Правовая квалификация трансграничных договорных обязательств

Проблема правовой квалификации является одной из самых сложных в международном частном праве. В соответствии с общей теорией права правовая квалификация — это правовая оценка всей совокупности фактических обстоятельств дела путем отнесения данного случая к определенным юридическим нормам.

В доктрине международного частного права вопросы правовой квалификации часто исследуются в контексте так называемого конфликта квалификации или скрытой коллизии. В таком случае проблема квалификации понимается в узком смысле, как возникающая на стадии выбора применимого права. При этом в ряде источников выделяются и обосновываются два вида или два этапа квалификации: первичная и вторичная. Первичная квалификация осуществляется на стадии выбора права, что же касается вторичной квалификации, то последняя осуществляется судом или иным правоприменительным органом в ходе применения избранного на основе коллизионных норм права.

Представляется, что наиболее обоснованное понимание правовой квалификации в международном частном праве разработано Н. С. Бирюковой, которая считает, что «явление правовой квалификации в МЧП не ограничивается только вопросами, связанными с определением применимого права. Правовая квалификация осуществляется и до начала определения применимого права, когда необходимо квалифицировать характер общественного отношения для решения вопроса о том, имеет ли такое общественное отношение международный характер. От этого, в свою очередь, зависит, будет ли вообще применяться к такому отношению инструментарий МЧП. При разрешении частноправовых споров международного характера правовая квалификация осуществляется и после того, как компетентный порядок определен (при применении норм применимого права), а также для признания и приведения в исполнение иностранного судебного решения».

Иными словами, проблема квалификации становится актуальной еще до момента выбора применимого права, влияет на выбор права, сопровождает процесс применения избранного права и возможна даже на стадии исполнения судебного или арбитражного решения.

В области регулирования трансграничных договорных обязательств правовая квалификация также крайне актуальна и способна предопределить выбор применимого права, а также оказать влияние на оценку применимого национального права.

Механизм правовой квалификации трансграничных договорных обязательств можно представить следующим образом.

1. Выбору права предшествует квалификация.

При разрешении спора из трансграничной сделки суд должен определить:

— трансграничный характер сделки;

— природу сделки (вид), сложности при непоименованных договорах.

2. Как квалифицировать?

Суд (не МКА) квалифицирует по lex fori так, как суд понимает на основе своего права сущность сделки (п. 1 ст. 1187 ГК РФ).

3. Если понятие неизвестно суду, например, договор не поименован в ГК РФ, суд квалифицирует по иностранному праву (п. 2 ст. 1187 ГК РФ), определяемому по п. 2 ст. 1186 ГК РФ.

При регулировании трансграничных договорных отношений проблема квалификации возникает нередко, особенно если спор вытекает из сложных, иногда непоименованных договоров. Как отмечает В. А. Канашевский, возможна ситуация, когда один и тот же внешнеэкономический договор будет квалифицирован правовыми системами государств, в которых находятся контрагенты, по -разному. Например, договор лизинга рассматривается различными правовыми системами как купля-продажа под условием, аренда, совокупность купли-продажи и аренды и т.д. В силу различия национальных правопорядков договор определенного вида может быть закреплен в праве только одной страны (поименованный договор), может квалифицироваться как смешанный или договор sui generis. В этих обстоятельствах существенные условия таких договоров ограничиваются их предметом и теми положениями, которые стороны признают необходимыми. Так, распространенный во внешнеторговом обороте договор консигнации в российском праве относится к числу непоименованных, и к нему обычно применяются нормы о договоре комиссии. Следует отметить, что разрешению споров, вытекающих из сложных и непоименованных договоров, как правило, сопутствует необходимость как первичной, так и вторичной квалификации, результатом применения последней также может стать переквалификация искомых договорных институтов.

Важно Необходимость в квалификации договорных правоотношений возникает у правоприменительного органа достаточно часто даже в том случае, если речь идет о банальной поставке. Так, российскому суду при рассмотрении спора, вытекающего из заключенной сделки, в некоторых случаях необходимо будет квалифицировать такую сделку как международную коммерческую сделку или трансграничную сделку. Последствия такой квалификации существенны: это приведет к тому, что «включится» механизм определения применимого права к сделке, предусмотренный разд. VI части третьей ГК РФ. Квалификация сделки в качестве трансграничной, будучи сопряженной с коллизией права, существенно меняет весь алгоритм нормативно-правового регулирования спорных правоотношений. Именно признание сделки трансграничной ставит перед правоприменительным органом крайне важные задачи, предусмотренные ст. 1186 ГК РФ: во-первых, установить, возможно ли применение к сделке норм международных договоров, содержащих унифицированные материальные нормы; во-вторых, в зависимости от решения первого вопроса определить применимое право на основании коллизионных принципов.

