§ 3 Пробелы в источниках трудового права и механизм их преодоления
Проблема преодоления пробелов в праве имеет не только важное теоретическое, но и большое практическое значение. При рассмотрении и разрешении трудовых споров комиссия по трудовым спорам, суд или трудовой арбитраж могут столкнуться с такой нетипичной ситуацией и недостатком (несовершенством) в трудовом праве, когда спорное трудовое или непосредственно связанное с ним отношение полностью или частично не урегулировано трудовым законодательством и иными источниками.
В подобной ситуации возникают вопросы об установлении пробела в трудовом праве и его преодолении.Заметим, что данной проблемой занимались как советские (С. С. Алексеев, В. В. Лазарев, П. Е. Недбайло, А. С. Пиголкин и др.)[1096], так и современные теоретики права (М. Н. Марченко, О. С. Панасюк, Е. И. Спектор, Ф. Р. Уранский)[1097], а также исследователи из иных юридических наук[1098], включая и трудовое право (А. В. Ашихмина, А. К. Безина, В. Б. Дресвянкин, М. А. Жильцов, О. С. Курылева О. Н. Ярошенко и др.)[1099].
В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова содержатся два значения слова «пробел»: «1. Незаполненное место в тексте, промежуток 2 перен. Недостаток, упущение»[1100]. Из этих двух смыслов значению пробелов в праве в большей мере соответствует второе, хотя оно требует значительных уточнений для юриспруденции.
В юридической энциклопедии (Л. В. Тихомировой и М. Ю. Тихомирова) пробел в праве определяется как «полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретного вида общественных отношений в определенной сфере, которая в принципе регулируется нормами права и объективно требует правового регулирования»[1101].
Учеными-теоретиками обосновывались различные дефиниции данного термина. К примеру, В. В. Лазарев под пробелом в праве (а равно и в законодательстве) понимал «полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями классовой воли, направленной на регулирование жизненно важных фактов в сфере правового воздействия»[1102].
Оставляя в стороне идеологическую подоплеку данной дефиниции, отметим как позитивную его характеристику попытку автора увязать в ней формальную и материальную составляющую понятия пробела.
По мнению С. В. Курылева, «под пробелом в законе следует понимать отсутствие в законе указания о юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение»; «это результат формального несовершенства закона»[1103]. Отмечая точность и лаконичность данной дефиниции, полагаем, что в условиях множественности источников современного трудового права целесообразнее вести речь о пробелах в трудовом праве или в правовом регулировании отношений в сфере труда, частным случаем которых является пробел в законодательстве о труде.
В западной науке под пробелом в праве (gap, lacune, lucken) чаще всего понимается отсутствие нормы (либо неполнота имеющейся нормы) для решения конкретного спора[1104]. Различные взгляды по вопросу о понятии пробелов в праве обосновываются и в работах современных теоретиков права, анализ которых мы оставляем вне работы[1105].
Попытки дать научное определение пробела в трудовом праве предпринимались украинским ученым О. Н. Ярошенко[1106], российским автором В. Б. Дресвянкиным[1107], а Д. А. Тумановым была сформулирована общее общая дефиниция пробела в позитивном праве[1108]. Критический анализ их взглядов давался в одной из наших монографий[1109], поэтому оставим его за рамками данного параграфа.
В белорусском и кыргызском законодательстве наблюдается та же советская традиция отождествления «пробелов в законодательстве» и «пробелов в праве». Так, согласно ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» пробелом в законодательстве признается «отсутствие правовых норм, регулирующих общественные отношения, необходимость регулирования которых обусловлена сущностью и смыслом действующей правовой системы государства, принципами и нормами международного права»[1110].
Схожее легальное определение закреплено в ст. 2 Закона «О нормативных правовых актах Кыргызской Республкии»[1111]. Для сравнения: в законодательстве Армени, Казахстана и России понятие пробела в праве не раскрывается.Поскольку правовые нормы, а значит, и пробелы, могут содержаться не только в законодательстве, но и в иных источниках трудового права (международных договорах о труде, коллективных договорах, соглашениях, локальных нормативных актах), то, следовательно, вышеуказанное легальное определение в белорусском и кыргызском законах об НПА более соответствует понятию пробела в праве, а не в законодательстве.
