Німецька доктрина «суб’єктивного» судового контролю за публічною адміністрацією: вчення про «суб’єктивні публічні права»

Погляди як сучасних, так і дореволюційних вітчизня­них науковців щодо суті і призначення адміністратив­ної юстиції розвивалися під суттєвим впливом німець­кої доктрини адміністративного права.

Питанням суб’єктивних публічних прав як провідної теоретичної і практичної проблеми об’єкта адміністра­тивного судочинства в Україні, а також в контексті визначення його завдань в нашій державі присвячено висвітлення в окремій главі навчального посібника з адміністративної юстиції в Україні відомою україн­ською вченою Т.О. Коломоєць [21, с. 23—26].

«Після тривалого періоду небуття, — відзначають О. Пасенюк і Р. Корнута, — поняття суб’єктивного пу­блічного права знову отримало шанс набути ваги і зна­чення повноцінної категорії в науці і практиці права України... У процесі розв’язання спорів за правилами Кодексу адміністративного судочинства України вираз­но проглядається концепція суб’єктивного публічного права» [22, с.

Думку про те, що основним об’єктом захисту в діяльно­сті органів адміністративної юстиції є суб’єктивні публіч­ні права, у зв’язку з розглядом функціональної природи цього інституту правосуддя на початку минулого століття (в 1905 р.) вперше сформулював Голова Австрійського адміністративного суду Карл Лемайєр у книзі «Адміні­стративна юстиція: Поняття охорони суб’єктивних пу­блічних прав у зв’язку з розвитком поглядів на держа­ву». Такі самі точки зору висловлювалися і вітчизняними вченими. Так, М.Д. Загряцков у другому виданні своєї монографії «Адміністративна юстиція і право скарги» (1925 р.) визначав адміністративну юстицію «інститутом, що захищає публічні права громадянина» [23, с. 6, 7].

Вищенаведене стало наслідком сприйняття юридич­ною наукою теорії суб’єктивних публічних прав, об­ґрунтованої наприкінці XIX століття німецьким пра­вознавцем Георгом Єллінеком (1851—1911 рр.) у його праці «Система суб’єктивних публічних прав» (1892 р.) [24, с. 96-98].

Б.О. Кістяківський у «Філософії та соціології права» (1916 р.) зауважував, що «Г. Єллінеку ми зобов’язані тим, що він зміг опрацювати в буквальному розумінні цього слова наукову систему суб’єктивних публічних прав і створити їх юридично-догматичну класифікацію. Величезної заслуги Г. Єллінека по відношенню до роз­робки цього розділу юриспруденції не заперечують на­віть його жорсткі критики» [25, с. 302]. Г. Єллінек впер­ше на основі концепції суб’єктивних приватних прав, відомої з давньоримських часів, запропонував виділяти ще й суб’єктивні публічні права особи. Суб’єктивне приватне право вчений визначав «сферою дозволено­го, сукупністю дій, в основі яких знаходиться природна можливість людини діяти вільно», а публічне суб’єк­тивне право — «проявом добавленого», сукупністю нових можливостей людини, які вона отримує у відносинах з державою» [25, с. 305—309]. Отже, публічні суб’єктив­ні права особи Г. Єллінек вважав наслідком діяльно­сті держави, яка, на його погляд, «не лише встанов­лює такі права, а й зобов’язана охороняти їх».

Праця Георга Єллінека «Система суб’єктивних пу­блічних прав» викликала широку дискусію в наукових колах щодо походження суб’єктивних публічних прав, у тому числі й серед вітчизняних дореволюційних вче- них-правознавців. На її аналізі та критиці фактично й були побудовані праці А.А. Рождественського «Теорія суб’єктивних публічних прав: Критико-системне до­слідження» (М., 1913 р.) та А.І. Єлістратова «Поняття публічного суб’єктивного права» (М., 1913 р.). Разом з тим, як відзначав Б.О. Кістяківський, «ані А.А. Рож- дественський, ані А.І. Єлістратов не запропонували будь-яких нових підходів до розгляду суті та поняття суб’єктивного публічного права» [25, с. 317—322]. Цикл філософсько-правових публікацій із порушеної Г. Єл- лінеком проблеми до утвердження влади більшовиків у Росії завершила опублікована на початку 1918 р. у Во­ронежі праця В.М. Дурденевського «Суб’єктивне право та його основний розподіл» [26, с. 78—95].

