2.3. Спеціально-юридичні гарантії права громадян на екологічну безпеку в Україні

Спеціально-юридичні гарантії права на екологічну безпеку постають у вигляді системи організаційно-превентивних; регулятивно-стимулюючих; розпорядчо-виконавчих; забезпечувальних та охоронно-відновлювальних заходів [12, c.

Організаційно-превентивні гарантії права громадян на екологічну безпеку. Ця група гарантій поділяється на: обліково-установочні, реєстраційно-ліцензійні, експертно-оціночні та інформаційно-прогностичні гарантії права громадян на екологічну безпеку [12, c. 94-95].

Важливе значення в системі обліково-установочних гарантій права громадян на екологічну безпеку належить класифікації екологічно-небезпечних джерел, об’єктів, зон, територій [12, c. 95]. Її різновидом є класифікація надзвичайних екологічних ситуацій. Вона полягає у віднесенні останніх до того чи іншого рівня з метою забезпечення ефективної взаємодії різних органів управління при їх ліквідації, визначення джерел фінансування ліквідації надзвичайних ситуацій, ведення державної статистики [12, c. 95].

Класифікація надзвичайних ситуацій передбачає три етапи: 1) віднесення небезпечної ситуації до надзвичайної ситуації; 2) визначення виду надзвичайної ситуації; 3) визначення рівня надзвичайної ситуації [324, c. 52]. Зупинимося на аналізі цих етапів докладніше.

На першому етапі здійснюється відмежування надзвичайних ситуацій від інших небезпечних явищ. У зв’язку з цим виникає потреба з’ясувати, що становить собою надзвичайна екологічна ситуація (далі – НЕС)? Чинне законодавство дає визначення надзвичайних ситуацій (далі – НС) та надзвичайних екологічних ситуацій. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 65 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища” “надзвичайна екологічна ситуація - надзвичайна ситуація, за якої на окремій місцевості сталися негативні зміни в навколишньому природному середовищі, що потребують застосування надзвичайних заходів з боку держави”.

Однак ці визначення ще потребують встановлення того, що ж являє собою надзвичайна ситуація? НС визначається в законодавстві як “... порушення нормальних умов життя і діяльності людей на окремій території чи об\'єкті на ній або на водному об\'єкті, спричинене аварією, катастрофою, стихійним лихом або іншою небезпечною подією, в тому числі епідемією, епізоотією, епіфітотією, пожежею, яке призвело (може призвести) до неможливості проживання населення на території чи об\'єкті, ведення там господарської діяльності, загибелі людей та/або значних матеріальних втрат” (пп. 1 ст. 1 Закону України “Про захист населення і територій від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру” від 08.062000 року № 1809-ІІІ [237]; пп. 1 п. 2 Порядку фінансування робіт із запобігання і ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.02.1999 № 140 [559]).

Не зважаючи на наявність багатьох норм, присвячених цьому питанню, поняття “надзвичайна екологічна ситуація” (далі – НЕС), яке застосовано в цих нормах, ще не дозволяє встановити конкретні параметри явища, відповідність яким дозволить констатувати факт виникнення НЕС. Певне явище буде вважатися НС лише у випадку досягнення ним параметрів, які відповідають класифікаційним ознакам надзвичайних ситуацій, закріплених Наказом МНС від 22.04.2003 року № 119 “Про затвердження класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій” [436].

Наявність надзвичайної ситуації констатується шляхом занесення відповідної інформації до Журналу обліку та реєстрації надзвичайних ситуацій оперативно-черговою службою МНС України та ГУ(У) МНС України в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі, у тому числі підпорядкованих їм органів управління у районах (районах міст Києва та Севастополя) та містах обласного (республіканського в АР Крим) підпорядкування (пп. 1 п. 3 Порядку обліку та реєстрації надзвичайних ситуацій, затвердженого Наказом МНС від 27 грудня 2004 року № 254 [438]).

Реєструються надзвичайні ситуації Управлінням прогнозування у розділі 2 Журналу на підставі рішень Експертної комісії МНС України з визначенням рівнів та класів НС відповідно до Державного класифікатора та Порядку класифікації (пп. 2 п. 3 Порядку обліку та реєстрації надзвичайних ситуацій, затвердженого Наказом МНС від 27 грудня 2004 року № 254).

Складністю юридичної природи НЕС обумовлені труднощі з виявленням у досліджуваного явища ознак НС, які передбачені вищезазначеним наказом. Наприклад, відповідно до п. 1.5 Наказу МНС “Про затвердження класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій” до надзвичайних ситуацій відноситься безпосередня загроза викиду небезпечних хімічних речовин. Проте що таке загроза викиду? За яких умов можна констатувати її наявність?

В раніше чинних класифікаційних картах надзвичайних ситуацій [292] це питання вирішувалося шляхом закріплення конкретних ознак загрози як НС. Наприклад, до ознак Аварії на транспорті із викидом (загрозою викиду) біологічно-небезпечних речовин (далі - БНР) Класифікаційною картою за кодом 10108 відносилися наступні ознаки:

1. зміщення вантажу (упаковка, контейнер тощо), порушення кріплення;

2. ушкодження вантажу (упаковка, контейнер тощо), без виходу БНР.

Такий підхід, поряд із негативними рисами, ніс і безперечні позитиви. До останніх можна віднести, насамперед, чіткість у констатації факту виникнення НЕС. Це обумовлює визначеність обов’язку суб’єкта, який зобов’язаний ідентифікувати виникнення цієї надзвичайної ситуації.

Негативною ознакою запропонованого класифікаційними картами підходу є певна обмеженість у сфері дослідження явища на предмет виявлення реальної небезпеки. Наслідком такої обмеженості є створення правових передумов для легального неврахування виникнення небезпеки викиду небезпечних речовин, які не підпадають під наведені вище ознаки.

Наказ МНС “Про затвердження класифікаційних ознак надзвичайних ситуацій” від 22 квітня 2003 року № 119 відмовився від детальної регламентації ознак небезпеки викиду небезпечних речовин. Проте, ним і не запропоновано нічого натомість. Тому в правозастосовчій практиці виникають питання про можливість чи неможливість віднести той чи інший випадок до НС, яка полягає у виникненні загрози.

Чинне законодавство закріплює правила, згідно з якими порушення вимог безпеки означає виникнення небезпеки. Наприклад, відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” “... державні санітарні норми та правила, санітарно-гігієнічні та санітарно-протиепідемічні правила і норми, санітарно-епідеміологічні правила і норми, протиепідемічні правила і норми, гігієнічні та протиепідемічні правила і норми, державні санітарно-епідеміологічні нормативи, санітарні регламенти (далі - санітарні норми) - обов\'язкові для виконання нормативно-правові акти центрального органу виконавчої влади в галузі охорони здоров\'я, що встановлюють медичні вимоги безпеки щодо середовища життєдіяльності та окремих його факторів, недотримання яких створює загрозу здоров\'ю і життю людини та майбутніх поколінь, а також загрозу виникнення і розповсюдження інфекційних хвороб та масових неінфекційних захворювань (отруєнь) серед населення ... .” Отже, порушення санітарних норм означає виникнення небезпеки.

У сфері містобудування ч. 3 ст. 19 Закону України “Про основи містобудування” надає нормам екологічної безпеки значення критеріїв безпеки. Вищевикладене дозволяє розглядати ці правила як критерії для віднесення певних обставин до НС у вигляді небезпеки.

У зв’язку з цим, питання встановлення небезпеки доцільно вирішувати на основі правил поводження з небезпечними речовинами (норм безпеки). Наприклад, якщо в результаті дії чи події порушені ці вимоги, необхідно констатувати факт виникнення небезпеки, а відтак і надзвичайної екологічної ситуації, яка полягає у наявності небезпеки. У випадку ж, коли ці вимоги не перевищені, надзвичайна ситуація відсутня. Наприклад, відповідно до пп. 2 п. 2.1.3 ДСанПіН 2.2.7.029-99 “Гігієнічні вимоги щодо поводження з промисловими відходами та визначення їх класу небезпеки для здоров’я населення”, затверджених Постановою Головного державного санітарного лікаря України від 1 липня 1999 року № 29, “... відходи 1 класу небезпеки зберігають у герметичній тарі (сталеві бочки, контейнери). У міру наповнення, тару з відходами закривають герметично стальною кришкою, при необхідності заварюють електрогазозварюванням.” Якщо в результаті інциденту наявною буде розгерметизація цієї тари чи не здійснено електрогазозварювання у ситуації, коли лише за допомогою його можна запобігти виходу небезпечних речовин, необхідно вважати встановленою небезпеку викиду (виходу) небезпечних відходів.

На наш погляд, запропонований вище підхід щодо визначення НС у вигляді загрози не може повністю вирішити питання визначення загрози, однак дозволяє розширити перелік засобів визначення останньої. Варто зазначити, що проблемний характер носить не лише визначення НС у вигляді загрози, а і визначення загрози виникнення НС.

Складність визначення загрози НС здатна породити низку правових проблем, адже з виникненням загрози НС пов’язуються істотні правові наслідки. До останніх можна віднести: зміну процедури виділення коштів з резервного фонду державного бюджету України (ч. 2 п. 23 Порядку використання коштів резервного фонду бюджету, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2002 року № 415 [547]); можливість державних органів застосовувати певні примусові заходи до підприємств, у разі наявності на цих підприємствах загрози виникнення НС.

Другим етапом класифікації НЕС є визначення виду НС, віднесення її до відповідної групи, класу та підкласу. Це віднесення здійснюється на підставі Державного класифікатора надзвичайних ситуацій ДК 019-2010, затвердженого Наказом Держсспоживтандарту України від 11.10.2010 року № 457 [177]. Пунктом 4 цього класифікатора виділяються наступні різновиди НС: НС техногенного характеру, НС природного характеру; НС соціально-політичного характеру; НС воєнного характеру.

В юридичній літературі пропонувалося виділити НЕС [63, c. 178]. Необхідно констатувати певну об’єктивну складність такого виокремлення, адже практично всі із зазначених у п. 1 Державного класифікатора надзвичайних ситуацій ДК 019-2010 можуть бути дотичні до екологічних наслідків функціонування екологічно-небезпечних об’єктів.

Кожна НС може викликати багато наслідків і потягнути за собою виникнення інших НС або їх загрози. В еколого-правовій доктрині це явище отримало назву поліваріантність та кумулятивність екологічного ризику [749, c. 10-11]. Причому, навіть на перший погляд, абсолютно “неекологічні” НС можуть призвести до виникнення екологічної небезпеки, наприклад, НС за кодом 30100 “Збройні напади, захоплення й утримування важливих об’єктів” або реальна загроза здійснення таких акцій. На перший погляд, ця ситуація не може бути віднесена до екологічних, проте у випадку, коли об’єктом зазначених дій стане екологічно небезпечний об’єкт (наприклад, АЕС, аміакопровід тощо), заперечувати їх певні екологічні наслідки (або їх можливість) немає жодних підстав.

Складність із введенням до зазначеного переліку НС надзвичайних екологічних ситуацій обумовлюється складністю юридичної природи НЕС. Це у свою чергу зумовило існування різних підходів до розуміння суті НЕС. Умовно ці підходи можна розподілити на “вузький” та “широкий”.

За “вузьким” підходом НЕС є лише такі обставини, за яких в результаті тривалого негативного впливу на довкілля його стан набув ознак небезпеки для життя і здоров’я громадян.

НС як результат аварії, катастрофи (вибухи, пожежі, повені та інші “разові” НС), яким притаманний короткочасний, але значний за наслідками вплив, не відносяться до НЕС [763, c. 10; 315, c. 14-15; 566, c. 129]. Автори аналізованого підходу не заперечують можливості виникнення в результаті “разових” НС негативних екологічних наслідків [63, c. 177; 763, c. 10-11; 313, c. 5]. Однак, на їх погляд, “... і походження таких лих, і порядок їх ліквідації настільки відрізняється від екологічних надзвичайних ситуацій та лих, що вимагають інших підходів” [63, c. 177].

Відмінність цих підходів полягає у наступному: для ліквідації НС необхідним є вжиття екстрених заходів. Для ліквідації же зони НЕС вимагається докорінне реформування господарської діяльності на її території, і застосування лише екстрених заходів недостатньо. В зонах НС різко розширюються сфери неекономічних заходів впливу, а в зонах НЕС пріоритет надається економічним стимулам [763, c. 10-11].

НС, які не є екологічними, але тягнуть негативні екологічні наслідки, за цим підходом називаються НС з екологічними наслідками на відміну від НЕС [763, c. 10].

За “широкого” підходу всі НС, які тягнуть чи можуть потягнути за собою екологічні наслідки, відносяться до екологічних [18, c. 116, 120, 121 та інші; 45, c. 8; 211, c. 166-169; 349, c. 619-643].

На наш погляд, закладення в основу правового регулювання екологічно-небезпечної діяльності екологічного ризику спрямоване на забезпечення безпеки громадян від екологічної небезпеки з боку будь-яких об’єктів, природних чи техногенних. Гарантії права громадян на екологічну безпеку значною мірою лежать у площині регулювання техногенної безпеки. Вищесказане не дозволяє виключати попередження і ліквідацію НС з екологічними наслідками з предмету екологічного права і права екологічної безпеки.

При цьому раціональною є думка представників “вузького” підходу про необхідність розмежування НЕС та НС з екологічними наслідками. Попри умовність такого поділу він може послужити підґрунтям для розмежування функцій МНС та Мінекоресурсів при ліквідації наслідків НС з екологічними наслідками та НЕС.

Третій етап класифікації НС передбачає їх віднесення до певного рівня. Від рівня НС залежать особливості фінансування ліквідації її наслідків (п. п. 4 – 6 Порядку фінансування робіт із запобігання та ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків). Рівні та критерії віднесення до цих рівнів НС визначається Порядком класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру за їх рівнями, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.03.2004 року № 368 (далі – Порядок класифікації надзвичайних ситуацій) [549]. Цим Порядком передбачено чотири рівні НС: об’єктовий, місцевий, регіональний і загальнодержавний. Особливої актуальності набуло питання про віднесення тієї чи іншої НС до місцевого чи регіонального рівня. Це обумовлено тим, що у випадку, коли будуть вичерпані джерела фінансування ліквідації НС чи її загрози, передбачені Порядком фінансування робіт із запобігання та ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків, для ліквідації НС регіонального рівня є можливість отримати кошти з резервного фонду державного бюджету (абз. 4 п. 5 Порядку фінансування робіт із запобігання та ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків).