На первый взгляд задача, стоящая перед российским судом при квалификации трансграничных сделок, не представляет большой сложности. Однако российское законодательство не содержит определений и даже признаков или критериев «трансграничное™» международной коммерческой сделки.

В отдельных международных договорах, в которых участвует Российская Федерация и которые в связи с этим являются составной частью правовой системы России, используется для целей квалификации международных коммерческих сделок термин «place of business», неудачно переведенный на русский язык как «коммерческое предприятие стороны», содержание которого неизвестно российскому законодательству и, соответственно, правоприменительным органам. При этом, например, в разработанных Гаагской конференцией по МЧП Принципах выбора права, применимого к международным коммерческим контрактам (п. 2 ст. 1), содержится в высшей степени расширительное толкование термина «международная коммерческая сделка», которое существенно отличается от норм Венской конвенции 1980 г.

Интересно В 2015 г. Гаагская конференция по международному частному праву выработала Принципы о праве, применимом к международным коммерческим договорам (establishment — «деловое обзаведение»).

Согласно пар. 2 ст. 1 «всякий контракт, не являющийся исключительно внутренним контрактом, может быть относим к международным контрактам».

Лишь те контракты, стороны которых имеют свои учреждения в одном государстве, а также все взаимоотношения сторон, связанные только с одним государством независимо от выбора применимого права, считаются внутренними.

Такое положение вещей приводит к тому, что российские суды и арбитражи сталкиваются с определенными проблемами при квалификации сделок, особенно если субъектами таковых выступают офшорные компании. Это приводит к игнорированию норм международных договоров и поиску более удобных вариантов квалификации международных коммерческих сделок, когда за основу принимается «национальность» сторон сделки, экспортно-импортный характер сделки и пр. Таким образом, в настоящее время вопрос отнесения сделки к трансграничной относится к сфере судейского усмотрения и базируется в отсутствие четких критериев в законодательстве преимущественно на судебной и арбитражной практике.

Важным является тот факт, что проблема квалификации в МЧП не исчерпывается на стадии выбора применимого права и несводима к «скрытой коллизии» или «конфликту квалификации». Необходимость квалификации при регулировании международных коммерческих сделок, а также в связи с разрешением споров, вытекающих из международных коммерческих контрактов, может возникать на следующих стадиях:

— первая стадия — предварительная квалификация;

— вторая стадия — квалификация при выборе применимого права;

— третья стадия — квалификация при применении избранного правопорядка, сопряжена с возможностью переквалификации искомого правоотношения;

— четвертая стадия — квалификация при признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения (решения международного коммерческого арбитража).

Предварительная квалификация предшествует квалификации спорных правоотношений, по существу. На этой стадии правоприменительный орган не идентифицирует вид отношений, не исследует их сущностные признаки. В частности, перед судом стоит задача оценить: являются ли спорные отношения

трансграничными? От ответа на этот вопрос зависит применимость к спорным отношениям норм МЧП. В связи с этим данная стадия предварительной квалификации имеет весомый характер, и ошибка на этой стадии крайне деструктивна, так как может породить значительные негативные последствия в отношении выбора и последующего применения не должного правопорядка. В результате квалификации на данной стадии перед правоприменительным органом открывается или закрывается дверь в МЧП (рис. 4).

Рис. 4. Последствия квалификации сделки в качестве трансграничной: МКС — международная коммерческая сделка; НП — национальное право

Квалификация при выборе применимого права напрямую влияет на выбор юрисдикции, нормы которой будут применимы к регулированию спорных отношений. Использование коллизионных норм сопряжено с необходимостью квалификации фактических обстоятельств, чтобы оценить, насколько к ним применима та или иная норма. Суду требуется сопоставить фактические обстоятельства с содержанием объема коллизионной нормы, а также квалифицировать содержание привязки коллизионной нормы, чтобы выявить применимое к спорным отношениям право. Коллизионное право не содержит норм- дефиниций, которые раскрывали бы сущность используемых в коллизионных нормах (в объеме и привязке) терминов. Соответственно возникает вопрос: нормы- дефиниции какого правопорядка должны быть использованы судом в целях квалификации понятий коллизионных норм и, как следствие, с целью осуществления последующего коллизионного регулирования?