Цілком очевидно, що застосовуючи в ч. 1 ст. 2 КАС України термін «право» з метою позначення відповідної можливості фізичної або юридичної особи, що захища­ється в адміністративному судочинстві, законодавець мав на увазі не об’єктивне, а якраз суб’єктивне право зазначених учасників публічно-правових відносин. Та­кий висновок підтверджується й тим, що відповідно до принципу диспозитивності (ч. 2 і ч. 3 ст. 11 КАС Укра­їни) суд в адміністративному судовому процесі не може сам ініціювати справу на захист права (в об’єктивному значенні), правопорядку у сфері, що становить предмет юрисдикції. Орган адміністративного правосуддя роз­глядає справи не інакше, як за позовною заявою особи, яка просить про захист своїх прав, свобод або інтере­сів. При цьому ця особа вільна в розпорядженні своїми правами, пов’язаними із судовим захистом.

Разом з тим вищезазначене не означає, що адміні­стративне судочинство в Україні повністю побудовано на концепції «суб’єктивних публічних прав», які згідно з «теорією адресата» становлять винятковий об’єкт за­хисту у спеціалізованому правосудді з адміністративних справ у Німеччині.

А саме: основна мета німецької правової системи по­лягає у тому, щоб служити не «абстрактному» випадку, а індивідуальним потребам [27]. Вважається, що адміністра­тивні установи в цій країні існують, щоб виконувати зако­ни і правила з урахуванням принципу «пропорційності» в інтересах людини. Так, доктор Отто Люхтергандт відзна­чає, що «завдання управління полягає у тому, щоб засто­совувати закон справедливо, коректно, з дотриманням усіх визнаних правил тлумачення, що у цілому б відповідало як суб’єктивним правам особи, так і публічним інтере­сам держави та суспільства загалом. Органи управління мають обов’язки перед обома напрямами інтересів — як перед суспільними, так і перед особистими, суб’єктив­ними інтересами» [28, с. 108]. Арно Шверсберг зауважує, що будь-яке право особи, визначене статутом (законом) є частиною чинного законодавства. У сфері публічного пра­ва дотримання цих прав не ставиться на розсуд громадян. Адміністрація повинна робити це за них [29].

Виходячи з наведеного, в Німеччині допускається звернення приватної особи до адміністративного суду тільки в тому випадку, коли вона доведе, що діями або бездіяльністю органів управління або їх посадовими особами порушені її суб’єктивні права. Таке прави­ло встановлено в абзаці 2 §42 Положення про адміні­стративні суди ФРН (VwGO), де, зокрема, зазначено: «Якщо законом не передбачено іншого, позов є мож­ливим лише у разі, коли позивач доведе, що адміністра­тивним актом чи його відхиленням або неприйняттям були порушені його права» [28, с.

Отже, за німецькою доктриною адміністративного су­дочинства суди не відповідають за забезпечення «об’єк­тивної» законності в діяльності адміністрації, а саме при виданні нею правових актів, які напряму не стосуються (не порушують) суб’єктивних прав конкретної особи, ви­значених або захищених «поточними» (так званими «ста­тутними») законами у сфері діяльності органів публічно­го управління. Така концепція адміністративної юстиції отримала в сучасному європейському праві назву «суб’єк­тивної». Згідно з нею надання особі доступу до правосуддя для захисту своїх інтересів, що можуть порушуватися внас­лідок реалізації у публічно-правових відносинах її суб’єк­тивних прав «третіми» особами, не допускається [30].

