторона, необхідних документів, що підтверджують розмір завданої шкоди (витрати на лікування, медикаменти, протезування тощо). На попередньому судовому засіданні суд повинен з’ясувати наявність у сторін вироку суду по кримінальному провадженню стосовно злочину, наслідки якого розглядаються в суді, та необхідність його витребування у разі відсутності.

Відповідно до ЦПК України попереднє судове засідання проводиться з додержанням загальних правил, установлених ЦПК України для судового розгляду, із винятками, установленими законом. Неявка на попереднє засідання належно повідомлених третіх осіб не перешкоджає його проведенню. У разі неявки в попереднє судове засідання сторони без поважних причин або неповідомлення нею причин неявки з’ясування обставин у справі проводиться на підставі доказів, які було подано до або під час попереднього судового засідання. У подальшому прийняття інших доказів залежить від поважності причин, через які вони були подані несвоєчасно [180].

Справи про відшкодування шкоди, завданої злочином, відрізняються багатоманітністю обставин заподіяння шкоди, випадками ускладнення суб’єктного складу. Відтак перед судом постає завдання перевірки не тільки факту скоєння злочину, завдання шкоди, а також належності осіб, які зобов’язані відшкодовувати завдану шкоду та мають право заявляти вимогу про відшкодування шкоди. Для правильного і своєчасного вирішення відповідної справи суд повинен визначити підстави та предмет позову, уточнити склад учасників цивільної справи, з’ясувати необхідну доказову базу, яка стосується позову чи заперечень проти поданого позову. Цілком логічно, що саме на цій стадії повинно бути заявлено клопотання про витребування кримінальної справи для огляду в судовому засіданні, якщо сторона відповідача буде заперечувати обставини, на яких ґрунтується позов про відшкодування шкоди, завданої злочином.

У разі проведення попереднього судового засідання відповідач саме на цьому етапі має право подати зустрічний позов або заперечення проти позову. Головною умовою таких дій є їх учинення до початку розгляду справи по суті і відповідно здійснення таких дій можливе після відкриття провадження в справі. І зустрічний позов і заперечення проти позову повинні ґрунтуватися на доказах, які надаються відповідачем одночасно з позовом чи запереченнями або він заявляє про їх наявність і надає в судовому засіданні. Слід зазначити, що в силу специфіки розгляду справ про відшкодування шкоди, завданої злочином (кримінальним правопорушенням), подання зустрічного позову трапляється доволі рідко.

На стадії підготовки цивільної справи до судового розгляду суддею здійснюються дії, що повинні сприяти швидкому вирішенню спору і прийняттю законного й обґрунтованого рішення. За влучним висловлюванням Г.А. Жиліна, навіть у тих випадках, коли винесення незаконного рішення зумовлено явним порушенням норм матеріального права, витоки цього, як правило, криються саме в стадії підготовки справи [59, с.78 ].

Правила підготовки цивільних справ до судового розгляду урегульовані главою 3 чинного ЦПК України. Загальні вимоги до підготовки цивільних справ, які розміщені в цій главі, належать до всіх видів проваджень цивільного судочинства. Але підготовка справ до судового розгляду повинна проводитись також і з урахуванням особливостей тієї чи іншої категорії справ, а також характеру правовідносин [32, с.76]. Відповідно у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, необхідно враховувати положення чинного цивільного законодавства, зокрема ст. ст. 1166, 1177, 1197, 1207 ЦК України та ін.