Пунктом 3 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій передбачено 3 критерії для визначення рівня НС: територіальне поширення та обсяги технічних і матеріальних ресурсів, що необхідні для ліквідації наслідків НС; кількість людей, які постраждали або умови життєдіяльності яких було порушено внаслідок НС; розмір збитків, завданих уражальними чинниками джерела НС, що розраховується відповідно до Методики оцінки збитків від наслідків надзвичайних ситуацій техногенного і природного характеру, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2002 р. № 175 [536].

Пункт 3 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій діє у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 297. Зазначений пункт у попередній редакції передбачав в якості критерію для визначення рівня НС «розмір заподіяних (очікуваних) збитків.» В чинній редакції зазначеного порядку, розмір очікуваних збитків вилучено з переліку критеріїв визначення рівня НС.

Застосування цього критерію було пов’язано з низкою проблем, які були обумовлені гіпотетичним, імовірнісним характером очікуваних збитків. Наприклад, активізація зсувних процесів на території Свято-Успенської Києво-Печерської Лаври призвела до руйнації та ймовірності знищення окремих її споруд та будівель, які розташовані у зсувонебезпечній зоні. Як свідчить аналіз експертного висновку [213] щодо цієї НС, вона була віднесена до НС регіонального рівня з огляду на те, що у зону зсувонебезпечної території потрапили безцінні пам’ятки історії та культури України. При цьому, розрахунки суми збитків, які настануть, коли на протизсувні роботи кошти виділені не будуть, у висновку не зазначено. Наведений випадок є порівняно простим, адже зрозуміло, що руйнування декількох будівель, які були побудовані у 17 столітті, перевищить 15 тис. мінімальних розмірів заробітної плати (критерій віднесення НС до регіонального рівня (пп. 3 п. 5 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру за їх рівнями)).

На практиці виникали випадки, де така очевидність відсутня. Наприклад, у березні 2004 року дефекти і пошкодження конструкцій та комунікацій корпусу № 5 Донецької обласної клінічної лікарні, пов’язані з негативним впливом гірничих робіт (осідання земної поверхні), досягли критичних позначок. Склалася загроза його руйнування, внаслідок чого його експлуатація була припинена. У експертному висновку до цієї НС відзначалося, що зазначені вище обставини призвели до порушення нормальних умов життєдіяльності населення області у частині надання спеціалізованої медичної допомоги дітям [214]. У цьому випадку НС була віднесена до місцевого рівня на тій підставі, що збитки від цієї НС становили лише 12,9 тис. мінімальних розмірів заробітних плат.

В останньому випадку в експертному висновку були відсутні відомості щодо очікуваних збитків цієї НС. Хоча їх наявність у сукупності із реальними збитками могли потягнути за собою віднесення цієї НС до регіонального рівня. Це дозволило б отримати кошти на її ремонт з резервного фонду державного бюджету (пп. 3 п. 5 Порядку фінансування робіт із запобігання та ліквідації надзвичайних ситуацій та їх наслідків).

До очікуваних збитків могли б бути віднесеними: витрати, обумовлені невчасним наданням медичної допомоги; витрати, пов’язані із незручностями при її надані чи отриманні; витрати, обумовлені необхідністю звертатися за допомогою у лікарню іншої області; погіршення можливості доступу до медичної допомоги тощо.

Характер наведених чинників, які могли обумовити виникнення очікуваних збитків, свідчить про складність їх виявлення та кількісного обчислення. Ще більші складнощі виникнуть при оцінці у грошах відповідних незручностей. Все це обумовлювало проблеми із їх врахування, які об’єктивно позначаються на рівні гарантування права на екологічну безпеку громадян.

Оскільки розмір очікуваних збитків був чинником, який впливав на виділення коштів з резервного фонду державного бюджету, а визначити його було дуже складно, це створювало певні проблеми у відносинах МНС з контролюючими фінансовими органами. Беручи до уваги ці обставини, очікувані збитки були вилучені з переліку критеріїв класифікації НС. Внаслідок цього критерії віднесення НС набули більшої визначеності.

Безперечно, чіткість критеріїв віднесення НС до того чи іншого рівня є надзвичайно важливою. Остання дозволить протистояти зловживанням і правопорушенням у виділенні коштів з резервного фонду державного бюджету та забезпечить визначеність обов’язків державних службовців, задіяних у процесі класифікації НС. Проте, вилучення очікуваних збитків з переліку критеріїв класифікації НС призвело до втрати механізму врахування можливих наслідків НС. Замість того, щоб вдосконалювати правовий механізм врахування очікуваних збитків, шляхом розробки методики їх визначення, законодавець обрав більш простий шлях – ліквідувати взагалі такий критерій класифікаціїНС. З огляду на це, доводиться констатувати, що у цьому випадку чіткості критеріїв класифікації НС було досягнуто за рахунок втрати механізму врахування майбутньої шкоди. Зазначені обставини не дозволяють оцінити такі зміни, як виважений і всесторонній підхід до вдосконалення чинного законодавства.

Різновидом організаційно-превентивних гарантій права громадян на екологічну безпеку є експертно-оціночні гарантії зазначеного права [12, c. 95; 18, c. 9; 291, c. 76-77; 710, c. 68]. Зупинимося на дослідженні цієї гарантії екологічної безпеки докладніше.

Провідне місце в системі гарантій права громадян на екологічну безпеку належить державній екологічній експертизі. Неналежне її проведення здатне звести нанівець весь практичний вплив на суспільні відносини еколого-правових норм, ускладнити дію еколого-правових охоронних заходів.

Важливе практичне значення екологічної експертизи для реалізації суб’єктивних прав і еколого-правових норм обумовлює актуальність проблематики екологічної експертизи і обумовлює значну до неї увагу в юридичній літературі [7; 10; 208; 286; 476; 477; 756]. Зокрема, Ю.Р. Храмова досліджувала проблеми місця екологічної експертизи в процесі прийняття еколого-значимого рішення [756, c. 11-14], проблеми оскарження висновку державної екологічної експертизи [681, 80-87], процедурні аспекти екологічної експертизи [757, c. 69-108]. І.Ф. Панкратов приділив увагу дослідженню особливостей побудови законів про екологічну експертизу; проблеми громадської екологічної експертизи в своїх роботах досліджувала Е.В. Позняк [499-509]. Всі зазначені автори хоча і торкалися частково проблематики суб’єктів екологічної експертизи, проте дослідження правових суб’єктів державної екологічної експертизи у тому контексті, як воно ставиться в цій роботі, відсутнє у вже наявних роботах.

Найбільш повне дослідження проблеми суб’єктів державної екологічної експертизи отримали в роботах В.І. Андрейцева [9, c. 110-114; 10]. Проте проблеми, дослідженню яких присвячена ця робота, виникли на основі чинного законодавства про екологічну експертизу і практики його застосування, а тому не могли отримати ґрунтовне дослідження в роботах, які були написані до прийняття Закону України “Про екологічну експертизу”.

В юридичній літературі в якості елементів структури екологічної експертизи виділяються: суб’єкти екологічної експертизи; об’єкти екологічної експертизи; зміст екологічної експертизи; предмет екологічної експертизи [12, c. 108].

Невід’ємним елементом державної екологічної експертизи є її суб’єкти. Перелік суб’єктів, які можуть бути учасниками екологічної експертизи, визначений ст. 9 Закону України “Про екологічну експертизу”. Частиною 1 ст. 13 цього закону визначено суб’єктів, уповноважених проводити державну екологічну експертизу.

Практика проведення державних екологічних експертиз знає випадки ускладнення суб’єктного складу на боці уповноваженого проводити державну екологічну експертизу. Це відбувається у випадку, коли еколого-експертний орган Мінекоресурсів доручає певній науковій установі провести еколого-експертну оцінку матеріалів певного об’єкта. Коли ця робота проведена, еколого-експертний орган Мінекоресурсів затверджує цю оцінку як висновок державної екологічної експертизи.

У зв’язку з вищезазначеним виникло питання: чи правомірною є така дія? Важливість цього питання обумовлена положенням п. 1 ст. 45 Закон України “Про екологічну експертизу”, згідно з яким висновки державної екологічної експертизи можуть бути визнані недійсними в судовому порядку в разі порушення вимог законодавства про проведення державної екологічної експертизи.

Точка зору, за якою заперечується правомірність затвердження еколого-експертної оцінки, ґрунтується на наступних доводах. По-перше, ця еколого-експертна оцінка проводиться науковцями відповідних наукових закладів, статусу експертів вони не мають, а отже мають право проводити лише еколого-експертну оцінку, а не екологічну експертизу [606].

Згідно з протилежною точкою зору, науковці, які здійснюють наукову еколого-експертну оцінку, уповноважуються на проведення державної екологічної експертизи в момент затвердження їх еколого-експертної оцінки як висновку державної екологічної експертизи. Саме з цього моменту вони є уповноваженими експертами, а їх висновок є експертним [560].

Чинне законодавство України не містить жорстких вимог щодо статусу експерта екологічної експертизи. Наприклад, відповідно до ст. 27 Закону України “Про екологічну експертизу” “експертом екологічної експертизи може бути спеціаліст, який має вищу освіту, відповідну спеціальність, кваліфікацію і професійні знання, володіє навичками аналізу експертної інформації і методикою еколого-експертної оцінки, а також має практичний досвід у відповідній галузі не менше трьох років.” У цій статті закріплені лише кваліфікаційні вимоги до експерта екологічної експертизи, вимоги ж про необхідність бути призначеним чи отримати посвідчення чи в інший спосіб набути статусу експерта екологічної експертизи відсутні. Це означає, що будь-яка особа, яка відповідає лише кваліфікаційним вимогам, закріпленим у ст. 27 Закону України “Про екологічну експертизу” та здійснює експертну діяльність відповідно до законодавства, може вважатися експертом екологічної експертизи. Оскільки ч. 4 ст. 37 Закону України “Про екологічну експертизу” дозволяє здійснювати останню шляхом: “… залучення на договірних засадах інших спеціалізованих організацій для попереднього експертного розгляду та підготовки відповідних пропозицій.”, то складається враження про правомірність затвердження еколого-експертної оцінки як висновку державної екологічної експертизи.

Попри вищесказане, не слід випускати з поля зору ту обставину, що затвердження еколого-експертного оцінки як висновку державної екологічної експертизи є дією державного органу. Його правовий статус ґрунтується на принципі загальної заборони. Тобто правомірною буде дія державного органу лише тоді, коли її здійснення прямо передбачено законом (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

З метою вирішення поставленого питання звернемося до аналізу правових норм, які могли б тлумачитися як такі, що закріплюють право Мінекоресурсів затверджувати наукову еколого-експертну оцінку як висновок державної екологічної експертизи. Компетенції Мінекоресурсів у сфері здійснення екологічної експертизи присвячена ст. 24 Закону України “Про екологічну експертизу”. Відповідно до п. 5 ст. 24 згаданого закону: “До відання спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань екології та природних ресурсів і його органів на місцях належить: … залучення спеціалістів і науковців до проведення державної екологічної експертизи … .” Залучення спеціалістів і науковців до проведення державної екологічної експертизи ще не означає можливість затвердження їх наукових оцінок в якості висновку екологічної експертизи. Залучення може полягати в участі відповідного науковця в складі експертної комісії, або ж надання відповідей уповноваженому органу на окремі запитання, які стосуються об’єкта державної екологічної експертизи. Такий висновок випливає із системного тлумачення цього положення разом з іншими нормами цього закону.

Положення п. 2 ст. 37 Закону України “Про екологічну експертизу” є прямим продовженням положення п. 5 ст. 24 цього Закону і дозволяє встановити його зміст. Спосіб залучення громадськості шляхом участі відповідного науковця до складу експертної комісії чи надання відповідей знайшов пряме продовження в нормах аналізованого закону, а спосіб їх залучення через затвердження їх наукових оцінок як висновків державної екологічної експертизи такого продовження в цьому Законі не має. Це дає підстави для висновку про неможливість тлумачення п. 5 ст. 24 Закону України “Про екологічну експертизу” таким чином, що вона надає можливість здійснювати таке затвердження, адже спосіб здійснення тієї чи іншої дії державним органом також має бути прямо передбачений законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Ч. 2 ст. 13 Закону України “Про екологічну експертизу” допускає можливість залучення до проведення державної екологічної експертизи інших суб’єктів, ніж це передбачено її ч. 1. Проте їх функція чітко обмежується положенням ч. 4 ст. 37 Закону. Вона зводиться до проведення експертного розгляду і підготовки відповідних пропозицій. Готувати проект чи сам висновок ці суб’єкти не вправі.

Це обґрунтовується тим, що ст. 37 Закону України “Про екологічну експертизу” визначає шляхи діяльності державних органів, не вказуючи там можливості затвердження наукових оцінок як висновків державної екологічної експертизи. А ці дії можна вчиняти лише за умови, коли їх вчинення прямо передбачено законом (ч. 2 ст. 19 Конституції).

Неможливість тлумачення ч. 4 ст. 37 Закону України “Про екологічну експертизу”, згідно з яким дозволяється затверджувати наукову оцінку як висновок державної екологічної експертизи. Це випливає також із того, що цей закон розмежовує поняття “наукова оцінка” та “висновок державної екологічної експертизи”. До змісту висновку державної екологічної експертизи ст. 43 Закону України “Про екологічну експертизу” ставить низку умов (висновки екологічної експертизи повинні складатися з вступної (протокольної), констатуючої (описової) та заключної (оціночно-узагальнюючої) частин (ч. 1 ст. 43 Закону України “Про екологічну експертизу”)), у той час як до наукової еколого-експертної оцінки такі умови не пред’являються.