Особливістю німецької моделі адміністративної юсти­ції, зокрема на відміну від національної, є те, що за­хист у ній основних (конституційних) прав особи, як правило, не допускається [31, с. 159—162]. У німець­кому адміністративному праві панує доктрина «про­щання із суперечливими конституційними правами», що однак, як зауважує Ебергард Шмітд-Ассманн, «не означає невизнання оцінного змісту основних прав, а правову конструкцію їх реалізації» [14, с. 91]. Арно Шверсберг відзначає, що після того, як відповідний за­кон буде прийнято, посилання на конституційні права в конкретному питанні є неможливим. Адміністрація повинна застосовувати Конституцію тільки тоді, коли немає статуту. Але якщо закон є, навіть якщо він не дає ефективного захисту прав людини (наприклад, аб­солютно нехтує питаннями охорони здоров’я), адміні­страція зобов’язана дотримуватися його, а не допуска­ти безпосереднього застосування конституційних прав. Натомість відповідні дії мають бути доведені до відома Конституційного Суду. Лише цей Суд може оголосити неконституційний закон нечинним [29]. Отже, в ад­міністративному судочинстві Німеччини розглядають­ся лише спори з правовідносин, врегульованих адмі­ністративним, а не конституційним чи кримінальним або цивільним правом. Разом з тим громадянин у цій країні може оскаржувати рішення Федерального адмі­ністративного суду до Федерального конституційного суду, якщо він вважає, що його основні права порушені відповідним судовим актом вищого суду в системі адмі­ністративної юрисдикції [32, с.

Така сама модель судового захисту прав особи в публічно-владній сфері реалізована й в Австрії. Зо­крема, Конституційний Суд у цій країні контро­лює дотримання в діяльності адміністрації консти­туційних прав особи, а Вищий адміністративний суд («Verwaltungsgerichtshof») — визначених «звичайними» законами (наприклад, громадянин має право оскар­жувати рішення федерального уряду, якщо вважає, що ним порушені його суб’єктивні права). З тих же мо­тивів допускається оскарження до зазначених судів рішень незалежних адміністративних судів земель та спеціальних «квазісудових» органів (а саме, федераль­них трибуналів: з питань притулку; з питань охорони навколишнього природного середовища; з фінансових питань та ін.) [15].

На відміну від Німеччини та Австрії інституту кон­ституційної скарги в Україні не існує. Функція захисту конституційних прав громадян згідно зі статтею 8 Ос­новного Закону України про пряму дію конституцій­них норм покладається на суди загальної юрисдикції, насамперед на адміністративні суди. А отже, останні є сьогодні судами як адміністративного, так значною мі­рою і конституційного права. Верховний Суд України у пункті 2 постанови Пленуму від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» спрямував правозастосування таких судів на те, що вони «при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого норма­тивно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. У разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України засто­сований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників про­цесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст. 150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів» [33].

Згідно з домінуючою в Німеччині теорією «захисної норми» резюмується, що закон (статут) наділяє особу суб’єктивним публічним правом за таких умов: 1) за­кон вказує на відповідне конкретне зобов’язання адмі­ністрації; 2) цей обов’язок слугує не лише суспільним, а й індивідуальним запитам; 3) одержувачу надається право юридичної вимоги до адміністрації спонукати її до створення умов для гарантування індивідуальних ін­тересів. При цьому питання встановлення наявності в особи суб’єктивного публічного права радше є «про­блемою тлумачення». Арно Шверсберг відзначає, що насправді є мало випадків прямої вказівки в статутах (законах) на існування в людини певного права [29]. Принципове значення тут має те, щоб правова норма згідно з об’єктивною волею законодавця слугувала не лише загальному, а й індивідуальному інтересу при­ватних осіб (це обов’язково). Тому публічним, пише X. Маурер, є будь-яке право особи, згідно з яким вона на основі правового акта чи зобов’язальної норми, виданої для захисту її індивідуальних інтересів, може звернутися до державної адміністрації з тим, щоб вима­гати отримання чогось від держави чи вчинення певних дій стосовно неї [34, с. 152].