На стадії підготовки справи до судового розгляду, під час попереднього судового засідання, позивач може змінити предмет, підставу позову, обрати інший спосіб захисту та реалізувати інші права, передбачені ст. 33 ЦПК України. Якщо розглядати наслідки злочинів, що посягають на майнову сферу потерпілого і не пов’язані із заподіянням шкоди його здоров’ю або життю, то питання про обрання альтернативного способу відшкодування завданої шкоди набуває значної актуальності. Проте в судовій практиці випадки задоволення вимог потерпілого таким «нетрадиційним» способом майже відсутні, що пов’язано з низкою проблем, включаючи нерозуміння позивачем своїх прав та можливостей обрання способів захисту свого порушеного права, негнучкість мислення суддів у частині задоволення таких вимог, труднощі примусового виконання рішення суду в таких випадках тощо. Останнє, як правило, знаходить своє відображення в наполяганні суддів в уточненні позовних вимог, що відбувається в попередньому судовому засіданні. Відповідно до ст. 130 ЦПК України у разі, якщо спір не вирішено шляхом мирової угоди, не передано на розгляд третейського суду, позивач не відмовився від позову або відповідач не визнав позову, то суд під час попереднього судового засідання уточнює позовні вимоги, установлює суб’єктний склад та проводить інші необхідні дії. Відповідно до ст. 156 ЦК України після закінчення підготовки справи до судового розгляду суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає, які підготовчі дії ним проведені, і

140 встановлює дату розгляду справи. У цій ухвалі й відображається результат проведених дій із підготовки справи, які, у свою чергу, повинні визначатися після проведення попереднього судового засідання. Між тим вивчення судової практики свідчить, що в більшості випадків указані ухвали мають формальний характер, іноді навіть ухвалюються без видалення до нарадчої кімнати. Таким чином нівелюється значення стадії процесу, яка створює необхідні умови для правильного і своєчасного вирішення справи, ухвалення законного й обґрунтованого судового рішення, на що звертав увагу Верховний Суд України в постанові № 5 від 12.06.2009 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» [123 ].

Водночас невиконання позивачем роз’яснень суду щодо уточнення формулювання позовних вимог може призвести до відмови в задоволенні позову.

У той же час, якщо розглянути процесуальну ситуацію щодо укладення сторонами мирової угоди, умовами якої може бути передання іншої речі того ж роду та тієї ж якості, то формально суд повинен перевірити відповідно до ч. 5 ст. 175 ЦПК України мирову угоду на предмет законності та не порушення прав, свобод та законних інтересів інших осіб. І формально, якщо немає норми спеціального закону про можливість передання такої речі потерпілому, то суд може відмовити у визнанні такої мирової угоди. Одночасно в матеріально-правовому сенсі передання такої речі можна розглядати як відступне. Відповідно до ст. 600 ЦК України зобов'язання припиняється за згодою сторін унаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Розмір, строки й порядок передання відступного встановлюються сторонами. І таким чином можна розглядати норму про відступне як спеціальну, яка передбачає можливість передання речі такого ж роду та тієї ж якості. І будь-яких перешкод для таких дій закон із нашої точки зору, не містить. Окремо слід підкреслити, що іноді передача відступного та укладення мирової угоди є найбільш ефективним

141 способом компенсації завданої злочином шкоди, аніж судова процедура та майже безперспективна процедура примусового виконання рішення суду, що особливо відчувається, коли особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухиляється від добровільного його виконання.

У зв’язку із цим ми ще раз підкреслюємо необхідність проведення попереднього судового засідання в справах про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (злочином), із метою не тільки з’ясування необхідності застосування саме такого способу захисту, що не передбачений ст. 16 ЦК України, але й з метою вирішення інших питань, що передбачені ст. 130 ЦПК України, зокрема щодо можливості укладення мирової угоди та ін.

Серед дій, які можуть учинятися на стадії попереднього судового розгляду (а фактично і до нього одразу після відкриття провадження в справі), є вжиття судом заходів із забезпечення позову. Значення своєчасного вживання заходів із забезпечення позову полягає в тому, що з їхньою допомогою припиняють несумлінні дії відповідача. Останній може сховати або розтратити майно й кошти, на які можна звернути стягнення в стадії виконання рішення суду. Найбільш ефективним і найчастіше застосовуваним заходом забезпечення є накладення арешту на майно й грошові суми, які належать відповідачеві та перебувають у нього або в інших осіб. Заходи щодо забезпечення позову гарантують громадянам, юридичним особам і державі можливість виконання судового рішення й реального одержання присуджених судом у відшкодування шкоди матеріальних благ. Як правило, у всіх випадках пред’явлення позову про відшкодування шкоди порушується питання про забезпечення позову, а клопотання про накладення арешту на майно боржника задовольняється [150; 151; 148; 155]. У справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, арешт на майно відповідача може вже бути накладений у рамках кримінального провадження, при цьому загальноприйнятою є практика, коли слідчий накладає арешт на все майно без його ідентифікації в постанові. Проте, як правило, відповідні заходи