Сказаним ми не заперечуємо наявності у наукових оцінок таких частин, як це передбачено ч. 1 ст. 43 Закону України “Про екологічну експертизу” для висновків державної екологічної експертизи. В ряді випадків наукові оцінки мають ці розділи [272; 451]. Ми загострюємо увагу лише на тому, що законодавець не ототожнює ці поняття, а досить чітко їх розмежовує. Їх чітке розмежування не дає можливості тлумачити положення ч. 4 ст. 37 Закону України “Про екологічну експертизу” як таку, що дозволяє затверджувати наукові оцінки в якості висновків державної екологічної експертизи. Це також означає, що Мінекоресурсів має право доручити іншим установам лише провести еколого-експертний розгляд та розробити відповідні пропозиції. Підрозділи Мінекоресурсів на основі цих пропозицій повинні скласти висновок державної екологічної експертизи з урахуванням положень ст. 43 Закону України “Про екологічну експертизу”.

Вищевикладене дозволяє стверджувати, що жодним законом України Мінекоресурсів не надано право затверджувати еколого-експертну оцінку наукових установ в якості висновку державної екологічної експертизи.

Незважаючи на формальну незаконність затвердження еколого-експертної оцінки наукових установ як висновку державної екологічної експертизи, така заборона створює додаткові ускладнення для еколого-експертних підрозділів Міекоресурсів і нічого не додає до зміцнення гарантій права на екологічну безпеку громадян. Наприклад, якщо до Міністерства надходить еколого-експертна оцінка і державний орган доходить висновку, що вона повно і вірно відображає стан справ і містить вірний висновок, то якими міркуваннями обумовлюється заборона затвердити його в якості висновку державної екологічної експертизи? Заборона такого затвердження буде означати покладення на експертний підрозділ Мінекоресурсів обов’язку переписувати цю оцінку як висновок державної екологічної експертизи. На наш погляд, такі ускладнення не здатні посилити роль екологічної експертизи як гарантії права громадян на екологічну безпеку.

Недоцільність покладання на Мінекоресурсів додаткових обов’язків, які не призведуть до підвищення ефективності гарантій екологічної безпеки, підтверджується також практикою Європейського суду з прав людини. Цей суд свої рішення приймає на основі принципу, згідно з яким держава має певну свободу розсуду при визначенні заходів, яких необхідно вжити для забезпечення екологічної безпеки, і суд втручається у заходи, які вживаються державою, лише у разі коли вони є недостатніми для забезпечення реалізації і захисту прав громадян (п. 96 Рішення у справі Справа "Геттон та інші проти Сполученого Королівства" від 02.10.2001 [608]; п. 107 Рішення у справі Онер’їльдиз проти Туреччини від 30.11.2004 [609] та інші).

Якщо ж на думку посадових осіб експертного органу наукова оцінка потребує доопрацювання, чи необхідно відібрати додаткові проби чи проробити інші дії, він не позбавлений можливості їх здійснити.

З іншого боку, у разі затвердження наукової оцінки в якості висновку державної екологічної експертизи, попри незаконність такого кроку, зацікавленій громадськості буде надзвичайно складно оскаржити висновок державної екологічної експертизи лише на підставі такого порушення. Пояснюється це тим, що законодавство України ставить у залежність право на звернення до суду за захистом права від порушення суб’єктивного права (ч. 1 ст. 3 ЦПК; ст. 104 КАС)). Затвердження наукової оцінки як висновку державної екологічної експертизи, замість переписування цієї оцінки як висновку державної екологічної експертизи, не може призвести до порушення екологічних прав громадян.

Частина 3 ст. 9 Орхуської конвенції надає право громадськості оскаржувати дії або бездіяльність приватних осіб і громадських органів, котрі порушують положення національного законодавства, що стосується навколишнього середовища. Термін “законодавство, що стосується навколишнього середовища” означає нормативно-правові акти, порушення яких здатне потягнути за собою негативний вплив на довкілля чи виникнення неприпустимого ризику. Якщо порушення обов’язку викласти наукову еколого-експертну оцінку в якості висновку державної екологічної експертизи не здатне потягнути за собою такі наслідки, то законодавство, яке встановлює такий обов’язок, не може вважатися “законодавством, що стосується навколишнього середовища” у розумінні ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції. Отже, оскаржити такі дії представників Мінекоресурсів можливо лише у разі доведення того, що порушення зазначеного обов’язку здатне потягнути за собою негативний вплив на довкілля чи виникнення неприпустимого ризику.

Таким чином, з метою оптимізації діяльності щодо здійснення державної екологічної експертизи п. 4 ст. 37 Закону України “Про екологічну експертизу” необхідно викласти в такій редакції:

“Стаття 37. Шляхи проведення державної екологічної експертизи

Державна екологічна експертиза проводиться шляхом:

…

4) залучення на договірних засадах інших спеціалізованих організацій для попереднього експертного розгляду та підготовки відповідних пропозицій, а також затвердження їх наукових еколого-експертних оцінок в якості висновку державної екологічної експертизи.”

Різновидом організаційно-превентивних гарантій реалізації права громадян на екологічну безпеку є здійснення екологічного аудиту. Однією з найголовніших особливостей правового регулювання екологічного аудиту в законодавстві ЄС є тісний його зв’язок з екологічним менеджментом. Частиною 1 ст. 1 Регламенту Європейського парламенту та Ради щодо вільної участі організацій ЄС в системі екологічного менеджменту та екологічного аудиту від 19.03.2001 № 761/2001 [588] (далі – Регламенту № 761/2001) система екологічного менеджменту та екологічного аудиту позначається абревіатурою “EMAS” і в подальшому правове регулювання здійснюється лише щодо всієї системи EMAS.

Система екологічного аудиту ЄС передбачає запровадження на підприємстві системи екологічного управління чи систем управління якістю. Ці системи полягають у такій організації діяльності підрозділів підприємства, яка передбачає постійне підвищення екологічних властивостей підприємства. Екологічний аудит спрямований на перевірку того, наскільки ефективно ця система виконує свої функції. Він також може передбачати надання порад щодо вдосконалення системи екологічного управління.

Чинне законодавство України передбачає дещо іншу систему. Об’єктами екологічного аудиту в Україні визнаються поряд з системами екологічного управління також підприємства, установи та організації, їх філії та представництва чи об\'єднання, окремі виробництва, інші господарські об\'єкти; інші об\'єкти, передбачені законом. Реалізувати схему екологічного аудиту, передбачену Регламентом № 761/2001, чинне законодавство України дозволяє. Системи екологічного управління закріплені в якості об’єктів екологічного аудиту. Разом з тим, наявна в Україні система екологічного аудиту, крім перевірки системи екологічного управління, дозволяє підприємствам на їх розсуд та за їх рахунок отримувати також інші відомості про екологічні характеристики підприємства. Добровільний характер отримання такої інформації свідчить про відсутність неузгодженостей з положеннями Регламенту № 761/2001.

На наш погляд, у цьому питанні положення національного законодавства України, хоч і по-іншому врегульовують здійснення екологічного аудиту ніж Регламент № 761/2001, однак законодавству ЄС відповідає в силу положення ст. 176 Консолідованого договору про заснування Європейського Союзу [319] (далі – Договір про заснування ЄС), згідно з яким, захисні заходи, прийняті відповідно до ст. 175 цього договору не перешкоджають державам-членам у підтриманні та впровадженні більш суворих заходів.

Ознакою, якою відрізняється правове регулювання екологічного аудиту ЄС та України, є наявність чи відсутність обов’язкового екологічного аудиту. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Регламенту № 761/2001 система екологічного менеджменту та екологічного аудиту Співтовариства передбачає вільну участь організацій в ній. Натомість ч. 1 ст. 12 Закону України “Про екологічний аудит” передбачено дві форми екологічного аудиту: обов’язковий та добровільний аудит.

Аналіз практики Суду ЄС свідчить про те, що більш суворими заходами визнаються:

встановлення державною вужчого переліку тварин, відстріл яких дозволяється (п. 45 Рішення Суду ЄС від 23.10.2001 справа № C-510/99) [634];

встановлення більш жорстких нормативів викидів парникових газів (п. 40 Рішення Суду ЄС від 28.10.2008 року справа № T‑208/07) [635].

У пункті 29 огляду генерального адвоката Суду ЄС від 01.10.2009 у справі комісії Європейських Співтовариств проти Королівства Швеція [461] було зазначено наступне: “Розподіл компетенції, відповідно до Договору (про заснування ЄС – вставка наша – Т.Т.) базується на тому, що ні держава-член, ні Співтовариство не можуть блокувати застосування інших форм досягнення високого рівня захисту довкілля”. Нормативно-правовою основою для такого висновку послужили положення ст. ст. 174 – 176 Договору про заснування ЄС.

Отже, право держави-члена встановлювати більш суворі заходи охорони довкілля означає і можливість встановлювати інші правила ніж ті, які передбачені законодавством ЄС, однак лише за умови, коли останні передбачатимуть ефективніші механізми охорони довкілля, ніж це передбачено актами ЄС. Ефективність у даному випадку означає зменшення навантаження на довкілля (зменшення викидів; скидів; звуження переліку тварин, яких дозволено відстрілювати, тощо.)

Найбільш поширеними у законотворчій практиці є два різновиди обов’язкового екологічного аудиту. В межах першого з них замовником обов’язкового екологічного аудиту виступають заінтересовані органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування. Така модель обов’язкового екологічного аудиту закріплена ч. 3 ст. 12 Закону України “Про екологічний аудит”, в деяких законопроектах щодо внесення змін до цього закону [575], в ст. 14 проекту Закону України “Про екологічний аудит” № 1092 від 23.05.2002, [576] а також ч.3 ст. 218 проекту Екологічного кодексу [574]. Знаходить підтримку такий підхід і в деяких літературних джерелах [768, c. 59].

Така модель екологічного аудиту є іншою, аніж це передбачено ч. 1 ст. 1 Регламенту № 761/2001, адже останній не передбачає обов’язкового екологічного аудиту. Існування аналізованої моделі обов’язкового екологічно аудиту не суперечило б законодавству ЄС за умови, коли б ця модель передбачала більш суворі заходи в сфері охорони довкілля (ст. 176 Договору про застування ЄС).

Існує думка про те, що обов\'язковий екологічний аудит не становить ефективної гарантії екологічної безпкки та, як наслідок, не відіграє фунцію гарантії реалізації права на екологічну безпеку. Звернемося до аналіу цієї думки на прикладі обов’язкового екологічно аудиту у процесі проведення приватизації державних підприємств. Відповідно до абз. 9 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна» від 04.03.1992 № 2163-ХІІ [258] до договороу купівлі-продажу державного майна, з-поміж інших обов’язків, повинні бути включеними обов’язки сторін щодо «виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища». Висновки екологічного аудиту можуть містити вказівку на необхідність вжиття заходів, які вимагаються чинним законодавством. Поряд з цим, зазначений висновок може містити рекомендації вжити заходів, які не вимагаються чинним законодавством, однак є необхідними для забезпечення реалізації права на екологічну безпку, зокрема, спостереження за станом підземних вод, грунтів; запровадження зворотньої системи водопостачання для миття автотранспорту тощо.

Висновок екологічного аудиту складає основу для формулювання умов договору стосовно охорони навколишнього природного середовища та забезпечення екологічної безпеки або формулювання умов участі в конкурсі. Наявність висновку екологічного адудиту дозволить державному органу сформулювати як ті умови, які прямо передбачені законодавством, так і ті, які законодавством не передбачені, однак є необхідними для забезпечення екологічної безпеки людини.

До сказаного варто також додати, що в судовій практиці є випадки, коли суб’єкти господарювання оскаржували можливість встановлювати такі додаткові умови для участі у конкурсі. Наприклад, у справі за позовом ТОВ спільного українсько-польського підприємства «Ай.Ті.Джі-Інвест» до Фонду деравного майна України, позивач стверджував, що «встановлення додаткових умов участі в конкурсі є безумовним перевищенням компетенції, наданої відповідачу, оскільки призводить до безпідставного звуження кола покупців, встановленого ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного майна», та робить можливим участь у конкурсі виключно промислового інвестора». В Постанові Господарського суду міста Києва від 07.06.2007 [530] Господарський суд визнав ці твердження необгрунтованими і відмовив у задоволенні позову. Підставою для такого рішенння послужила та обставина, що «законодавець, встановивши в ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного майна» перелік осіб, які можуть бути покупцями об\'єктів приватизації, в той самий час надав право органам приватизації та конкурсним комісіям формувати умови приватизації того чи іншого об\'єкту ... . Таким чином, законодавець, допускаючи встановлення тих чи інших умов конкурсу, тим самим допускає певні обмеження участі у цьому конкурсі, оскільки, незалежно від того, які умови будуть встановлені, певна частина осіб, визначених ст. 8 Закону України «Про приватизацію державного майна», не зможе їм відповідати».

Таким чином, висновок екологічного аудиту послужить підставою для додаткових вимог щодо забезпечення екологічної безпеки, а отже відіграє роль гарантії права на екологічну безпеку. У зв’язку з цим, є пісдтави погодитися з думкою про необхідність збереження обов’язкового екологічного аудиту [391, c. c. 115-121; 671].

В судовій практиці є також низка інших питань, пов’язаних зі здійсненням обов’язкового екологічного аудиту як гарантії реалізації права на екологічну безпеку. Обов\'язковий екологічний аудит здійснюється щодо об\'єктів або видів діяльності, які становлять підвищену екологічну небезпеку, відповідно до переліку, що затверджується Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про екологічний аудит» від 24.06.2004 № 1862 [228]). Проте, зазначеного переліку, який було б затверджено спеціально для цілей ч. 3 ст. 12 Закону України «Про екологічний аудит», на сьогодні немає. В ряді випадків це послужило підставою для твердження про неможливість проведення обов’язкового екологічного аудиту до моменту затвердження такого переліку. На практиці мали місце спроби використати для цілей проведення обов’язкового екологічного аудиту Перелік видів діяльності та об’єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвержений постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1995 № 554 (далі – Перелік 554) [557]. Цей перелік було прийнято на розвиток положення ч. 3 ст. 13 Закону України «Про екологічну експертизу», згідно з якою для видів діяльності та об’єктів, що становлять підвиещну екологічну небезпеку, проведення еколоічної експертизи є обов’язковим. З метою визначення, які види діяльності та об’єкти вважаються такими, що становлять підвищену екологічну небезпеку, і було затвердження Перелік 554.