На основе анализа вышеизложенных научных точек зрения и критики легальных дефиниций можно сформулировать два следующих авторских научных определения с выявлением признаков исследуемого понятия:
пробел в трудовом праве - ситуация полной или частичной неурегулированности нормами трудового права трудовых и связанных с ними общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании;
пробел в трудовом законодательстве - ситуация полной или частичной неурегулированности нормами данной отрасли законодательства трудовых и связанных с ними общественных отношений, нуждающихся в законодательном регулировании.
Из двух указанных понятий первое шире второго, т.е. пробел в трудовом законодательстве есть частный случай пробела в трудовом праве. Другими случаями пробелов в трудовом праве могут быть пробелы в коллективно-договорном, локальном нормативном регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений.
Если пробел в трудовом законодательстве вправе восполнить только государственный орган или должностное лицо, обладающие правотворческой компетенцией, то пробел в трудовом праве может быть восполнен посредством и других источников трудового права (коллективного договора, соглашения или локального нормативного (правового) акта).
Если пробел в трудовом праве обнаруживает компетентный правотворческий субъект, такой пробел должен быть устранен (восполнен).
При выявлении пробелов в НПА нормотворческие органы (должностные лица), принявшие (издавшие) эти акты, обязаны внести в них соответствующие дополнения или изменения, устраняющие пробелы.Проблему восполнения пробелов в трудовом праве при помощи локального нормативного правового регулирования еще в советский период исследовал Р. И. Кондратьев[1112]; некоторые из его выводов сохраняют свою актуальность и сегодня.
В настоящий период социальные партнеры, в том числе и сам работодатель, не ограничены в локальном регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений исключительно случаями, специально оговоренными законодательством. Это объясняется смещением акцентов в методе трудового права с централизованного на децентрализованное (в том числе локальное) трудоправовое регулирование. Неверно ограничивать сферу возможного восполнения пробелов в трудовом праве только трудовыми отношениями, следует более полно описать предмет трудового права, указывая на трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Необходимо также учитывать изменение общеправового принципа «запрещено все, что не разрешено» (характерного для советской правовой системы) на более демократичный принцип, характерный для современного права, - «разрешено все, что прямо не запрещено».
Итак, в современных условиях локальные нормы права, создаваемые посредством заключения коллективных договоров и принятия локальных нормативных актов, могут восполнять пробелы в трудовом праве при наличии следующих условий:
1) наличие действительного, а не мнимого пробела в трудовом праве, т. е. отсутствие нормы законодательства о труде, коллективного договора или соглашения, локального нормативного акта, регулирующего соответствующее трудовое или связанное с ним отношение, объективно нуждающееся в правовом регулировании;
2) отсутствие запрета в трудовом законодательстве в части коллективно- договорного или локального регулирования соответствующего отношения.
О. С. Курылева верно обращала внимание на то, что право как динамическая и саморазвивающаяся система «обладает специальными механизмами, позволяющими преодолевать пробелы в процессе правоприменительной деятельности»[1113] [1114]. Установив путем изучения «правовой материи» наличие пробела, комиссия по трудовым спорам, суд или трудовой арбитраж должны его преодолеть. Преодолеть пробел в праве можно одним из двух способов: с помощью аналогии права или аналогии закона. Прежде чем анализировать вышеуказанные способы, постараемся разобраться в вопросе о возможном месте норм, их предусматривающих, в системе трудового права. Советский исследователь А. В. Ашихмина полагала, что аналогия «относится к процедурно-процессуальным институтам, поскольку обслуживает реализацию правовых норм или принципов, обеспечивая защиту субъективных прав и интересов в процессе правоприменительной деятельности» . С данным суждением сложно согласиться. Исходя из сквозного значения норм об аналогии закона и права для отрасли трудового права, которые «обслуживают» выявляемые практикой пробелы в любом институте данной отрасли (включая институты, содержащие процедурно-процессуальные нормы), место норм, закрепляющих механизм применения аналогии закона и права - в общей части трудового права и соответственно в гл. 1 «Общие положения» ТК. С учетом разработок ученых-теоретиков (В. В. Лазарева, А. С. Пиголкина и др.)