142 забезпечення кримінального провадження скасовуються при вирішенні (закритті) провадження. Відповідно до ст. 174 КПК України прокурор одночасно з винесенням постанови про закриття кримінального провадження скасовує арешт майна, якщо воно не підлягає спеціальній конфіскації. Суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та (або) незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові. З огляду на вищенаведені норми КПК України, застосування заходів забезпечення позову є необхідними діями для забезпечення виконання судового рішення. Оскільки, як було встановлено нами раніше, виправдання особи, яка обґрунтовано підозрювалася в скоєнні злочину, не виключає можливість відшкодування завданої нею шкоди, то питання про забезпечення позову при розгляді цивільної справи є актуальним у будь-якому випадку.

Ситуації з «подвійним» накладенням арешту також не є винятком і вони є продовженням сталої практики слідчих органів, реалізація яких призводила в окремих випадках до порушення прав третіх осіб, які були змушені звертатися з позовами про виключення майна з опису. Неоднакове застосування норм матеріального права стало підставою для перегляду ВСУ України справи цієї категорії. Верховний Суд України на засіданні Судової палати в цивільних справах 15 травня 2013 року розглянув справу № 6-26 цс 13, предметом якої був спір за позовом власника про звільнення майна з-під арешту, накладеного в процесі кримінального провадження. При розгляді цієї справи Верховний Суд України зробив правовий висновок, відповідно до якого вимоги особи, що ґрунтуються на її праві власності на арештоване в процесі кримінального провадження майно, розглядаються за правилами, установленими для розгляду позовів про звільнення майна з-під арешту. У

143 порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, розглядаються заяви боржників на правильність арешту майна [154].

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, у тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з’ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

При встановленні зазначеної відповідності слід ураховувати, що вжиті заходи не повинні перешкоджати господарській діяльності юридичної особи або фізичної особи, яка здійснює таку діяльність і зареєстрована відповідно до закону як підприємець. Не допускається забезпечення позову шляхом накладення арешту на заробітну плату, пенсію та стипендію, допомогу по загальнообов’язковому державному соціальному страхуванню, яка виплачується у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю (включаючи догляд за хворою дитиною), вагітністю та пологами, по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на допомогу, яка виплачується касами взаємодопомоги, благодійними організаціями, а також на вихідну допомогу, допомогу по безробіттю. Ця вимога не поширюється на позови про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, про відшкодування збитків, завданих злочином (ч. 4 ст. 152 ЦПК).

Забезпечення позову може проводитися судом по справах про відшкодування як майнової, так і моральної шкоди. Якщо питання про забезпечення позову при заподіянні майнової шкоди ніяких дискусій не викликає, то із забезпеченням позову за справами про компенсацію

144 моральної шкоди згодні не всі. Так М.Рєзник уважає, що накладати арешт на майно відповідача по немайнових позовах про компенсацію моральної шкоди в жодному разі не можна, оскільки немайнові позови не підлягають забезпеченню майновим арештом [132]. Іншої точки зору дотримуються Г. Павда, Е. Короткова [108, с.43], В. Жуйков [62, с. 14]. Вони вважають, що чинне цивільне процесуальне законодавство не обмежує забезпечувальних заходів тільки позовами майнового характеру та що вжиття заходів із забезпечення позову цілком припустиме й по справах немайнового характеру, оскільки у випадку задоволення такого позову виконання полягатиме в стягненні грошових сум, а при їх відсутності - у зверненні стягнення на майно відповідача. Єдине, що повинен ураховувати суд, забезпечуючи немайновий позов, полягає в тому, щоб дотримувати почуття міри при накладенні арешту на майно, тому що позивачі нерідко явно завищують суми компенсацій, які вони бажали одержати за заподіяну моральну шкоду. Тому, вирішуючи питання про забезпечення позову, судді повинні роз’ясняти позивачам можливі для них наслідки такої процесуальної дії, як право відповідача вимагати від позивача відшкодування збитків, заподіяних йому заходами щодо забезпечення позову, або запропонувати позивачеві надати зустрічне забезпечення для компенсації збитків, які відповідач може понести в результаті забезпечення позову. Крім того, забезпечення позову може бути проведене суддею не в повному розмірі, а лише в тій частині, у якій суддя визнає це необхідним (ч.6 ст.153 ЦПК) [16, с. 79]. Зауважимо. що аналіз судової практики свідчить, що можливістю забезпечити позов немайнового характеру достатньо часто зловживають. Так, наприклад, визнання правочину недійсним без застосування наслідків недійсності правочину є немайновою вимогою, проте такий позов забезпечується під приводом потенційної реституції та (або) відчуження спірного майна.