У зазначеній вище постанові Господарського суду міста Києва від 07.06.2007 [530] з приводу можливості затовування Переліку 554 для визначення об’єктів та видів діляьності для яких проводення екологічного аудиту є обов’язковим, зазначено наступне «перелік об\'єктів та видів діяльності, які вимагають проведення екологічного аудиту на даний час Кабінетом Міністрів України не затверджений. Так само чинне законодавство не містить посилання на можливість застосування для проведення екологічного аудиту Переліку об\'єктів та видів діяльності, які вимагають проведення екологічної експертизи». На підставі вищевикладеного суд погодився з думкою про неможливість проведення обов’язкового екологічного аудиту до моменту затвердження окремого переліку видів діяльності та об’єктів, стосовно яких проведення екологічного аудиту є обов’язковим.

В судовій практиці зустрічаються також і рішення з протилежним змістом. Зокрема, відсутність спеціального переліку видів діяльності та об’єктів, для яких здійснення екологічного аудиту є обов’язковим, не стала перешкодою для твердження Київського апеляційного господарського суду про необхідність проведення обов’язкового екологічного аудиту у випадках, передбачених ч. 3 ст. 12 Закону України «Про екологічний аудит».

На наш погляд, не можна припустити, щоб законодавець, відносячи до відання Кабінету Міністрів України затвердження переліку видів діяльності та об’єктів, які становлять підвищену екологічну небезпеку, мав на меті скасувати обов’яковий екологічний аудит.

З іншого боку, ні в рішеннях суду, ні в юридичній літературі не було сказано чим же відрізняються види діяльності та об’єкти, які становлять підвищену екологічну небезпеку, визначені для цілей проведення обов’язкової деравної екологічної експертизи, від об’єктів та видів діяльності, які становлять підвищену екологічну небезпеку, затверджених для цілей проведення обов’язкового екологічного аудиту?

Додатковим аргументом можливості застосування Переліку 554 для цілей проведення обов’язкового екологічного аудиту, може слугувати положення ч. 7 ст. 9 КАС, згідно з яким у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону).

Отже, обов’язковий екологічний аудит може слугвати гарантією реалізації права на екологічну безпеку, за умов чинного законодавства, що, звичайно, не виключає необхідності його вдосконалення.

Регулятивно-стимулюючі гарантії права на екологічну безпеку. Різновидом регулятивно-стимулюючих заходів у механізмі правового забезпечення екологічної безпеки є нормативно-правові гарантії. Різновидом регулятивно-стимулюючих гарантій прав громадян на екологічну безпеку є нормативно-обмежувальні гарантії [12, c. 95; 18, c. 9; 291, c. 76-77]. Вони передбачають нормування екологічно-небезпечної діяльності, регламентування екологічно-небезпечних об’єктів, надання дозволів на здійснення екологічно небезпечної діяльності. Зупинимося докладніше на дослідженні стандартизації як гарантії права громадян на екологічну безпеку.

До набуття чинності Закону України “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності” від 1 грудня 2005 року № 3164-IV [262] стандарти визнавалися обов’язковими до виконання документами. Обов’язковість стандартів, яка поєднувалася з вилученням їх з механізму реєстрації та оприлюднення нормативно-правових актів, призводила до порушення права громадян знати свої права і обов’язки (ч. 1 ст. 57 Конституції України). Про це справедливо було сказано в юридичній літературі [415, c. 245-249].

З набуттям чинності Законом України “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності” істотно змінено правила застосування стандартів. Підпунктом 2 п. 2 Розділу VII «Прикінцеві положення» цього закону було внесено зміни до абзацу 9 ст. 1 Закону України “Про стандартизацію” від 17.05.2001 № 2408-ХІІ [263], в результаті чого стандарт було визначено як документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваженим органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового використання правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов\'язковим.

Зазначені положення є результатом спроб узгодження законодавство України з положеннями міжнародного права, обов’язкового до виконання на території України. Ці вимоги випливають з положення Угоди про заснування Світової організації торгівлі від 15.04.1994 [716] (Україна вступила до цієї угоди протоколом про вступ України до Світової організації торгівлі, підписаний у м. Женеві 5 лютого 2008 року, ратифікований Законом України від 10.04.2008 № 250-VI [260]). Відповідно до ч. 2 ст. ІІ Угоди про заснування Світової організації торгівлі «Угоди та пов\'язані з ними правові документи, які охоплено в додатках 1, 2 й 3 ... , є невід\'ємними частинами цієї Угоди та обов\'язковими для всіх членів.» Однією з таких угод є Угода про технічні бар’єри в торгівлі від 15.04.1994 [717]. Відповідно до п. 1.2 ст. 1 цієї угоди «для цілей цієї Угоди застосовується значення термінів, які наведено у Додатку 1.» Пунктом 2 Додатку 1 до Угоди про усунення технічних бар’єрів в торгівлі стандарт визначено як «документ, який затверджено визнаним органом і який визначає призначені для загального і багатократного використання правила, інструкції або характеристики товарів чи пов\'язаних з ними виробничих процесів або способів виробництва, дотримання яких є необов\'язковим». Для порівняння наведемо визначення технічного регламенту, яке міститься у пункті 1 Додатку 1 до цієї ж угоди. Технічний регламент визначається як «документ, у якому визначено характеристики товару або пов\'язані з ними виробничі процеси чи способи виробництва, включаючи чинні адміністративні положення, дотримання яких є обов\'язковим». Окрім того, положення ст. 2 Угоди про технічні бар’єри в торгівлі свідчить про те, що технічні регламенти мають право видавати центральні урядові органи чи місцеві урядові органи, під якими мається на увазі уряд штату, провінції, землі, кантону, муніципалітет тощо.

Натомість, згідно зі ст. 4 Угоди про усунення технічних бар’єрів в торгівлі, центральний урядовий орган стандартизації має право приймати лише стандарти. Під центральним урядовим органом мається на увазі крім центрального уряду також його міністерства та відомства або будь-який орган, який підпорядковується центральному уряду щодо діяльності, про яку йдеться (п. 6 Додатку 1 до Конвенції про усунення технічних бар’єрів в торгівлі).

Таким чином, з положень ч. 2 ст. ІІ Угоди про заснування Світової організації торгівлі; п. 1.2 ст. 1; ст. 2; ст. 4; пунктів 1 та 2 Додатку 1 до Угоди про усунення технічних бар’єрів в торгівлі, обов’язкові до виконання документ, в якому визначено характеристики товару або пов\'язані з ними виробничі процеси чи способи виробництва, включаючи чинні адміністративні положення має право встановлювати лише центральний уряд країни.

У зв’язку з вищезазначеними змінами виникає потреба проаналізувати їх з точки зору доцільності. Переважаючою є думка, згідно з якою стандарт є відомчим нормативно-правовим актом [413, c. 42; 415, c. 248; 467, c. 31-32]. Нормативно-правовими актами визнають письмові документи, що їх прийняли компетентні суб’єкти, в яких організується зміст правових норм, виражаються правила поведінки, ззовні забезпечується їх введення у дію [466, c. 124]. Під нормами права розуміють загальнообов\'язкові, формально визначені правила поведінки, які встановлюються і охороняються державою [466, c. 78].

На наш погляд, юридична природа стандарту не дозволяє звести його значення до звичайного загальнообов\'язкового нормативно-правового акту. Протилежна позиція не враховує особливе місце стандартів в механізмі правового регулювання, що дозволяє стандартам виконувати завдання, виконання яких неможливе за допомогою звичайного, загальнообов’язкового нормативно-правового акту. Для ілюстрації сказаного приведемо наступний приклад. Державним стандартом ДСТУ ISO 14001:2006 Системи екологічного керування. Вимоги та настанови щодо застосування, затвердженим наказом Держспоживстандарту від 13.03.2006 року № 71 [199], установлено вимоги до системи екологічного керування, з метою дати організаціям змогу сформулювати і реалізувати політику та встановити і досягти цілей, які враховують правові вимоги та інформацію про суттєві екологічні аспекти.

Застосувати цю систему до всіх підприємств на території України неможливо у зв’язку з неспроможністю значної їх частини фінансово забезпечити заходи щодо її впровадження. При цьому держава зацікавлена у якнайширшому впровадженні цієї системи. Це пояснюється тим, що її наявність, поряд із підвищенням конкурентоспроможності вітчизняної продукції, дозволить підвищити рівень екологічності підприємства (в тому числі і підвищити рівень екологічної безпеки).

З іншого боку, досить престижним є декларування наявності цієї системи на відповідному підприємстві. Таким чином, для того, аби декларувати її наявність, підприємство повинно дотримати вимог, передбачених зазначеним вище стандартом. При невідповідності вимогам даного стандарту, підприємство вважається таким, що не має системи екологічного керування. Це може бути підставою для встановлення порушення умов договору, в якому було закріплено обов’язок при виготовленні продукції запровадити систему екологічного керування.

Таким чином, стандарт, не будучи обов’язковим документом, сприяє впровадженню прогресивних систем забезпечення екологічної безпеки. Виконання таких функцій було б неможливим, якби стандарт був обов’язковим нормативно-правовим актом.

Роль стандарту у механізмі правового регулювання полягає у встановленні ознак процедури, об’єкту чи іншого явища, а не в здійсненні прямого регулювання суспільними відносинами. Умовно обов’язкового характеру положення стандарту набувають у разі визначення параметрів продукції, яка була предметом договору, або ж при встановленні факту впровадження чи не впровадження на підприємстві систем екологічного керування та в інших випадках, де виникає потреба встановити ознаки, технічні параметри, поняття тощо. При цьому суб’єкти можуть і не виконувати їх вимоги, наприклад, можуть впровадити на підприємстві іншу систему управління, яка не відповідає вимогам ДСТУ ISO 14001:2006 «Системи екологічного керування. Вимоги та настанови щодо застосування», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 13.03.2006 № 71 [199]. Такі дії підприємства будуть правомірними, проте це буде означати, що на підприємстві запроваджена не система управління якістю, а інша система управління.

Вищевикладене не дає підстав підтримати точку зору про тотожність стандарту іншим відомчим нормативно-правовим актам. Однак, дуже умовно, можна вести мову про часткову і дуже звужену обов’язковість стандарту.

До сказаного також слід додати те, що втрата стандартом значення обов’язкового до виконання нормативно-правового акту дозволило вирішити декілька завдань. По-перше, статтею 4 Закону України “Про стандартизацію” в якості об’єктів стандартизації визначалися “… продукція, процеси та послуги, зокрема матеріали, складники, обладнання, системи, їх сумісність, правила, процедури, функції, методи чи діяльність, персонал і органи, а також вимоги до термінології, позначення, фасування, пакування, маркування, етикетування”. Такий підхід призводить до невичерпності сфери стандартизації і невиправдано розширює повноваження Держспоживстандарту у частині можливості видавати нормативно-правові акти практично з будь-якого питання (за винятком питань, передбачених ч. 2 ст. 2 Закону України “Про стандартизацію”), про що вже зазначалося в юридичній літературі [310, c. 80].

По-друге, надання стандарту ролі обов’язкового до виконання нормативно-правового акту створило проблеми із їх оприлюдненням та порушенням права громадян на знання своїх прав і обов’язків (ст. 57 Конституції України) [докладніше див.: 415, с. 245-249].

Іноді обов’язковий характер стандартів обґрунтовується з посиланням на положення п. 4 Розділу VII Закону України “Про стандартизацію”, згідно з яким «Вимоги державних та інших стандартів, обов\'язкові до виконання, є чинними до прийняття відповідних технічних регламентів та інших нормативно-правових актів, які регулюють ці питання». Крім того, обов’язковість стандартів, прийнятих до набрання чинності Закону України “Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності”, обґрунтовується відсутністю зворотної дії останнього.

Однак, при вірності всіх цих положень, необхідно мати на увазі тимчасовий характер надання стандартам обов’язкової юридичної сили. Стандарти, згідно з цими положеннями, будуть мати обов’язкову силу до заміни їх технічними регламентами. Таким чином, тимчасове збереження за стандартами обов’язкової юридичної сили є лише прийомом, який забезпечить перехід держави до іншої системи прийняття технічних вимог і не свідчить про обов’язковість як необхідну ознаку юридичної природи стандарту.

До регулятивно-стимулюючих гарантій права на екологічну безпеку можна віднести встановлення лімітування еклогічно-небезпечної діяльності [12, c. 96]. Одним із таких заходів є встановлення лімітів на розміщення відходів. За допомогою цього заходу уповноважений орган дозволяє суб’єктам господарювання на території області утворити таку кількість відходів, для якої наявні організаційні та інші заходи їх безпечної утилізації або захоронення. Перевищення цих лімітів може створити ситуацію, за якої будуть порушені вимоги екологічної безпеки.

Стаття 31 Закону України “Про відходи” від 05.03.1998 № 187/98-ВР [225] містить лише загальні положення щодо лімітів на розміщення відходів, відносячи їх до системи заходів із запобігання або зменшення обсягів утворення відходів. Докладніше порядок затвердження лімітів встановлено у Порядку розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення та розміщення відходів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.1998 № 1218 [542] (далі – Порядок № 1218).

Пунктом 12 Порядку № 1218 власники відходів, які здійснюють лише їх розміщення, до 1 квітня, а власники відходів, які утворюють та розміщують їх на своїй території, до 1 червня поточного року зобов’язуються подати до органів Мінекоресурсів на місцях заяви на одержання дозволу на розміщення відходів у наступному. Органи Мінекоресурсів на місцях розглядають заяви і до 1 липня видають дозволи на розміщення відходів або надсилають власникам відходів повідомлення з викладенням причин відмови у видачі дозволів, встановлюючи термін повторного подання необхідних документів (п. 13 Порядку № 1218). На підставі одержаних дозволів власники відходів готують скориговані проекти лімітів на утворення та розміщення відходів і до 1 вересня поточного року подають їх на погодження органам Мінекоресурсів на місцях, які протягом двох тижнів їх затверджують. Але практика застосування цього порядку виявила низку його недоліків, зокрема, ним не враховано можливості утворення відходів після 1 вересня, а також випадку, коли підприємство утворилося лише після 1 вересня і здійснює розміщення відходів. Якщо тлумачити положення п. п. 10 – 14 Порядку № 1214 буквально, то можна дійти висновку, що підприємство, у якого утворилися відходи після 1 вересня або ж яке було зареєстроване лише після цієї дати, не має права звернутися до відповідного державного органу із заявою для отримання дозволу та ліміту на розміщення відходів. Це не залишає суб’єкту господарювання іншої можливості, крім зберігання відходів без дозволів на їх розміщення та відповідних лімітів, тобто незаконно (ч. 2 ст. 55 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”).