[1115] отметим, что восполнять пробелы в праве могут только уполномоченные на то правотворческие органы путем принятия новых норм права (включая органы конституционного контроля, Пленум Верховного Суда). В свою очередь компетенцией по преодолению пробелов в праве, которое осуществляется с помощью аналогии права и аналогии закона, обладают правоприменительные органы, в том числе суды общей юрисдикции при рассмотрении трудовых споров. Институт аналогии закона закреплен в ч. 1 ст. 88 Закона Армении «О правовых актах», п. 10 ст. 1 и ч. 2 ст. 13 Закона Казахстана «О правовых актах», а также в ст. 1 и 72 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». В соответствии со ст. 1 последнего аналогия закона - это «применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм законодательства, регулирующих данные общественные отношения, норм законодательства, регулирующих сходные общественные отношения»[1116]. Итак, аналогия закона - это один из способов преодоления пробела в праве путем разрешения дела на основе закона или иного акта законодательства, регулирующего сходные (идентичные) общественные отношения. А. В. Ашихминой был сформулирован верный вывод о «двух формах аналогии закона (аналогии норм трудового права и аналогии норм иных отраслей права»[1117]. Последняя форма (а точнее - вид аналогии закона) также называется межотраслевой аналогией закона или субсидиарным применением норм родственных (смежных) отраслей права. К последним с учетом возникновения и генезиса отрасли трудового права могут быть отнесены прежде всего гражданское, административное право и право социального обеспечения[1118]. А. В. Ашихмина верно отмечала вторичную роль межотраслевой аналогии: она допустима «лишь в том случае, когда использованы возможности для юридического разрешения вопроса всеми средствами данной отрасли права»[1119]. Другими словами, при установлении пробела в трудовом законодательстве правоприменительный орган должен попытаться преодолеть его вначале по аналогии норм законодательства о труде и лишь при отсутствии в данной отрасли норм, регулирующих сходные общественные отношения, перейти к поиску таких норм в смежных отраслях права. При обнаружении пробела в правовом регулировании конкретного трудового и связанного с ним отношения норму, регулирующую сходные отношения, следует отыскивать в следующем порядке: 1) в самом трудовом законодательстве; 2) в смежных отраслях законодательства (например, в гражданском) и 3) в целом в законодательстве. В Беларуси возможность субсидиарного применения к трудовым отношениям гражданского законодательства (в порядке межотраслевой аналогии закона) основана на п. 2 ст. 1 и п. 1 ст. 5 ГК Беларуси 1998 г., а всего законодательства - на ст. 72 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Примеры субсидиарного применения норм ГК Беларуси к трудовым отношениям не так часто, но все же встречаются в судебной практике, например, при определении размера компенсации морального вреда[1120]. М. В. Лушникова приводит в качестве примеров межотраслевой аналогии применение российскими судами с опорой на разъяснение Пленума Верховного Суда РФ норм гражданского права о злоупотреблении правом, рассмотрение дел о защите достоинства работника в период трудовой деятельности[1121]. ТК Армении в ряде случаев допускает регулирование тех или иных трудовых отношений нормами гражданского права. В частности, в соответствии с ч. 3 ст. 16 ТК Армении правоспособность и дееспособность работодателя - гражданина регулируются ГК Армении. Согласно ч. 2 ст. 271 ТК Армении обязательства, возникающие вследствие причинения материального ущерба, регулируются ГК Армении, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. В данном случае используется отсылочная норма, допускающая по вопросам, прямо не урегулированным в ТК, субсидиарное применение норм гражданского права. Если анализ трудового и иного законодательства не позволил применить аналогию закона, следует прибегнуть к другому способу преодоления пробела - аналогии права. Понятие аналогии права используется в ряде государств - членов ЕАЭС (ст. 1 Закона «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», п. 21 ст. 1 Закона Казахстана «О правовых актах», ч. 2 ст. 6 ГК РФ и т. д.). Данные легальные определения (с небольшими редакционными отличиями) сводятся к следующему: аналогия права - разрешение спора исходя из общих начал и смысла законодательства, общих принципов права и принципов конкретных отраслей права. Считаем целесообразным в перспективе дополнить подобные нормы-дефиниции указанием и на межотраслевые принципы права. По мнению Е. И. Спектор, аналогия права имеет две составляющие: «1) применение общих принципов отрасли, устанавливаемых индуктивным путем исходя из отдельных норм; 2) применение требований гуманности, разумности и справедливости, то есть начал правовой системы в целом»[1122]. На наш взгляд, аналогия права делится на три вида и этапа применения: 1) внутриотраслевая аналогия права (ведется поиск отраслевого правового