Не менш важливим із точки зору забезпечення цивільного провадження є питання про забезпечення і витребування доказів, принципова різниця між

145 якими полягає в меті та умовах їх застосування. У разі подання клопотання про забезпечення доказів забезпечуються докази шляхом витребування для огляду матеріалів кримінального провадження щодо відповідача. Під час розгляду апеляційної скарги представника П. - П.Т на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 21 січня 2013 року по цивільній справі за позовом К. до П. про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, були витребувані матеріали справи № 1п-903/2011 щодо розгляду подання слідчого ОР ДТП СУ ГУМВС України в Одеської області про звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок акта амністії відносно обвинуваченого П., 18.07.1971 р.н.

Для розгляду позову про відшкодування шкоди, завданої злочином, може виникнути потреба у витребуванні доказів (документів) із медичних установ, що підтверджують діагноз та призначене лікування. Такі матеріали у свою чергу дозоляють оцінити належність доказів (чеків, квитанцій на придбання ліків), що можуть бути пред’явлені позивачем. У разі знищення (пошкодження) певного майна та (або) оригіналів документів, що підтверджують права на таке майно, позивач може заявити клопотання про витребування копій документів із реєструючих органів, що однак не повинно бути засобом виготовлення дублікатів документів для позивача. Зауважимо, що, на жаль, на практиці не отримало значного поширення забезпечення доказів до подачі позову, і цю можливість використовують тільки найбільш кваліфіковані фахівці. Між тим, саме за допомогою такого способу вже до стадії оформлення позову може бути сформована повноцінна доказова база.

Серед засобів забезпечення позову важливе місце належить судовій експертизі, яка може призначатися судом за клопотанням заінтересованої сторони або обох сторін у разі необхідності вирішення питань, що потребують спеціальних знань. У справах про відшкодування шкоди спеціальних знань може потребувати питання про визначення розміру шкоди (збитків), можливість відновлення певної речі, визначення ступеня втрати

146 працездатності і т. ін. Сторони мають право надавати суду питання, які, на їхню думку, необхідно поставити експерту. Проведення експертизи може бути доручено експертові, який погоджений сторонами, однак з огляду на антагоністичність відносин між позивачем і відповідачем у справах про відшкодування шкоди, завданої злочином, проведення експертизи, як правило, доручається державній експертній установі, а відповідного експерта визначає керівник такої установи.

Таким чином, відкриття провадження у справі про відшкодування шкоди, завданої злочином, включає сукупність процесуальних дій, що вчиняє суд для перевірки необхідних умов для порушення цивільної справи. Такими є дотримання позивачем правил підвідомчості, підсудності, наявність необхідного обсягу процесуальної правоздатності, відсутність у провадженні тотожної справи. У той же час відкриттю провадження у справі передує сукупність дій, що вчиняється позивачем шляхом складання та подання позовної заяви, документів, що до неї додаються, та інших дій, спрямованих на відкриття провадження в справі. Позитивне вирішення питання про відкриття провадження в справі про відшкодування шкоди, завданої злочином, зумовлює необхідність вирішення судом питання про підготовку справи до судового розгляду, у ході якої судом, за клопотанням позивача, можуть бути вжиті заходи забезпечення позову, якщо такі не вчинялися в порядку кримінального провадження, витребування доказів (також вироку суду, інших матеріалів кримінального провадження для огляду в судовому засіданні та ін.).