У зв’язку з вищевикладеним, як у державних органів, так і у суб’єктів господарювання, діяльність яких пов’язана з розміщенням відходів, виникло питання про те, чи можна після 1 червня подавати заяви для отримання дозволів на розміщення відходів та видачу відповідних лімітів, а державним органам приймати їх, розглядати і приймати відповідне рішення.

В юридичній літературі є значна частина праць, присвячених проблемі поводження з відходами. Серед них, зокрема, її правові питання розглядалися в роботах проф. Балюк Г.І. [52, c. 28-31]. Думку про необхідність встановлення залежності розмірів лімітів на розміщення відходів від екологічної ситуації у відповідному регіоні висловила також Н.О. Максіменцева [386, c. 112]. Низка аспектів поводження з відходами знайшли висвітлення в роботах З.С. Бройде [91].

Серед праць закордонних вчених, багато цінних положень щодо поняття відходів, надання дозволів на утворення відходів містять роботи німецької дослідниці Любе-Вольф Г. [204, c. 697 – 702; 705 – 707]. Окремих питань лімітування відходів торкнувся у своїй роботі Рябов А.А. [651]. Дослідженню правової природи лімітів як елементів адміністративного механізму поводження з відходами присвятили свої дисертаційні дослідження Петрова Т.В. [484, c. 43] та Трофімець С.С. [714, c. 23-24].

Незважаючи на велику наукову цінність положень, висловлених зазначеними авторами, питання про можливість надання лімітів на розміщення відходів, а також проблема, поставлена вище, на знайшла свого вирішення в цих роботах. З огляду на це, це дослідження покликане заповнити цю прогалину і запропонувати вирішення зазначеного питання.

Аналіз положень Закону України “Про відходи” та Порядку № 1218 (свідчить про відсутність у них положень, які б безпосередньо регламентували порядок отримання дозволу підприємством, яке було зареєстровано після 1 вересня. За таких умов утворюється досить складна ситуація. З одного боку, в силу абзацу 5 ч. 4 ст. 4 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05.04.2007 № 877-V [250] вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності підприємства повинен бути закріплений законом. Оскільки жодним законом не встановлено обмежень для підприємств, які зареєстровані після 1 вересня, немає, тому діяльність підприємства на цій підставі обмеженою чи припиненою бути не може.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 41 Конституції України: «Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом». Аналогічне положення відтворене і в ч. 2 ст. 5 ГК. Таким чином, у випадку тлумачення п. 12 Порядку № 1218 у спосіб, за якого забороняється протягом майже одного року підприємницька діяльність, пов’язана з розміщенням відходів, тих суб’єктів господарювання, які були зареєстровані після 1 квітня (у разі якщо суб’єкт здійснює лише розміщення) або після 1 червня (у випадку, якщо суб’єкт господарювання утворює та розміщує їх на своїй території), то виникне ситуація за якої Порядок № 1218 встановлює часові обмеження здійснення підприємницької діяльності.

Таке тлумачення явно не узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 41 Конституції України та ч. 2 ст. 5 ГК, і як наслідок застосованим бути не може.

Таким чином, наведені вище положення чинного законодавства дають підстави тлумачити положення Порядку № 1218 лише таким чином, за якого дозволяється видавати дозволи у зазначеній вище ситуації.

При тлумаченні положень Порядку № 1218 у зазначеному вище контексті необхідно враховувати також принципи обґрунтованості (рішення має прийматися з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії)) та пропорційності (рішення повинно прийматися з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)) (пункти 3 та 8 ст. 2 КАС).

Прийняттям рішення про відмову у розгляді заяви на отримання дозволу на розміщення відходів та затвердження відповідного ліміту на розміщення відходів, буде створено ситуацію за якої підприємство змушене буде або припинити діяльність і понести збитки, або ж здійснювати розміщення відходів не контрольовано без дозволів та лімітів. В силу принципу обґрунтованості та пропорційності (п. п. 3 та 8 ст. КАС) правомірність рішення яке дозволить уникнути наведених вище негативних наслідків, не може бути поставлене під сумнів тим, що воно прийнято за відсутності чіткої процедури його прийняття у Порядку № 1218.

Принципами обґрунтованості та пропорційності також необхідно послуговуватися і для визначення інших елементів порядку отримання таких дозволів (наприклад, строків, у які суб’єкт господарювання повинен звернутися до державного органу для затвердження ліміту та надання дозволу).

Слід також звернути увагу на той факт, що чинним законодавством передбачено в ряді випадків можливість видачі дозволів, заяви щодо отримання яких подані поза межами строків, передбачених п. п. 10 – 14 Порядку термінів (2 п. 18 Порядку № 1218), що вказує на те, що навіть буквальне тлумачення положень зазначеного Порядку не виключає принципової можливості затвердження ліміту на розміщення відходів та надання відповідного дозволу після встановленої у п. 12 Порядку № 1218 дати.

Вищевикладене вказує на необхідність внесення змін до Порядку № 1218, якими, на наш погляд, доцільно передбачити порядок надання дозволу, у разі коли з об’єктивних причин на суб’єктів господарювання не може бути поширено загальний порядок надання дозволів та затвердження лімітів, закріплений Порядком № 1218. Такі зміни будуть слугувати вдосконаленню надання дозволів та лімітів на розміщення відходів як гарантії права громадян на екологічну безпеку.

Різновидом регулятивно-стимулюючих гарантій є надання дозволів на здійснення екологічно небезпечної діяльності [12, c. 96]. Одним із таких дозволів є дозвіл на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі продуктів біотехнології та інших біологічних агентів. Порядок отримання цього дозволу затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.1995 № 440 [550] (далі – Порядок 440). Метою дозволу на поводження з небезпечними хімічними речовинами повинно було б бути: 1) забезпечення перевірки вимог екологічної безпеки у процесі поводження з цією речовиною; 2) стимулювання до зменшення використання цієї речовини до економічно досяжних меж.

Нормою, яка спрямована на забезпечення першої з наведених вимог, є положення п. 5 Порядку 440, згідно з яким, «дозвіл видається на підставі позитивного висновку експертизи, що проводиться Мінекоресцрсів, МОЗ, Держнаглядохоронпраці, Мінтрансом та МВС стосовно наявності умов, які гарантують безпеку для здоров\'я населення та навколишнього природного середовища. Фінансування витрат, пов\'язаних з експертизою (дослідженням), провадиться за рахунок замовника». В правозастосовчій практиці виникає питання про те, чи тотожний позитивний висновок експертизи, наведений у п. 5 Порядку 440, висновку державної екологічної експертизи, чи у п. 5 зазначеного Порядку мається на увазі якийсь інший висновок. На наш погляд, висновок державної екологічної експертизи, по-перше, є обов’язковим для суб’єктів, які належать до сфери хімічної промисловості (ч. 3 ст. 13 Закону України «Про екологічну експертизу» та п. 6 Переліку видів діяльності та об’єктів, що становлять підвищену екологічну небезпеку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.07.1995 № 554); по-друге, - єдиним засобом, за допомогою якого є можливість перевірити умови здійснення екологічно-небезпечної діяльності. Такий статус висновку державної екологічної експертизи пояснюється тим, що Мінекоресурсів не має ні достатньо спеціалістів, ні засобів для того, аби кваліфіковано перевірити технологію та інші умови здійснення екологічної небезпечної діяльності, пов’язаної з використанням небезпечних хімічних речовин.

Екологічна експертиза є засобом, який може дозволити подолати це проблемне питання. Ця експертиза може проводитися, поряд з іншими способами, також із залучення на договірних засадах інших спеціалізованих організацій для попереднього експертного розгляду та підготовки відповідних пропозицій (п. 4 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про екологічну експертизу»). Згідно з цим положенням, замовник замовляє певній науковій чи іншій компетентній організації складання наукової еколого-експертної оцінки. Остання подається разом з іншими документами до Мінекоресурсів. У випадку, коли цей орган згоден з висновками наукової еколого-експертної оцінки, він затверджує її як висновок державної екологічної експертизи.

Стосовно стимулювання зменшення використання небезпечних хімічних речовин, то необхідно зазначити, що ні Порядок 440, ні будь-який інший нормативно-правий акт не містить дієвого механізму стимулювання суб’єктів господарювання до якнайменшого використання небезпечних хімічних речовин. Це свідчить про невиконання діючим дозволом на використання зазначених хімічних речовин функцій як гарантії реалізації права на екологічну безпеку громадян.

Розпорядчо-виконавчі гарантії реалізації права на екологічну безпеку. Ці заходи визначаються як цілеспрямована діяльність спеціально уповноважених органів щодо реалізації заходів та функцій у сфері забезпечення екологічної безпеки [12, c. 97; 291, c. 78].

Ефективність діяльності спеціально уповноважених органів держави як гарантії права на екологічну безпеку значною мірою визначається структурою цих органів. Її недоліки здатні суттєво вплинути на ефективність гарантій реалізації права на екологічну безпеку.

Складним питання організації взаємодії між різними державними органами є чітке розмежування їх повноважень. Указом Президента України від 09.12.2010 року № 1085/2010 [733] було утворено Міністерство екології та природних ресурсів України (далі – Мінекоресурсів), яке собою замінило Міністерство охорони навколишнього природного середовища України. Указом Президента України від 24.12.2010 року № 1199 [718] було затверджено Типове положення про міністерство України та Типове положення про центральний орган виконавчої влади України, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через відповідного члена Кабінету Міністрів України.

Зазначені зміни в системі центральних органів виконавчої влади дали початок процесу розробки положення про Мінекоресурсів. Прагнучи забезпечити чіткість розмежування повноважень цього органу та інших органів виконавчої влади, автори відповідної реформи намагаються викласти у положенні про Мінекоресурсів вичерпний перелік його повноважень.

Варто зазначити, що в юридичній літературі вже зверталося увагу на безперспективність такого підходу. Зокрема, Мірошниченко А.М., аналізуючи доцільність викладення прав і обов’язків у окремих статтях закону поза їх зв’язком з механізмом їх реалізації, доходить вірного висновку про те, що «При такому викладі права та обов’язки викладаються «абстрактно», без зазначення механізму їх реалізації, без вказівки на зв’язок між правами одних осіб та обов’язками інших тощо» [416, с. 103]. Вважаємо ці положення вірними і щодо повноважень органів державної виконавчої влади. Для ілюстрації сказаного наведемо наступний приклад. Згідно з підпунктом 60 п. 4 проекту Положення про Міністерство екології та природних ресурсів (далі – проект Положення про Мінекоресурсів) [579] Мінекоресурсів «координує взаємодію державних органів з Секретаріатом Рамкової конвенції ООН про зміну клімату та органами Рамкової конвенції ООН про зміну клімату та Кіотського протоколу до неї». З тексту цього положення незрозуміло, що повинно робити Мінекоресурсів, яке координує взаємодію державних органів, та Держекоінвестагентство, діяльність якого координується. Така координація, не будучи вкладена у чіткі процедурні рамки, лише погіршує ситуацію з розмежуванням повноважень між державними органами ніж це мало б місце за відсутності зазначеного положення.

Варто зазначити, що навіть викладення вичерпного переліку повноважень Мінекоресурсів у надзвичайно деталізованому вигляді не затне вирішити описану вище проблему. Наприклад, зазначене положення повинно містити вичерпний перелік дозволів, які має право видавати Мінекоресурів. Це обумовлено турботою про звичайних громадян, які не мають юридичної освіти, у зв’язку з цим, вони повинні у Положенні про Мінекоресурсів знайти вичерпний каталог дозволів. Попри гуманістичні прагнення розробників, цей захід не призведе до спрощення отримання інформації про дозволи. Варто зазначити, що конкретну особу цікавить не державний орган, а те, які документи він повинен отримати для того, аби влаштувати, наприклад, майстерню. Якщо ця особа здатна встановити, які органи залучені до процесу надання дозволів чи погоджень для влаштування цієї майстерні, то навряд чи така особа потребує вичерпного переліку дозволів, які видаються саме органами Мінекоресурсів. У зв’язку з цим, завдання, яке ставилося розробниками перед запровадженням вичерпного переліку дозволів у зазначеному Положенні, досягнуто не буде. До сказаного варто додати те, що Указ Президента України є не найбільш економним з організаційно-правової точки зору засобом доведення інформації про дозволи до відома громадськості.

Крім того, закріплення вичерпного переліку дозволів у Положенні про Мінекоресурсів здатне створити колізії. Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» 06.09.2005 № 2806-IV [227] виключно законами встановлюються необхідність одержання документів дозвільного характеру та їх види та дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру. Наприклад, Верховна Рада України приймає такий закон, дозвільним органом визначений центральний орган виконавчої влади в сфері екології та природних ресурсів, однак Положення про Мінекоресурсів його не передбачає. На перший погляд, цю колізію легко вирішити на підставі пріоритету закону України перед указом Президента України. Проте, згідно з підпунктом 15 ст. 106 Конституції України, саме Президент України «утворює, реорганізовує та ліквідовує за поданням Прем\'єр-міністра України міністерства та інші центральні органи виконавчої влади ... .» Це повноваження передбачає і право Президента України визначати коло повноважень відповідного державного органу. Зазначену колізію можна подолати засобами тлумачення правових норм, проте ці засоби ефективно спрацьовують лише за наявності стійкої судової практики, чого в Україні поки що немає.