принципа, позволяющего разрешить пробельный случай (ст. 3 ТК Армении, ст. 13, 14, 20 ТК Беларуси, ст. 2, 9, 10 ТК Кыргызстана, ст. 4-7 ТК Казахстана, ст. 2-4 ТК РФ)); 2) межотраслевая аналогия права (в случае отсутствия отраслевого принципа следует обратиться к межотраслевым принципам (к примеру, свободы договора)); 3) общеправовая аналогия права (если не удалось разрешить пробельный вопрос, опираясь на отраслевой или межотраслевой принцип необходимо обратиться к общим началам законодательства, таким как гуманизм, справедливость и т. д.). При применении аналогии судам необходимо обращаться как к нормам-принципам, так и к принципам, выводимым правоведами из систематического толкования законодательства о труде. Для сравнения: известный израильский ученый А. Барак так описывает последовательность судебного усмотрения при восполнении пробела («лакуны») судом в правовой системе общего права: если нет нормы в статутном праве, нет ответа в прецедентном праве, то судья обращается к средствам аналогии, а если и их недостаточно - решает дело «в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира»[1123]. Первый вид (этап применения) аналогии права можно назвать отраслевой аналогией права, второй - межотраслевой аналогией права и третий - общеправовой аналогией права. Не останавливаясь подробно на конкретных примерах применения аналогии закона и права к неурегулированным или неполно урегулированным трудовым и связанным с ними отношениям, что подробно анализировалось в работах О. С. Курылевой[1124], сконцентрируем внимание на общих подходах к конструированию норм о способах преодоления пробелов в трудовом праве. В диссертации А. В. Ашихминой были сформулированы проекты трех статей о преодолении действительных пробелов в трудовом праве[1125], которые могут быть частично использованы с учетом современных реалий и терминологии. В. Б. Дресвянкин пришел к обоснованным выводам о невозможности использования в трудовом праве норм ГК об аналогии закона и аналогии права, учитывая различие отраслевых принципов[1126]. Это объясняет потребность отраслевого механизма преодоления пробелов в трудовом праве. Нормативное регулирование способов преодоления пробелов в праве. Трудовое законодательство Беларуси, Казахстана, Кыргызстана и России не содержит общих норм, закрепляющих способы преодоления пробелов в трудовом праве. В ТК Армении имеется ст. 10 «Применение норм трудового права по аналогии», содержащая всего три нормы: об аналогии закона; аналогии права и ограничениях на применение института аналогии[1127]. Интересно, что вышеуказанная статья не предусматривает межотраслевой аналогии закона и права, а равно аналогии на основе общеправовых принципов. Данная статья позволяет преодолевать пробелы только в нормах законодательства о труде, но не в иных источниках трудового права. В этом мы видим некоторую неполноту механизма преодоления пробелов в трудовом праве Армении, хотя сам факт наличия подобной статьи уже следует оценить положительно. Для сравнения: в Законе «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» содержится ст. 72 «Устранение и преодоление пробелов», состоящая из трех норм[1128]. Причем части 2 и 3 ст. 72 данного Закона, указывая на общую возможность и отдельные запреты применения аналогии закона и аналогии права, не регламентируют сам механизм преодоления пробелов, оставляя эти вопросы для отраслевого правового регулирования. В Республике Беларусь правила применения аналогии закона и аналогии права более детально регламентируются лишь в ст. 5 ГК Беларуси[1129]. И хотя ст. 1 ГК Беларуси допускает субсидиарное регулирование трудовых отношений гражданским законодательством, если законодательством о труде и занятости населения не предусмотрено иное, полагаем, что общие нормы о применении институтов аналогии закона и права применительно к отрасли трудового права имеют особую специфику и должны регламентироваться напрямую в ТК Беларуси. Эта специфика проявляется, в частности, в следующем: система источников трудового права не ограничивается исключительно законодательством, но также включает социально-партнерские нормативные соглашения и локальные нормативные акты, которые, с одной стороны, сами могут восполнять пробелы в законодательстве и иных источниках права, но, как правило, с ограниченной сферой действия по кругу лиц и в пространстве, с другой стороны, эти источники могут сами создавать нормы с пробелами, которые также необходимо преодолевать на практике. Кроме того, следует обратить внимание, что к неурегулированным трудовым и связанным с ними отношениям может применяться также институт межотраслевой аналогии закона (субсидиарное применение норм смежных отраслей права) и межотраслевой аналогии права. Несколько подробнее урегулирован порядок использования аналогии закона и аналогии права в ст. 13 Закона Казахстана «О правовых актах» (ч. 1 содержит общее правило о