Доктрина международного частного права и практика в виде нормативного массива в разных странах располагают тремя методами осуществления квалификации коллизионных норм, в зависимости от того, какой принцип заложен в основу определения применимого для квалификации права: 1) по праву страны суда (lex fori); 2) по праву, применимому к соответствующему отношению (lex causae); 3) автономная квалификация.

Не вдаваясь в суть всех трех методов, а также в оценку степени их эффективности, можно констатировать, что все они сегодня с разной частотой применимы в мировой практике для квалификации коллизионных норм.

При коллизионно-правовом регулировании договорных обязательств на стадии выбора права перед судом стоит несколько задач: в первую очередь определить, являются ли спорные правоотношения договорными или внедоговорными. Далее суд идентифицирует разновидность договорных или внедоговорных обязательств с целью выбора к ним применимого права. Именно на стадии выбора применимого права возможно появление «скрытых коллизий», связанных с различным толкованием одинаковых терминов, содержащихся в коллизионных нормах разных государств. Кроме того, на стадии выбора права квалификация может стать одним из инструментов, исключающих выбор надлежащего права. Исследование подобного эффекта от правовой квалификации в иностранной литературе связано с теорией так называемых «избавительных средств», или «манипуляционных прикрытий».

Выбору применимого права в отношении международной коммерческой сделки предшествует ее квалификация в качестве таковой. Еще до того, как суд начнет «примерять» отдельные коллизионные привязки к обязательственным правоотношениям, он должен будет прийти к выводам, что соответствующие отношения являются трансграничными и договорными и, как следствие, к ним применим договорный статут. И это не всегда простая задача для правоприменительного органа. Выше уже упоминались те сложности, которые возникают у российских судей в связи с квалификацией «международного» характера коммерческих сделок.

Кроме того, в российском праве, как и во многих иных юрисдикциях, не существует четкой системы идентифицирующих признаков, которые позволяли бы правоприменительному органу без каких-либо колебаний квалифицировать отношение как договорное или внедоговорное. Такая общепризнанная система признаков отсутствует и в праве Европейского Союза, несмотря на то, что там действуют два важных для этих целей документа: Регламенты «Рим I» и «Рим II» (№ 864/2007 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам («Рим И»)»). В Комментарии к гаагским Принципам выбора права, применимого к международным коммерческим контрактам, в редакции 2014 г. также отмечается, что нет единообразного понимания в праве разных стран относительно квалификации договорных и внедоговорных обязательств, что отчасти привело к формулированию в п. 3 ст. 1 Принципов изъятий из сферы регулирования «договорного статута».

X. Д. Пирцхалава отмечает, что в различных юрисдикциях, в том числе, например, в Испании, в целях определения природы и квалификации внедоговорных обязательств применяется практически ориентированный метод исключения, в соответствии с которым к внедоговорным относятся те обязательства, которые не являются договорными или возникают за пределами договорных отношений между сторонами. Метод исключения имеет значение при первичной квалификации внедоговорного трансграничного обязательства и практически применим для идентификации внедоговорных обязательств путем отграничения последних от договорных обязательств, а также обязательств, возникающих на основе закона, но с очевидностью урегулированных другим институтом международного частного права (например, отношения между супругами).

Как отмечает далее автор, толкование понятия внедоговорного трансграничного обязательства, являющегося неодинаковым в разных государствах, должно в целях квалификации осуществляться автономно как понятие, охватывающее обязательства, направленные на привлечение к ответственности и не связанные с договорными

обязательствами. При разграничении договорных и внедоговорных обязательств в целях определения применимого права в первую очередь должен ставиться вопрос, является ли данное обязательство договорным или тесно связанным с договорным. В случае наличия тесной связи с договором обязательство преимущественно квалифицируется как договорное. Соответственно, когда квалификация обязательства как договорного невозможна, обязательство должно рассматриваться как внедоговорное.

А. И. Белоглавек заключает, что, несмотря на отсутствие обязательной или общепризнанной единой трактовки в рамках Европейского Союза, необходимо освободиться от национального понимания и пожертвовать типичными и характерными для конкретного национального положения понятиями. Можно уже сегодня, по мнению автора, определить как минимум две основные черты договорных обязательств: 1) это отношения, возникшие на основании свободного проявления воли двух или более субъектов; 2) основу отношений составляет взаимопроникновение этих согласованных проявлений воли.