Ще більше заперечень викликає спроба визначити в Положенні про Мінекоресурсів всіх інструкцій чи положень, які в подальшому цей орган буде мати право приймати. Наприклад, згідно з п. 4 проекту Положення про Мінекоресурсів, останнє «затверджує інструкцію про зміст і складання паспорта місць видалення відходів». Варто встановити порядок обліку місць видалення відходів, який не передбачає складання паспорта місць видалення відходів, і виникне колізія. Причому, беручи до уваги той факт, що зазначене положення буде затверджено Указом Президента України, який має вищу юридичну силу по відношенню до постанов Кабінету Міністрів України, останній вже позбавлений запровадити порядок обліку місць видалення відходів, який не передбачає складання зазначеного паспорта. Таким чином, така редакція положення здатна істотно ускладнити діяльність Кабінету Міністрів України стосовно регулювання відповідних суспільних відносин.

З іншого боку, може виникнути необхідність прийняття інструкцій, які не передбачені вичерпним переліком у Положенні про Мінекоресурсів. За таких обставин ситуація набуває рис абсурду. Мінекоресурсів не матиме права видавати цей наказ до прийняття Указу Президента України про внесення змін і доповненнь до відповідного положення, яким буде створено можливість прийняття такої інструкції.

При цьому, навіть наявність загального повноваження на зразок «забезпечує нормативно-правове регулювання у сфері охорони навколишнього природного середовища, ... екологічної ... безпеки ... .» не здатне виправити ситуацію, адже це загальне повноваження буде міститися поряд з вичерпним переліком інструкцій та положень, які має право видавати Мінекоресурсів. Системне тлумачення цього загального положення здійснювати нормативно-правове регулювання та наявності в цьому ж акті вичерпного переліку буде приводити до висновку про те, що законодавець мав на меті повноваження щодо здійснення нормативно-правового регулювання обмежити лише виданням актів, прямо передбачених в Положенні.

Автор дисертації сподівається, що до такого абсурду ситуацію не буде доведено, і у разі затвердження відповідного Положення це питання якимось чином буде вирішуватися на рівні правозастосування, однак це не спростовує тези про помилковість такого шляху формулювання положення.

В юридичній літературі було висловлено думку про неприпустимість поєднання функцій господарського використання природних ресурсів та здійснення контролю за їх використанням [130, c. 80]. З метою реалізації цієї пропозиції пунктом 1 Наказу Мінприроди “Про реорганізацію територіальних органів Мінприроди” від 12 грудня 2006 року № 540 [435] було реорганізовано Державні управління охорони навколишнього природного середовища в областях, містах Києві та Севастополі, шляхом виділення із їх складу державних екологічних інспекцій.

У зв’язку з тісною взаємодією між функціями контролю та надання дозволів у сфері екологічної безпеки ефективність зазначеної вище реформи залежить від організації взаємодії між органами державного регулювання та органами державного контролю. Наприклад, згідно з п. п. 13 – 16 Порядку розроблення, затвердження і перегляду лімітів на утворення та розміщення відходів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 3 серпня 1998 року № 1218 повноваження щодо надання дозволів і погодження лімітів на розміщення відходів віднесено до повноважень органів Мінекоресурсів на місцях. Контроль за їх дотриманням здійснює Держекоінспекція. Наслідком такого розподілу є ситуація, за якої обласне управління охорони навколишнього природного середовища має інформацію про ліміти, проте не уповноважене здійснювати контроль за їх дотриманням. Держекоінспекція вправі здійснювати контроль за дотриманням лімітів та дозволів на розміщення відходів, однак не має відповідної інформації про ці ліміти. Тому відсутність належної взаємодії цих органів істотно знижує ефективність державного екологічного контролю як гарантії права громадян на екологічну безпеку.

Ряд дій щодо реалізації функцій управління є неможливими без проведення різноманітних перевірок, обстежень тощо. У зв’язку з цим постає питання про те, як ці дії відрізнити від дій, які здійснюються в рамках державного контролю у сфері забезпечення екологічної безпеки. Наприклад, видача будь-якого дозволу обумовлюється поданням певного пакету документів. При цьому відповідні документи повинні містити необхідні відомості та реквізити, бути достовірними. Лише виконання всіх цих умов дозволяє державному органу надати відповідний дозвіл. У зв’язку з цим виникає питання, чи є здійснення такої перевірки різновидом державного контролю у сфері забезпечення екологічної безпеки. Наприклад, у процесі опрацювання проекту Наказу Мінприроди “Про затвердження форми первинної облікової документації №1-ВТ "Облік відходів та пакувальних матеріалів і тари" та Інструкції щодо її заповнення” [578] виникло питання про те, на який орган покласти функцію здійснення контролю за дотриманням вимог щодо її заповнення.

На перший погляд, оскільки положення абзацу 2 підпункту 1 п. 4 Положення про Державну екологічну інспекцію, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.11.2001 року № 1520, та п. 1 Наказу Мінприроди “Про реорганізацію територіальних органів Мінприроди” відносить здійснення контролю за додержанням законодавства в сфері поводження з відходами до повноважень Держекоінспекції, то саме вона і повинна здійснювати контроль за дотриманням підприємствами вимог щодо заповнення форми первинної облікової документації №1-ВТ "Облік відходів та пакувальних матеріалів і тари ".

Однак, в дійсності це буде означати перекладення на Держекоінспекцію функцій ведення статистичного спостереження за розміщенням відходів, тобто виконання управлінської функції, яка хоча і тісно пов’язана з державним екологічним контролем, проте не тотожна йому.

На наш погляд, якщо без здійснення перевірки чи аналогічної дії неможливо здійснювати цю функцію управління (наприклад, надання дозволу), то її слід вважати складовою цієї функції управління і не розглядати її в якості державного екологічного контролю. У наведеному випадку функцію обліку відходів неможливо здійснювати без перевірки правильності заповнення підприємствами відповідної форми статистичної звітності. У зв’язку з цим, така перевірка не становить собою функцію державного контролю, а відтак її повинні здійснювати органи, до повноважень яких віднесено здійснення державного обліку в сфері поводження з відходами.

До розпорядчо-виконавчих гарантій реалізації права на екологічну безпеку в юридичній літературі відносять також контроль за додержанням норм екологічної безпеки [12, c. 97].

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про захист людини від впливу іонізуючого випромінювання» від 14.01.1998 року № 15/98-ВР [236] «Кожна людина, яка проживає або тимчасово перебуває на території України, має право на захист від впливу іонізуючого випромінювання». Однією із гарантій цього права є здійснення державного контролю за діяльністю, яка може спричинити іонізуюче випромінювання.

Значна частина радіоактивно забруднених речовин надходить з-за кордону. У зв’язку з цим надзвичайної актуальності набуває державний радіаційний контроль у пунктах пропуску через державний кордон та в зоні діяльності регіональних митниць і митниць. Порядок здійснення цього контролю регламентується, окрім інших нормативно-правових актів, Положенням про екологічний контроль у пунктах пропуску через державний кордон та в зоні діяльності регіональних митниць і митниць, затвердженим наказом Мінприроди від 08.09.1999 № 204 [429] (далі - Положення про екологічний контроль).

Пунктом 7.2 Положення про екологічний контроль встановлено обов’язковість радіаційного контролю усіх вантажів, що перетинають державний кордон України, у тому числі й транзитних. Відповідно до п. 7.11.3 Положення про екологічний контроль «Транспортні об\'єкти з радіоактивними вантажами, на поверхні яких потужність випромінювання не перевищує 0,03 мР/год (0,30 мкЗв/год) та питома активність речовин не перевищує 0,002 мкКі/грам, можуть перевозитись усіма видами транспорту на умовах радіаційно безпечних». Державні екологічні інспектори в пунктах пропуску через державний кордон мають можливість виміряти потужність випромінюваня і встановити, чи перевищує вона 0,03 мР/год (0,30 мкЗв/год). Однак, дозиметром неможливо виміряти питому активність речовини. При цьому слід зазначити, що саме з питомою активністю природних радіонуклідів чинне законодавство встановлює обмеження щодо використання речовин, які містять ці радіонукліди. Для прикладу, можна привести п. 8.6.1 Державних гігієнічних нормативів "Норми радіаційної безпеки України, затверджених постановою Головного державного санітарного лікаря України від 01.12.1997 року № 62 [456] (далі – НРБУ-97), згідно з якими будівельні матеріали та мінеральна сировина поділяються на три класи, в залежності від питомої активності природних рідонуклідів. Згідно з цим же пунктом, будівельні матеріали та мінеральна сировина, які належать до першого класу, можуть використовуватись для всіх видів будівництва без обмежень (пп. «б»); будівельні матеріали та мінеральна сировина, які належать до другого класу можуть бути використані: - для промислового будівництва; - для будівництва шляхів (пп. «в»); будівельні матеріали та мінеральна сировина, які належать до третього класу можуть бути використані наступним чином: в межах населених пунктів: - для будівництва підземних споруд, покритих шаром ґрунту товщиною понад 0.5 м, де виключено тривале перебування людей (пп. «г»).

Оскільки державний екологічний інспектор не мав можливості виміряти величину питомої активності природних радіонуклідів, у зв’язку з цим - перевірити державною санітарно-епідеміологічною інспекцією характер використання цих речовин було істотно ускладнено.

На практиці деякі екологічні інспекції вирішували цю проблему за допомогою вимог щодо отримання протоколів (сертифікатів) радіаційного обстеження, які видавали на платних засадах акредитовані лабораторії. Цей протокол (сертифікат) мав супроводжувати будівельний матеріал чи мінеральну сировини до пункту призначення і служити підставою для здійснення державною санітарно-епідеміологічною інспекцією контролю за дотриманням вимог екологічної безпеки, передбачених п. 8.6.1 НРБУ 97.

Формально-юридичною підставою для того, аби вимагати цей протокол (сертифікат) радіаційного обстеження, служило положення п. 5.3.1 Положення про екологічний контроль, згідно з яким «до документів, перелічених у пункті 5.3, у разі проведення екологічного контролю у країнах-експортерах великих партій вантажів (у відповідності до п.2.5.), у зоні діяльності регіональних митниць і митниць (за умови експорту) та в морських і річкових портах (крім паромних переправ, під час розвантаження суден) оформлюється Екологічна декларація (додаток 6).» У затвердженому додатком 6 до Положення про екологічний контроль зразку екологічної декларації є пункт 5 «Гарантія екологічної безпеки». Законодавець, закріплюючи такий пункт в екологічній декларації, не мав на меті зобов’язати власника вантажу просто зробити напис: «Екологічну безпеку гарантую». Вочевидь законодавець мав на увазі вказати на певні докази такої безпеки. В якості такого доказу розглядався зазначений протокол (сертифікат) радіаційного обстеження, реквізити якого і зазначалися у пункті 5 екологічної декларації.

Проте можливість використання такого заходу було істотно обмежено у зв’язку з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 21.05.2009 року № 499 [531], якою було доповнено пункт 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон» від 20.03.1995 № 198 [553], абзацом наступного змісту «Екологічний контроль у пунктах пропуску через державний кордон здійснюється виключно державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища. Забороняється здійснення екологічного контролю представниками інших органів, підприємств, установ та організацій і залучення їх до такого контролю».

Цей абзац тлумачиться неоднозначно. Згідно з першим тлумаченням цей пункт забороняє отримувати згадані протоколи (сертифікати) радіаційного обстеження, оскільки останні набували статусу елементів державного екологічного контролю. Здійснювати ж цей контроль мали право виключно державні інспектори з охорони навколишнього природного середовища. Згідно з іншим тлумаченням цього положення, він стосується лише контролю, який здійснюється на підставі протоколу (сертифікату) радіаційного обстеження. Останній не охоплюється державним екологічним контролем і не є його стадією, тому положення п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон» на протокол (сертифікат) радіаційного обстеження не поширюється і його не забороняє.

Беручи до уваги ту обставину, що при прийнятті рішень державний орган повинен дотримуватися принципу пропорційності (п. 8 ч. 3 ст. 2 КАС), який полягає у дотриманні необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), є підстави вважати законною вимогу надання протоколу (сертифікату) радіаційного обстеження, оскільки шкода від дотримання положень абзаців 2 і 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон» за умови їх буквального тлумачення набагато вища. Це пояснюється тим, що таке розуміння положень абзацу 2 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон» дозволяє ввезення на територію України радіаційно-небезпечних вантажів без належного радіаційного контролю.

Проте, залишається ризик неоднозначного розуміння положень абзаців 2 і 3 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення екологічного контролю в пунктах пропуску через державний кордон» в різних органах державної влади та судах. Зважаючи на вищевикладені обставини, необхідно прийняти постанову Кабінету Міністрів України або Закон України, яким створити належні правові умови для надання протоколу (сертифікату) радіаційного обстеження.

На наш погляд, беручи до уваги необхідність високої кваліфікації працівників, необхідної для надання такого протоколу (сертифіката), покласти відповідні функції на лабораторії, які мають акредитацію на проведення таких досліджень [Ідея необхідності запровадження протоколу (сертифіката) радіаційного обстеження як засобу забезпечення екологічної безпеки громадян належить кадидату технічних наук Г.М. Дерябиній]. Оплата цих робіт має здійснюватися власниками вантажу.

Створювати такі лабораторії в державних органах недоцільно, оскільки це потягне великі витрати з державного бюджету. По-друге, інтенсивність роботи таких лабораторій буде залежати від потоку вантажу, який носить сезонний характер. Наприклад, в зимовий період він мінімальний. Це призведе до того, що в цей період доведеться утримувати лабораторію, завантаження роботою якої буде мінімальним. Покладення виконання цих функцій на акредитовані лабораторії допоможе досягнути вирішення цих завдань з мінімальними втратами для бюджету.