применимости аналогии при пробелах, ч. 2 посвящена применению аналогии закона, ч. 3 - аналогии права, ч. 4 - ограничениям на применение аналогии). Обратим внимание на абз. 2 ч. 4 того же закона, по которой возможность применения аналогии закона и аналогии права в отношениях, регулируемых конкретными отраслями законодательства, определяется соответствующими законодательными актами[1130]. Данная норма казахстанского законодателя весьма логична, но она предполагает необходимость закрепления в ТК статьи с правилами об трудовоправовом механизме института аналогии. Для сравнения: ни в Законе «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики», ни в Законе Армении «О правовых актах» общих норм о применении аналогии закона и аналогии права нет. С учетом исследованных научных точек зрения и сравнительно-правового анализа сформулируем ряд концептуальных выводов для выработки механизма преодоления пробелов в регулировании трудовых и непосредственно связанных с ними отношений: 1) пробелы в трудовом праве не сводятся к пробелам в трудовом законодательстве; они могут существовать также в коллективных договорах, соглашениях, локальных нормативных актах; 2) для преодоления пробелов в трудовом праве допустимо использовать межотраслевую аналогию закона и права (нормы и принципы смежных отраслей права, регулирующих сходные общественные отношения); 3) приоритет отраслевой аналогии закона и права по отношению к межотраслевой аналогии закона и права и общеправовой аналогии права, основанный на первоочередности применения к трудовым и связанным с ними отношений норм и принципов трудового права. На основании вышеизложенного подхода в целях закрепления отраслевого механизма преодоления пробелов в источниках трудового права предлагаем предусмотреть в Модельном ТК статью следующего содержания: «Статья______ . Преодоление пробелов в трудовом праве При отсутствии нормы, регулирующей соответствующее общественное отношение, входящее в предмет трудового права, в источниках правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений (пробел в трудовом праве) следует применять норму трудового права, регулирующую сходные общественные отношения (отраслевая аналогия закона). При обнаружении пробела и отсутствии нормы трудового права, регулирующей сходные трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, следует обратиться к принципам трудового права (отраслевая аналогия права). При невозможности преодоления пробела в трудовом праве на основе отраслевой аналогии закона и права допустимо применение норм гражданского и иных смежных отраслей права, регулирующих сходные отношения (межотраслевая аналогия закона). При невозможности преодоления пробела в трудовом праве на основе частей первой - третьей настоящей статьи допустимо применение общих начал законодательства (общеправовых принципов).». Предложенные нормы позволят более системно (ступенчато) преодолевать выявляемые судебной и иной правоприменительной практикой и учеными пробелы в трудовом праве с использованием «инструментария» (норм и принципов) как данной отрасли права, так и смежных отраслей права и достижений правовой доктрины. В заключение пятой главы диссертации сформулируем основные выводы: 1. Сравнительный анализ характерных черт современных источников трудового права, проведенный в работе, позволил сформулировать восемь основных тенденций развития данных источников, характерных для многих европейских стран и республик средней Азии, включая государства-члены ЕАЭС. Данные тенденции, обусловленные во многом процессами глобализации, региональной интеграции, должны учитываться государствами при осуществлении трудоправовой политики для постепенного сближения трудового законодательства в целях обеспечения сходных правил регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений на едином рынке труда ЕАЭС. 2. Закрепление в ТК государств - членов ЕАЭС и, возможно, в Модельном ТК отдельной статьи, посвященной механизму разрешения коллизий норм трудового права, позволит единообразно подходить к последовательности применения тех или иных коллизионных правил, которые в настоящее время разобщены и существенно отличаются. 3. При формировании отраслевого механизма преодоления пробелов в трудовом праве допустимо использовать межотраслевую аналогию закона (нормы смежных отраслей права, регулирующих сходные общественные отношения). При этом должен обеспечиваться приоритет отраслевой аналогии закона и права по отношению к межотраслевой аналогии закона и общеправовой аналогии права, основанный на первоочередности применения к трудовым и связанным с ними отношений норм и принципов трудового права. 4. При разработке Модельного ТК в него целесообразно включить отдельные статьи «Коллизионные нормы трудового права» и «Преодоление пробелов в трудовом праве» с учетом редакций предложенных автором (приведены в Приложении Б к диссертации). С.23.