Важно, таким образом, авторы, по сути, пишут о необходимости «автономной» квалификации для целей определения правовой природы договорных и внедоговорных обязательств.

После того как суд установит, что спорные отношения могут быть квалифицированы в качестве трансграничных и договорных, ему необходимо будет выявить их существенные условия, определить вид договора, с тем чтобы выбрать применимое право. Особенно актуально это в случаях, когда стороны договора не выбрали применимое право, руководствуясь принципом автономии воли. Чтобы воспользоваться субсидиарно функционирующим принципом характерного исполнения или концепцией proper law of the contract (закона наиболее тесной связи) и применить одну из коллизионных привязок (или так называемых специальных презумпций), суду принципиально важно определить предмет обязательственного правоотношения, вид договорной конструкции.

При решении вопроса о том, под действие какой коллизионной нормы подпадает конкретное трансграничное отношение, в том числе договорное, квалификация юридических понятий, по выражению А. Л. Маковского, как бы удваивается. Ее первая часть состоит в необходимости выяснить правовую природу указанного отношения исходя из его содержания с учетом юридических понятий, использованных, например, в договоре, в претензионной переписке и пр. После этого необходимо сопоставить полученный результат с объемом коллизионной нормы. Стороны заключили трансграничный дистрибьюторский договор и не выбрали применимое к нему право. Для того чтобы решить спор, по существу, суду необходимо квалифицировать фактические договорные обстоятельства, которые сложились между сторонами.

Суд, руководствуясь своими представлениями о договорных конструкциях, может в ходе анализа содержания договора прийти к выводу, что заключенный договор является договором купли-продажи, что повлечет выбор страны продавца (lex venditoris); или квалифицировать договор в качестве:

— агентского договора;

— смешанного договора;

— договора sui generis;

— договора возмездного оказания услуг;

— договора коммерческой концессии;

— договора на организацию будущих продаж и пр.

От квалификации договорных отношений судом будет напрямую зависеть результат выбора права и, как следствие, возможный результат разрешения спора, по существу. Как отмечает В. А. Канашевский, в случае квалификации дистрибьюторского соглашения как смешанного договора при возникновении спора между сторонами суд будет применять к отношениям сторон по такому дистрибьюторскому соглашению в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в таком соглашении, т.е. правила о договоре купли-продажи, агентском соглашении, комиссии, франчайзинге и др. (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Позволим себе смоделировать последствия применения анализируемого автором подхода на разных стадиях коллизионно-правового регулирования. При использовании на стадии выбора применимого права указанный механизм имеет как плюсы, так и минусы. С одной стороны, он позволяет отыскать коллизионную привязку, максимально подходящую для квалифицированных судом спорных правооотношений через призму понимания объема коллизионных норм. С другой стороны, отмеченный ученым механизм может привести к расщеплению договорного статута, когда разные части договора будут подчиняться разным правопорядкам, что, на наш взгляд, может необоснованно усложнить процесс выбора права. В связи с этим представляется более целесообразным использовать на стадии выбора права, если такой выбор не сделан самими сторонами, в отношении трансграничного дистрибьюторского договора нормы п. 10 ст. 1211 ГК РФ и, квалифицировав дистрибьюторский договор как договор sui generis, установить право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан. Исключение могут составить ситуации, при которых спор возник и связан с четко отделимой частью договорных обязательств, которая тяготеет к определенному правопорядку, например, если спор касается исключительно объектов интеллектуальной собственности, права на которые также передаются в рамках дистрибьюторских отношений.

При использовании указанного В. А. Канашевским механизма квалификации на стадии применения уже избранного права совершенно очевидно, что суд прибегнет к юридической биотехнологии или «расщеплению» коллизионной привязки (фр. «depegage»). Это возможно, но только в том случае, если судья, осуществляя квалификацию договорного обязательства на основе избранного на первой стадии права, придет к выводу, что в соответствующем правопорядке дистрибьюторский договор квалифицируется как смешанный.