Забезпечувальні гарантії реалізації права на екологічну безпеку визначаються в юридичній літературі як система юридично-значимих дій, спрямованих на попередження екологічних правопорушень, захист права людини на екологічну безпеку і пов’язаних з ним інших екологічних прав та застосування до осіб засобів державно-правового примусу у разі порушення ними вимог і норм екологічної безпеки [12, c. 99]. Забезпечувальні гарантії права громадян на екологічну безпеку об’єднують: запобіжно-деліктні гарантії (обмеження, зупинення, припинення екологічно-небезпечної діяльності); судочинські гарантії (розгляд справ щодо захисту права громадян на екологічну безпеку; розгляд справ за позовами органів прокуратури про припинення екологічно-небезпечної діяльності; розгляд справ, що виникають із адміністративних порушень вимог і норм екологічної безпеки; розгляд справ про екологічні злочини, що порушують вимоги і норми екологічної безпеки; розгляд справ про відшкодування шкоди, заподіяної порушенням вимог і правил екологічної безпеки); юридична відповідальність за порушення вимог і норм екологічної безпеки (дисциплінарна відповідальність, адміністративна відповідальність, кримінальна відповідальність, майнова відповідальність за заподіяння шкоди здоров’ю і майну осіб) [12, c. 99].

Однією з забезпечувальних гарантій права на екологічну безпеку є розгляд справ про захист права на екологічну безпеку в судах [12, c. 99]. Ефективність цієї гарантії реалізації права на екологічну безпеку пов’язана з питанням про підстави втручання суду в діяльність тих чи інших суб’єктів за позовами громадськості про захист їх права на екологічну безпеку.

Питання про підстави судового втручання в діяльність суб’єктів вирішуються у ч. 1 ст. 3 ЦПК та ч. 1 ст. 2, ст. 104 КАС, які надають право звернутися до суду лише особам, які вважають, що їх права, свободи чи законі інтереси порушено, не визнано чи оспорено.

В позовах у сфері охорони навколишнього природного середовища чи забезпечення екологічної безпеки іноді неможливо довести порушення права позивача. Наприклад, у випадку подання позову громадською організацією про оскарження незаконного дозволу на відстріл тварин, занесених до Червоної книги, чи про звільнення сторонніми особами самовільно зайнятих земельних ділянок, на яких створено парк, дуже складно довести порушення права громадської організації, проте позитивний наслідок для суспільства і довкілля такого позову сумнівів не викликає. У зв’язку з цим виникає потреба у встановленні спеціального режиму для таких позовів.

Саме на встановлення такого режиму і була спрямована ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції, яка надає право громадськості оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність державних органів і приватних осіб, якими порушуються норми чинного законодавства, що стосується навколишнього середовища. У зв’язку з існуванням такої специфічної процедури розгляду справ в суді виникає низка питань, серед яких одним із найважливіших є питання про те, чи порушення будь-якої норми з боку державного органу чи приватної особи даватиме право громадськості звертатися до суду з метою його оскарження? З метою пошуку відповіді на це питання звернемося до аналізу юридичної літератури.

В юридичній літературі питання доступу до правосуддя з питань екології були досліджені вченими-фахівцями в галузі як цивільного процесуального права, так і екологічного права. Зокрема, в науковій літературі з цивільного процесу право на доступ до правосуддя з питань охорони довкілля досліджувалося в частині, в якій воно входить до групи позовів про захист прав невизначеного кола осіб [424, c. 59-60; 688, c. 256-263; 689, c. 149-155].

Досліджувалося право на звернення до суду за захистом порушених екологічних прав також і в спеціальній еколого-правовій літературі [304: 345, c. 31; 295, c. 8-9; 152; 205, c. 154 та інші]. На думку авторів роботи «Судовий захист екологічних прав громадян України» «Конвенція (Орхуська конвенція – вставка наша – Т.Т.) містить певну новацію не тільки для українського, а й для національного законодавства більшості країн, оскільки дається широке тлумачення «заінтересованої громадськості», що має право на звернення до суду» [697, c. 34]. Широта цього тлумачення полягає у тому, що «для того, щоб мати право звернення до суду в розумінні Конвенції (Орхуської конвенції – вставка наша – Т.Т.), не обов’язково доводити, що порушеними є майнові або особисті права саме заявника; достатньо бути громадською організацією, створеною за Законом «Про об’єднання громадян», якщо серед напрямів діяльності в статуті такої організації записаний захист екологічних прав громадян» [697, c. 34].

Ці положення ми підтримуємо, проте необхідно зробити ряд застережень. Положення ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції зобов’язує сторони цієї конвенції забезпечувати «представникам громадськості, коли вони відповідають передбаченим законодавством критеріям, якщо такі існують, доступ до адміністративних або судових процедур для оскарження дій або бездіяльності приватних осіб і громадських органів, котрі порушують положення національного законодавства, що стосується навколишнього середовища», термін «громадськість» на відміну від терміну «заінтересована громадськість» означає «одну або більше фізичну чи юридичну особу, їх об\'єднання, організації або групи, які діють згідно з національним законодавством або практикою». Таким чином, оскаржити дії державних органів, які порушують норми законодавства що стосується охорони навколишнього середовища, мають право будь-які особи, які складають собою громадськість, а не лише особи, право яких порушено, та екологічні громадські організації.

Заінтересованість позивача як підстава доступу до правосуддя з екологічних питань було досліджено в роботі Д. Бонайна [786, c. 31-37]. Незважаючи на цінність висновків зазначеного автора, питання про те, порушення яких саме норм може служити підставою для позову громадськості до суду, в роботі цього автора вирішення не знайшло.

Істотних висновків у частині доступу до правосуддя з екологічних питань було зроблено проф. Ніколасом де Саделером, Герхардом Роллером та Мріам Дрос. Цими авторами були досліджені умови доступу громадськості до правосуддя у Франції, Нідерландах, Німеччині, Швейцарії, Португалії. На думку зазначених авторів, законодавством цих країн серед умов доступу громадських організацій до правосуддя з екологічних питань ними виділяються наступні ознаки: це повинна бути юридична особа; неприбутковість; зв’язок між предметом справи та цілями діяльності громадської організації; мінімум часу існування організації до моменту подання позову; територіальне поширення та облік в державних органах [799, c. 30-31]. Особливе значення має висновок авторів про те, що такий критерій доступу громадських організацій до правосуддя як зв’язок між предметом справи та цілями діяльності громадської організації «є виправданим для забезпечення того, щоб лише діяльність з метою захисту публічного інтересу в справжньому розуміння цього слова допускалася» [799, c. 27].

Дослідження питання про те, що становить собою законодавство, яке стосується охорони навколишнього середовища, дозволить визначити предмет позову та порівняти його з цілями організації, що у свою чергу дозволить встановити, чи існує зв’язок між цілями природоохоронних організацій та предметом позову. У зв’язку з тим, що зазначене питання в юридичній літературі не розв’язано, ми спробуємо запропонувати власне бачення шляхів його вирішення.

В судовій практиці іноді має місце досить широке розуміння підстав для судового втручання. Іноді суди вважають, що наявність поведінки, що відрізняється від моделі, яку містить стаття нормативно-правового акта, незалежно від її значення для забезпечення екологічної безпеки чи охорони навколишнього природного середовища, є підставою для звернення до суду з позовом про усунення порушень правових норм приватними особами чи державними органами. Наприклад, мають місце випадки оскарження висновків державної екологічної експертизи за наступних підстав: нечіткість виокремлення складових частин у висновку державної екологічної експертизи; відсутність в тексті такого висновку переліку експертів; відсутність у тексті вказівки на орган, який проводив екологічну експертизу; порушення низки вимог Примірної інструкції з діловодства у міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.97 № 1153 [556], вжиття в тексті висновку державної екологічної експертизи інших слів, аніж “схвалення”, “повернення на доопрацювання”, “відхилення від подальшого еколого-експертного розгляду” тощо [685].

Зважаючи на те, що ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції дає право громадянам звертатися до суду у разі порушення положень національного законодавства, що стосуються навколишнього середовища, необхідно встановити, що означає порушення положень законодавства, що стосується навколишнього середовища. Під порушенням відповідного законодавства в Орхуській конвенції мається на увазі порушення правової норми. Правова норма визначається в юридичній літературі як «формально-обов\'язкове правило фізичної поведінки, яке має загальний характер, встановлюється або санкціонується державою з метою регулювання суспільних відносин і забезпечується її організаційною, виховною та примусовою діяльністю» [582].

Таким чином, порушення правила поведінки і буде означати порушення правової норми. Можливість застосування аналогії закону і аналогії права (ч. 7 ст. 9 КАС; ч. 8 ст. 9 ЦПК) свідчить про те, що порушення положень національного законодавства, що стосується навколишнього середовища, означає не будь-який відступ від тексту статей нормативно-правових актів, а порушення саме правила поведінки. Останнє утворюється у наступний спосіб: правило, зафіксоване у тексті статті положення + аналогія права чи аналогія закону, якщо текст статті не виключає її застосування (чи її застосування стає неможливим з інших причин).

Аналогія права дає можливість державним органам дещо виходити за межі правила, яке сформульовано без урахування аналогії. Однак у випадку застосування аналогії права постає питання щодо меж її застосування у питаннях про оскарження порушення законодавства, що стосується довкілля.

На той факт, що положення ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції застосовується не до випадку порушення будь-якої правової норми, свідчить словосполучення «законодавство, що стосується навколишнього середовища». Критерієм віднесення положень норм чинного законодавства до того, яке стосується навколишнього середовища, на наш погляд, повинен бути саме результат, який ці норми спричиняють. Обрання саме такого шляху обумовлюється метою Орхуської конвенції, якою є «сприяння захисту права кожної людини, нинішнього і прийдешніх поколінь жити в навколишньому середовищі, сприятливому для її здоров\'я та добробуту». Тобто метою зазначеної конвенції є досягнення певного «екологічного» результату. У зв’язку з цим у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції, можна застосовувати лише норми, порушення яких призводить до негативного впливу на навколишнє природне середовища, або ж тих, які створюють гарантії від негативного впливу на навколишнє природне середовище тощо.

Окрім того, метою прийняття Орхуської конвенції було збереження навколишнього природного середовища та покращення його стану, а також забезпечення сталого та екологічно безпечного розвитку (див. абзац 6 преамбули цієї конвенції). Підписуючи Орхуську конвенцію, сторони не ставили собі за мету створювати нічим не виправдані незручності чи перешкоди у діяльності державних органів.

Комітет з імплементації Орхуської конвенції також не стоїть на позиції, за якою слід надавати право на оскарження будь-яких положень законодавства будь-яким особам. В п. 35 Висновків та рекомендації Комітету з імплементації Орхуської конвенції від 16.06.2006 у справі про відповідність законодавства та практики Бельгії вимогам Орхуської конвенції в частині права громадських організації на доступ до правосуддя (ECE/MP.PP/C.1/2006/4/Add.2) [788] Комітет з імплементації вказав на те, що сторони конвенції не зобов’язані створювати систему загальнонародних позовів (“actio popularis”) в їх національній системі права, яка б передбачала можливість оскаржити будь-яке рішення, діъ чи бездіяльність, що стосуються навколишнього середовища. Тобто Україна могла б створити такий порядок, що не суперечив би положенням Орхуської конвенції, однак безпосередньо з Орхуської конвенції він не витікає.

В Україні відсутній спеціальний порядок подання позовів про оскарження порушень національного законодавства, яке стосується охорони довкілля. Загальний порядок, передбачений ч. 1 ст. 3 ЦПК та ст. 2 та ст. 104 КАС, дозволяє звернутися до суду лише у разі порушення, невизнання чи оспорювання прав чи охоронюваних законом інтересів. У зв’язку з цим положення ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції діють через застосування положень ч. 1 ст. 3 ЦПК та ст. ст. 2, 104 КАС, однак не за допомогою позовів про порушення прав, а за допомогою позовів про захист охоронюваного законом інтересу. Таким чином, оскаржуючи дії чи бездіяльність державних органів чи приватних осіб, у разі порушення ними чинного законодавства, громадськість повинна мати законний інтерес.

Положеннями ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції громадськості надано винятковий режим процесуальної заінтересованості, який полягає у наданні права оскаржувати будь-які порушення чинного законодавства, що стосується довкілля, навіть у разі, коли вони не пов’язані з порушенням їх суб’єктивного права. Мотивами встановлення «виняткового» режиму є заохочення та встановлення гарантій для подання позовів про оскарження порушення законодавства, що стосується охорони навколишнього природного середовища, беручи до уваги велике суспільне значення таких позовів.

Також через положення ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції набуває певного закріплення і захисту право кожної людини жити в навколишньому середовищі, сприятливому для її здоров’я та добробуту, яке з необхідністю передбачає можливість захищатися проти дій, які загрожують такій безпеці, у т.ч. від порушень процедурних норм екологічного законодавства.

Беручи до уваги «цільовий» характер порядку доступу до правосуддя, передбаченого ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції, використання такого виняткового режиму процесуальної заінтересованості для захисту інших інтересів, аніж охорона довкілля чи забезпечення екологічної безпеки, не відповідатиме «духу» і меті положень ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції. На підставі викладеного вище можна дійти висновку, згідно з яким ч. 3 ст. 9 Орхуської конвенції надає представникам громадськості право оскаржити порушення положень національного законодавства, за умов недоведеності порушення їх права, лише у разі:

1. коли в результаті такого порушення має місце негативний вплив на довкілля;

2. коли порушення правових норм призводить до того, що дії державних органів чи приватних осіб щодо забезпечення екологічної безпеки чи охорони навколишнього природного середовища стають явно менш ефективними, з точки зору забезпечення екологічної безпеки та/чи охорони довкілля.

Можливість оскарження порушень чинного законодавства при недоведеності порушення прав чи зазначених вище двох обставин лише призведе до встановлення перешкоди у діяльності державних органів та інших осіб, чи інших невиправданих перешкод. Виходячи з преамбули Орхуської конвенції, це не було і не могло бути метою встановлення ч. 3 ст. 9 останньої.

Провідне місце серед різновидів юридичної відповідальності як гарантії екологічної безпеки належить майновій відповідальності за заподіяння шкоди здоров’ю та майну суб’єктів. Поштовхом і теоретичною базою для розробки проблем відшкодування збитків, заподіяних порушенням права на екологічну безпеку, послужили наступні наукові ідеї: ідея про необхідність перенесення відповідальності із правопорушення на більш ранню стадію [389, c. 83; 758, c. 56; 60], що у праві екологічної безпеки знайшло вираз у вченні про ризик та екологічну безпеку як стан розвитку суспільних відносин, яке дозволяє ставити питання про її порушення не лише у випадку заподіяння шкоди, а і у випадку, коли не виконано обов’язок, який покликаний служити перепоною на шляху негативного впливу на життя і здоров’я громадян [12, c. 91; 18, c. 6; 26, c. 37-57; 749, c.6-7; 389, c. 84]; вчення про те, що екологічна шкода має особливі прояви і не охоплюється збитками у загально-цивільному їх розумінні або має суттєві особливості відшкодування [48, c. 124 – 125; 206, c. 366; 308, c. 16; 323, c. 120-122; 339, c. 88-89; 784, c. 4; 590, c. 80].

