§ 5. Пробелы в праве: понятие и способы реализации права при пробелах в законодательстве

В ряде случаев при выборе правовой нормы обнаруживается так называемый пробел в праве, то есть полное либо частичное от­сутствие юридических норм, необходимых для принятия решения.

Основными способами восполнения пробелов в праве явля­ется издание недостающих правовых норм, то есть совершенст­вование законодательства в процессе правотворчества. Однако законодатель не успевает восполнить пробелы в действующем іаконодательстве.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве. Дейст­вительный пробел имеет место при отсутствии юридической нормы, регулирующей общественное отношение, которое по своему харак­теру является правовым. Мнимый пробел имеет место в тех случаях, когда высказывается мнение, что неправовое по своему характеру общественное отношение должно регулироваться нормой права, например, процесс воспитания. Действительная пробельность под­лежит устранению, мнимая в этом не нуждается.

По причине возникновения пробелы в праве могут быть перво­начальными и последующими.

Первоначальная пробельность возникает из-за недосмотра за­конодателя, последующая пробельность обусловлена появлением новых общественных отношений.

Существуют два пути устранения пробелов в праве: совершен­ствование законодательства в процессе правотворческой деятель­ности и применение так называемой правовой аналогии в про­цессе правоприменительной деятельности.

Практика показывает, что законодатель успешно преодолевает первоначальные пробелы, но не успевает восполнить последующие. Отсюда возникает необходимость устранения пробелов путем применения права по аналогии.

В соответствии со сложившейся практикой в юриспруденции выделяют два вида аналогии: аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона — это принятие решения по конкретному делу на основе правовой нормы, регулирующей сходный случай.

Аналогия права — это принятие решения по делу на основе об­щих принципов права. Аналогия права применяется в тех случаях, когда невозможно подобрать норму права, регулирующую сход­ное правовое отношение.

Решение по аналогии недопустимо, если применение аналогии запрещено законом или закон связывает наступление юридиче­ских последствий с конкретными нормами. Аналогия полностью исключена при разрешении уголовных дел, но вполне применима в гражданском праве.