У практиці Федерального адміністративного суду Ні­меччини визначено правову позицію, що «суб’єктивне публічне право може виникнути тільки тоді, коли по­ложення закону містять такі елементи, які дозволяють відрізнити правові можливості певних осіб від інтересів суспільства в цілому» [35, с. 268—269]. На відміну від суб’єктивного публічного права, яке згідно з «теорією захисту» захищається нормативним покладанням на ад­міністрацію обов’язку сприяти його реалізації, об’єк­тивне (визначене законом) право особи, що не забезпе­чується прямою вказівкою у відповідній правовій нормі на існування в адміністрації зазначеного обов’язку, розглядається як «абстрактне» право. Воно захисту не підлягає. Тобто правові можливості особи, які в розу­мінні національної юридичної науки є «законними ін­тересами» [36, с. 62], не є в Німеччині об’єктом захисту в адміністративному судочинстві.

Питання про законні («об’єктивні») права особи на відміну від суб’єктивних публічних прав, — пише Вольфганг Кахл, — є альтруїстичним. Перші не пе­редбачають гарантій судового захисту, визначених п. 4 ст. 19 Конституції ФРН. У зв’язку з цим основний зміст поняття «суб’єктивне публічне право» розкривається в адміністративному процесі. Тільки з останнім воно пе­редусім пов’язано, адже фактично означає «вимогу про особистий судовий захист» від дій адміністрації [37].

Основною формою діяльності адміністрації в Німеч­чині, коли вона має на меті вирішити питання на ко­ристь окремих або невеликої кількості осіб, є видання адміністративного акта. Це поняття, зауважує В.П. Ти­мощук, є центральною категорією німецької адміні­стративно-правової доктрини. Ним визнається «будь- яке розпорядження, рішення або інший владний захід, спрямований органом влади на врегулювання окремого випадку в галузі публічного права і який має безпосе­редні зовнішні наслідки» [17, с. 20]. Адміністративний акт у німецькому праві є завжди «особистим», тобто індивідуальним. У зв’язку з цим його видання або не- видання, коли особа вважає, що цим порушується її суб’єктивне право, є основною підставою для звернен­ня до адміністративного суду.

Отже, існування у приватної особи суб’єктивного пу­блічного права розглядається у Німеччині головним чи­ном з позицій конкретної управлінської ситуації, належ­ного чи неналежного виконання суб’єктом публічного управління обов’язку перед нею при виданні чи неви- данні адміністративного акта, укладанні адміністратив­ного договору або вчиненні фактичних (організаційних) управлінських дій. Подання так званих «популярних» позовів (для захисту «групових» (суспільних) інтересів) та для захисту прав, що ще не виникли (індивідуальних інтересів), є неможливим [20, с. 210—214].

У німецькому адміністративному праві домінує «те­орія стандартів безпеки», зміст якої полягає в тому, що за безпеку (екологічну, громадську тощо) громадян дбає держава, а не вони самі. У зв’язку з цим виникає питання можливості захисту приватними особами сво­їх інтересів, коли останні вважають, що вони порушу­ються внаслідок правовідносин з адміністрацією іншої («третьої») особи. Наприклад, коли адміністративний орган надає одному громадянину певне благо (дозвіл на будівництво, ліцензію на торгівлю, субсидію тощо), що іншому (сусіду або конкуренту по бізнесу) завдає шко­ди. Це стосується і випадків реалізації поліцією «втру- чальних» повноважень або коли регулюючий орган щось вимагає від третьої особи. Як відзначає Франс- Йосеф Пейн, відповідно до п. 2 §42 VwGO право такої особи оскаржити ту чи іншу дію видається сумнівним, оскільки закон або адміністративний акт (дозвіл на бу­дівництво тощо) не зачіпає напряму інтересів третьої особи (в нашому випадку сусіда) [38, с. 52]. У зазначе­них випадках німецькі вчені ведуть мову про існування правового рефлексу — «суть тієї вигоди, яку отримує тре­тя особа внаслідок здійснення ким би то не було свого суб’єктивного права», категорії яка виділялася і дорево­люційними вітчизняними юристами (А.І. Єлістратовим, В.М. Дурдиневським, Я.М. Магазинером) [39, с. 270]. Під правовими рефлексами в німецькому адміністра­тивному праві маються на увазі фактичні, такі, які не мають правової форми, інтереси особи [40, с. 17—19]. Це поняття відповідає відомому національній юридич­ній науці поняттю «охоронюваний законом інтерес» як «урізане» право особи, тобто не забезпечене обов’язком відповідних сприятливих дій на її користь органів вла­ди, що однак, якщо він (інтерес) випливає з положень законодавства (тобто є законним), підлягає захисту в судовому порядку (ч. 1 ст. 2 КАС України; статті 1, 15 ЦПК України; ч. 1 ст. 1 ГПК України).