Аналіз чинного законодавства у сфері забезпечення права громадян на екологічну безпеку дозволяє зробити висновок про необхідність певного збагачення поняття “збитки”. Чинне законодавство оперує таким поняттям, як “очікувані збитки”; особливості їх усунення чи відповідальності за їх спричинення чинним законодавством визначені досить фрагментарно.

Відповідно до ч. 7 п. 2 Тимчасової методики визначення очікуваних збитків від забруднення довкілля при транспортуванні небезпечних речовин та відходів, затвердженої Наказом Мінекоресурсів від 15.05.2001 № 181 [431] (далі – Тимчасова методика визначення очікуваних збитків) очікувані збитки – це: “... збитки, які потенційно можуть бути завдані фізичній чи юридичній особі, а також природним ресурсам небезпечним вантажем (небезпечними речовинами та відходами) ... .” Поняття “очікувані збитки” вживається також і в абзаці 2 ч. 2 ст. 20 Декрету Кабінету Міністрів України “Про стандартизацію та сертифікацію” від 10 травня 1993 року № 46-93 [176].

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 22 ЦК реальні збитки – це: “... витрати, яких особа зазнала у зв\'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права ... .” На перший погляд, поняття “імовірні збитки ” співпадає з поняттям “витрати, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права”. Однак, при детальному аналізі цієї норми можна дійти висновку про нетотожність цих понять. Пункт 1 ч. 2 ст. 22 ЦК, вживаючи термін “витрати, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права”, має на увазі випадок, коли шкода вже настала, однак така шкода може бути усунута шляхом здійснення потерпілим певних витрат. Частина 7 п. 2 Тимчасової методики визначення очікуваних збитків розрахована на ситуацію, за якої шкода ще не настала, однак може настати за умови невжиття певних заходів. Ототожнення очікуваних збитків із збитками у розумінні ч. 2 ст. 22 ЦК не буде узгоджуватися з положенням ч. 7 п. 2 Тимчасової методики визначення очікуваних збитків.

Відшкодування очікуваних збитків може виражатися як відповідальність за ризик, тобто компенсація за створення ризику. Думка про необхідність встановлення відповідальності за діяльність, яка створює ризик настання екологічно-небезпечних наслідків вже була висловлена в юридичній літературі [111, c. 68; 308, c. 16]. Наприклад, заподіюється шкода здоров’ю громадянина. Її відшкодування здійснюється за нормами цивільного права чи права соціального забезпечення. Однак стан здоров’я людини дає підстави вважати, що в подальшому не виключена можливість подальшого погіршення стану його здоров’я, що може потягти як грошові витрати, так і моральні страждання. У цьому разі можливість настання таких збитків носить імовірнісний характер, і довести з достеменністю що ці витрати обов’язково виникнуть, іноді є неможливим, при всій очевидності небезпеки таких наслідків. За цих умов немає підстав для відшкодування збитків чи застосування заходів соціального забезпечення, але шкода наявна. Вона полягає у створенні ризику настання таких наслідків у майбутньому.

На сьогодні у правозастосовчій практиці відшкодування такої шкоди здійснюється через компенсацію моральної шкоди [598]. Проте, на наш погляд, визначення моральної шкоди, закріплене у ч. 2 ст. 23 ЦК, дозволяє стверджувати про дещо іншу правову природу моральної шкоди та зобов’язань щодо її компенсації. Аналіз п. п. 1 – 4 ч. 2 ст. 23 ЦК дозволяє стверджувати, що під моральною шкодою тут розуміються: страждання, фізичний біль, приниження честі, гідності та ділової репутації. При цьому необхідно зазначити, що очікуваними збитками може виступати і ризик настання не лише страждань, болю в результаті погіршення стану здоров’я, а і виникнення майнової шкоди, наприклад, у вигляді необхідності купівлі ліків з метою покращення стану здоров’я людини.

Іншим прикладом спричинення очікуваних збитків, які не є стражданнями, є наступний випадок із практики. 20 березня 2002 року о 17⁰⁰ год. на магістральному нафтопроводі з нафтою державного акціонерного товариства “Магістральні нафтопроводи Дружба” в районі на південний захід від с. Гульча Друга Здолбунівського району Рівненської області внаслідок несанкціонованого влаштування невідомими особами крану діаметром 40 мм для відкачки нафти, відбувся витік нафти. Витік нафти із нафтопроводу припинено 26 березня 2002 року о 19⁴⁵ силами працівників нафтопроводу. В результаті витікання нафти відбулося забруднення нафтою 0,2 га земель, зменшено родючий шар на 5 – 10 см. В якості інших можливих наслідків було відзначено забруднення підземних водоносних горизонтів [491]. В описаному нами випадку збитки у вигляді забруднення земельної ділянки, зниження родючого шару ґрунту – це реальні збитки у розумінні ч. 2 ст. 22 ЦК. Проте можливість забруднення підземних водоносних горизонтів не підпадає під визначення збитків, яке міститься у ч. 2 ст. 22 ЦК, а також під визначення моральної шкоди, закріплене у ч. 2 ст. 23 ЦК. Ніяких додаткових механізмів усунення цих збитків не передбачає і спеціально присвячена відшкодуванню екологічної шкоди ст. 69 Закону України “Про охорону навколишнього природного середовища”, що свідчить про певну недостатність і звуженість кола юридичних механізмів захисту права громадян на безпечне для життя і здоров’я довкілля. Це вимагає доповнення наявної системи юридичних засобів забезпечення екологічної безпеки засобами, які б враховували особливості заподіяння, виявлення, ліквідації негативного впливу на життя і здоров’я та діяльність і майно фізичних і юридичних осіб очікуваних збитків.

Як свідчить аналіз практики застосування чинного законодавства, відвернення очікуваних збитків може здійснюватися досить специфічними правовими засобами. Ілюстрацією до висловленої нами думки може слугувати такий приклад із практики. При обстеженні води в селі Ключків Чернігівського району виявлені залишки хлорорганічних пестицидів у воді семи колодязів. У повідомленні Першого заступника головного державного санітарного лікаря України до Мінекоресурсів від 23.07.2002 року № 5.05.09 – 733 [492] в якості заходів ліквідації цієї ситуації було запропоновано будівництво спостережних свердловин з наступним проведенням моніторингу ґрунтових вод; проведення тампонажу забруднених колодязів. Ці заходи, на наш погляд, можна розглядати як заходи усунення можливої в майбутньому шкоди та очікуваних збитків. Заходами щодо відвернення настання очікуваних збитків можуть виступати: заборона загального водокористування для тих чи інших цілей [285]; рекомендація щодо можливості вживати воду з певних джерел [187]; заборона вилову риби [285]; перенесення екологічно небезпечних об’єктів за межі населених пунктів [188]; відселення мешканців певних населених пунктів [373]; перегляд санітарно-захисних зон [373] тощо.

Необхідно зробити уточнення: у разі, якщо очікувані збитки можна відвернути, вони підпадають під поняття “витрати, які особа мусить понести для відновлення свого порушеного права”, і як наслідок відповідатиме визначенню реальних збитків (ч. 2 ст. 22 ЦК). У випадку ж неможливості їх відвернути та коли вони носять імовірнісний характер, перед нами специфічний різновид шкоди “очікувані збитки”, які вимагають специфічних способів їх відвернення (відшкодування моральної шкоди чи страхування настання шкоди у майбутньому).

Вищеперераховані заходи характеризуються суттєвою специфікою правової природи. Наприклад, обмеження загального використання водних ресурсів, передбачене ч. 2 ст. 47 ВК, здійснюється шляхом обмеження суб’єктивних прав осіб, право яких на екологічну безпеку порушується. Такий спосіб захисту права на екологічну безпеку є унікальним, адже, як правило, захист інших суб’єктивних прав здійснюється через надання потерпілому додаткових суб’єктивних прав, спрямованих на усунення правопорушення та його наслідків. У нашому випадку відвернення очікуваних збитків здійснюється шляхом обмеження прав потерпілих. Застосування такого заходу з метою захисту права на екологічну безпеку ставить на порядок денний дослідження особливостей його застосування. Зокрема, критеріїв можливості його застосування (в силу того, що він становить собою обмеження прав як потерпілих, так і інших осіб); можливість його застосування для захисту суб’єктивного права лише у поєднанні з іншими традиційними способами захисту; обсяги обмежень; порядок оскарження доцільності застосування такого засобу захисту суб’єктивного права; оперативного розгляду та вирішення таких скарг тощо.

На наш погляд, одним із способів усунення очікуваних збитків і захисту права на безпечне для життя і здоров’я довкілля є покладення на суб’єкта, діяльність якого спричинила імовірні збитки, обов’язку застрахувати можливість перетворення їх у реальні збитки. В межах виконання цього обов’язку зобов’язаний суб’єкт повинен укласти договір із страховою організацією, внести страховий платіж тощо. У випадку перетворення очікуваних збитків у реальні збитки, вони можуть бути відшкодовані за рахунок страхової виплати. У разі ж, коли імовірні збитки так і не перетворяться у реальні збитки, тоді обов’язок по страхуванню перетворення очікуваних збитків у реальні збитки буде виступати в якості різновиду відповідальності суб’єкта за підвищення рівня ризику порушення права громадян на екологічну безпеку.

Дослідження імовірних збитків спонукає до висновку про існування функціональних співвідношень між предметами, об’єктами, спорудами, що здатне суттєво вплинути на правовий статус потерпілих громадян та його гарантії. Так, якщо в результаті надзвичайної екологічної ситуації зруйновано міст, ця обставина практично не дозволяє використовувати прилеглу до нього дорогу, зменшує мобільність надання медичної допомоги населенню певних населених пунктів, доступ до нього інших служб та підприємств обслуговування, зменшує мобільність аварійно-рятувальних служб, що позначається на гарантіях їх прав у бік зниження останніх. Гарантії будь-якого права перебувають у системі “благо – суб’єктивне право – гарантія”. Причому, гарантія впливає практично на всі складові цієї системи, оскільки визначає обсяг фактичної можливості управомоченого. Правова можливість може бути реалізована лише в рамках фактичної можливості.

Охоронно-відновлювальні гарантії права громадян на екологічну безпеку становлять собою комплекс організаційно-юридичних засобів, спрямованих на локалізацію проявів екологічної небезпеки, здійснення ліквідаційних робіт, визначення правового режиму територій відповідно до рівня екологічного ризику і встановлення статусу осіб, які потерпіли від наслідків екологічної небезпеки [12, c. 100; 18, c. 10].

В Україні діє Закон України “Про зону надзвичайної екологічної ситуації” від 13 липня 2000 року № 1908-ІІІ [240], яким регламентується значна частина заходів, які в юридичній літературі відносять до охоронно-відновлювальних заходів механізму правового забезпечення екологічної безпеки.

Загальний алгоритм застосування цього закону наступний. Певна місцевість оголошується зоною надзвичайної екологічної ситуації, що дає можливість застосовувати специфічні з точки зору права заходи, спрямовані на ліквідацію надзвичайної екологічної ситуації та її наслідків.

На наш погляд, заслуговує на підтримку точка зору, згідно з якою, необхідно врегулювати можливість застосування тих чи інших заходів ліквідації надзвичайних екологічних ситуацій, і немає жодної потреби в якості необхідної умови застосування цих заходів визначати оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації [465]. Висловлена вище точка зору обґрунтовується наступним. По-перше, надзвичайну ситуацію майже ніколи не можна чітко локалізувати. Повінь, спалах тієї чи іншої хвороби, землетрус тощо умовно локалізується за адміністративно-територіальною одиницею, де вони виникли.

По-друге, порядок оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації є достатньо громіздкий і довготривалий. Це пояснюється наступними обставинами:

1. Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України “Про зону надзвичайної екологічної ситуації” окрема місцевість України оголошується зоною надзвичайної екологічної ситуації Президентом України за пропозицією Ради національної безпеки і оборони України або за поданням Кабінету Міністрів України. Указ Президента України про оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації затверджується Верховною Радою України протягом двох днів з дня звернення Президента України.

2. Частиною 2 ст. 6 Закону України “Про зону надзвичайної екологічної ситуації” передбачено обмежений перелік суб’єктів, які можуть звернутися з пропозицією до Кабінету Міністрів України внести подання до Президента України про оголошення окремої місцевості зоною надзвичайної екологічної ситуації. Проходження цієї процедури призводить до втрат часу, що неприпустимо в умовах виникнення надзвичайної екологічної ситуації.

3. По-третє, як свідчить аналіз правозастосовчої практики, в кінцевому підсумку, після проходження описаної вище надзвичайно складної процедури в Указах Президента України про оголошення на окремій місцевості правового режиму зони надзвичайної екологічної ситуації здійснюється передоручення здійснення заходів з ліквідації надзвичайних екологічних ситуацій Кабінетові Міністрів України та місцевим державним адміністраціям та деяким органам місцевого самоврядування [727, п. 2; 726, п. 2-6].

У зв’язку з цим видається більш конструктивним врегулювати в чинному законодавстві порядок, умови, підстави застосування заходів ліквідації надзвичайних екологічних ситуацій та їх наслідків, порядку надання доручень вищих органів державної влади та їх виконання тощо, не зв’язуючи можливість їх застосування з громіздкою процедурою оголошення на окремій місцевості правового режиму зони надзвичайної екологічної ситуації. У зв’язку з цим правовий інститут зони надзвичайної екологічної ситуації має бути ліквідований.

Вищевикладене дозволяє не погодитися з висловленою в юридичній літературі думкою, згідно з якою при вдосконаленні чинного екологічного законодавства необхідно значну увагу приділити градації неблагополучних екологічних зон [752, c. 134].