За загальним правилом інтереси приватних осіб, які виникають у зв’язку з реалізацією суб’єктивних публіч­них прав третіми особами, в німецькій адміністратив­ній юстиції не захищаються. Арно Шверсберг пояснює це тим, що німецька правова система намагається об­межити право на адміністративний позов, щоб «зберег­ти управління і судочинство функціональними», тобто фактично запобігти надмірному навантаженню на адмі­ністративні суди [29]. У зв’язку з цим, пише Вольфганг Кахл, концепція суб’єктивного публічного права вико­нує в Німеччині функцію «процесуального фільтра» до­ступу до адміністративного судочинства [37]. Така сама ситуація має місце і в Австрії [15].

Разом з тим у рамках функціонування acquis Communautaire відбувається асиміляція основ націо­нальних правових систем в країнах—членах ЄС. Так, з огляду на практичну імплементацію Конвенції OOH про доступ до інформації участь громадськості в проце­сі прийняття рішень та доступ до правосуддя з питань, що стосуються довкілля (Орхуської конвенції), прийня­тої 25 червня 1998 р. в данському місті Орхусі [41], в Німеччині було визнано допустимим звернення до ад­міністративних судів неурядових організацій, які відпо­відають критеріям цієї Конвенції, з метою захисту ін­тересів громадськості щодо безпечного навколишнього природного середовища, тобто не тільки для гаранту­вання порушених суб’єктивних публічних прав.

Сабіна Шлаке і Кристоф Меітс з Науково-дослідного центру європейського права навколишнього середови­ща Бременського університету в зв’язку з цим відзна­чають, що з метою перетворення директив Ради ЄС 2003/35/ЕС3 (щодо участі і доступу до правосуддя за­цікавленої громадськості), 2004/35/ЕС4 (щодо питання відповідальності за нанесення шкоди навколишньому середовищу) та Орхуської конвенції у ФРН були спеці­ально прийняті два федеральні закони: «Про екологічну апеляцію» від 15 вересня 2006 р. і «Щодо правил досту­пу до правосуддя» від 14 листопада 2007 р. Ці закони визначили право екологічних асоціацій (офіційно ви­знаних Федеральним агентством з навколишнього се­редовища) звертатися до адміністративних судів з тим, щоб оскаржувати дозволи на великі інфраструктури проекти і будівництво й експлуатацію промислових об’єктів з міркувань їх екологічної небезпеки. Разом з тим можливості ініціювання судового розгляду в цьому випадку є обмеженими. Вони поширюються тільки на «процедурні помилки» адміністрації, наприклад, коли при наданні дозволів на реалізацію зазначених проектів не було проведено екологічної експертизи [42].

Отже, незважаючи на подальше превалювання в ні­мецькій науці адміністративного права концепції «суб’єктивного публічного права», внаслідок інтегра­ційних процесів у Європі, дії законодавства ЄС від­бувається поступова «європеїзація» права на адміні­стративний судовий захист. Вольфганг Кахл пише, що шляхом виходу із зазначеної ситуації в Німеччині може бути розширення концепції «суб’єктивного публічного права», зокрема, через визнання права на ефективне юридичне представництво суспільних інтересів в ад­міністративному судочинстві за суб’єктами децентра­лізованого управління (тобто за територіальними гро­мадами), які мають виконувати роль «голкіпера» цілей суспільного інтересу [37].

Значний вплив німецька доктрина адміністративного судочинства справила при відновленні діяльності адмі­ністративної юстиції після розпаду СРСР у прибалтій­ських країнах. Разом з тим концепція «суб’єктивного публічного права» як критерій права доступу до пра­восуддя в адміністративних справах при цьому не була сприйнята так «жорстко», як у Німеччині. Так, як відзна­чає Іво Пілвінг, в Естонії основні елементи реформова­них адміністративних процедур, які стосуються вжиття заходів захисту, розроблені на основі моделі суб’єктив­ного захисту прав людини. Відповідно до принципу роз­слідування суд не тільки пов’язаний твердженням про порушення суб’єктивних прав, а й повинен визначати ці порушення посадовими особами. Для того, щоб ви­значити порушення суб’єктивних прав, суд має брати до уваги «теорію захисної норми»: 1) чи створює порушене нормативне положення суб’єктивне право або просто вигідне становище; 2) чи має позивач суб’єктивне право в питанні; 3) чи існує зв’язок між адміністративними діями і порушенням суб’єктивних прав [43, с. 55—60]. Однак далі автор пише, що оскарження дії «декларатив­ного» рішення (мається на увазі нормативно-правовий акт) також можливе, якщо ним порушуються законні ін­тереси особи. Також АПК Естонії як виняток дозволяє звертатися до адміністративного суду асоціаціям осіб для захисту інтересів їхніх членів або інших осіб (аль­труїстичні асоціації) [43, с. 63—65].

Між тим, інша естонська дослідниця Каарел Релве зауважує, що суди дуже «вузько» інтерпретували поло­ження ч. 3 ст. 7 АПК цієї країни про право асоціацій звертатися до суду в інтересах своїх членів або інших осіб. Вони виходять із того, що відповідне право асо­ціації має бути прямо передбачено законом. Того фак­ту, що асоціація створена для захисту інтересів своїх членів, недостатньо. Однак під впливом дії Орхуської конвенції Верховний Суд та інші суди Естонії посту­пово почали визнавати права громадян в екологічних питаннях (наприклад, право на «чисте довкілля») [44, с. 176—184]. Іво Пілвінг не виключає, що в процесі по­дальшої європейської інтеграції право приватних осіб оскаржувати нормативні рішення адміністрації може бути розширено [43, с. 63—65].

У Литовській Республіці, пишуть Сігітас Міткус і Ольга Шостак, рішення державної адміністрації про надання дозволів на будівництво можуть бути (на від­міну від Німеччини) оскаржені третіми особами в по­рядку, встановленому законодавством про державну адміністрацію, територіальне планування і КАС. При цьому автори зауважують, що «третім» особам, як пра­вило, не дозволяється захищати суспільні інтереси. Але аналіз судової практики показує, що ці особи в процесі територіального планування та прийняття рішень про будівництво, коли спірні акти порушують їх суб’єктив­ні права, безпосередньо пов’язані із здоров’ям і без­печним довкіллям, можуть спрямовувати свої вимоги до суду для захисту громадських інтересів, а не своїх суб’єктивних прав. Вирішуючи питання можливості за­хисту у цих випадках приватними особами суспільно­го інтересу литовські адміністративні суди, враховуючи конкретні обставини справи, визначають, чи є ситуація, яка обумовила звернення особи на захист громадських інтересів, об’єктивно суттєвою і цінною для суспіль­ства або його частини, чи можуть особисті суб’єктивні права або охоронювані законом інтереси перетинатися із такими особливо важливими суспільними інтересами [45, с. 75-83].

Учені також пишуть, що будь-яка особа в Литві може захищати суспільні інтереси відповідно до Орхуської конвенції та положень ст. 10 Закону «Про пожежну безпеку», тобто права, які стосуються безпечного нав­колишнього природного середовища (право на чисте повітря, атмосферу, землю, ґрунт, природні об’єкти, біологічну різноманітність тощо). Це є новим для пра­вової системи Литви, однак загальноприйнятим в біль­шості держав-членів ЄС [45, с. 75-83].

1.3.