Таким образом, суд имеет в своем распоряжении определенные объемы коллизионных норм и соответствующие им привязки, и он должен провести квалификацию фактических обстоятельств для того, чтобы отыскать подходящий объем коллизионной нормы. Как отмечает А. Л. Маковский, квалификация понятий, входящих в объем коллизионной нормы, необходима, чтобы установить, под действие какой из коллизионных норм подпадает отношение, осложненное иностранным элементом. Квалификация понятий, составляющих привязку коллизионной нормы, нужна тогда, когда выбор надлежащей коллизионной нормы уже состоялся, и поэтому непосредственно квалификация направлена на то, чтобы определить право, подлежащее применению. Осуществление правовой квалификации — непростая задача, сродни тому, как «подобрать Золушку под имеющуюся туфельку».

Достаточно серьезные сложности, в связи с этим, могут возникнуть в случаях, если спорное отношение возникло на основании сложного договора, объединяющего элементы нескольких договоров или договора, непоименованного в праве страны суда (lex fori). При разрешении спора, вытекающего из непоименованного и (или) смешанного договора, суду приходится осуществлять квалификацию спорных правоотношений, что иногда приводит к квалификации отдельных предусмотренных в договоре обязательств. В результате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм, например, относящиеся к договору подряда, к договору найма, к договору купли-продажи и т.д. в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь. Это, однако, не означает, что судья всякий раз должен определять применимое право к каждому имеющемуся в договоре отдельному обязательству. Российской судебной практике известны такие дела.

Определенные сложности в осуществлении правовой квалификации и, как следствие, в выборе применимого права (при отсутствии соглашения сторон сделки или в силу ущербности соответствующей оговорки) могут возникать у суда при возникновении споров, вытекающих из трансграничной лизинговой сделки. Как пишет А. В. Москвина, квалификация договора трансграничного лизинга — это процесс сопоставления юридически значимых признаков трансграничного лизингового отношения, закрепленных в договоре, с юридическими понятиями правовой нормы с целью непосредственного применения к договору трансграничного лизинга норм международных договоров или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка и его применения. При этом автор выделяет три взаимосвязанные стадии квалификации договора трансграничного лизинга:

— предварительная квалификация — анализ спорного отношения на предмет выявления в нем следующих юридически значимых признаков — договорная природа, трансграничный характер, квалифицирующие признаки лизинга;

— первичная квалификация — процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, выявленных на предварительной стадии, с понятиями правовой нормы с целью выбора применимого права путем непосредственного применения к договору унифицированных норм международных конвенций или определения на основе коллизионной нормы компетентного правопорядка;

— вторичная квалификация — процесс сопоставления юридически значимых признаков отношения, закрепленного в договоре трансграничного лизинга, с юридическими понятиями материально-правовых норм российского или иностранного права с целью применения избранного права.

Небезынтересны выводы автора относительно механизмов квалификации. Так, предварительная и первичная квалификация трансграничного лизинга, по мнению автора, должны осуществляться на основе закона страны суда (lex fori); вторичная же квалификация — на основании избранного материального права. При этом на каждой стадии квалификации наряду с указанным методом необходимо одновременно учитывать унифицированные материально-правовые нормы международных договоров как актов, направленных на унификацию и гармонизацию права в области регулирования трансграничных лизинговых отношений. При квалификации договора трансграничного лизинга по российскому праву необходимо принимать во внимание нормы Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге как части российской правовой системы независимо от применения последней для регулирования спорных отношений по существу.

Сложность и значимость первичной квалификации иллюстрирует проблема коллизионного регулирования отношений, вытекающих из траста.

Конструкция траста не известна российскому праву, что тем не менее не исключает возможностей возникновения соответствующих отношений, в том числе с участием российских лиц. И в то время, как траст не признается российским законодателем, споры, связанные с трансграничными трастами, могут рассматриваться в российских судах, что ставит перед последними вопрос о выборе компетентного правопорядка. Не вдаваясь в исследование сущности и природы траста, можно лишь констатировать, что к трасту возможно применение коллизионных норм о вещных правах (ст. 1205 ГК РФ) или норм, регулирующих обязательственные отношения (ст. 1210—1211 ГК РФ). Иными словами, судья для целей определения применимого к трасту права может выбрать вещный или договорный статут. И решение этого вопроса напрямую и всецело зависит от квалификации фактических обстоятельств и возникших отношений сторон траста в качестве вещных или обязательственных.

Ситуация осложняется тем, что для квалификации судья не сможет воспользоваться российским правом, как предписывает п. 1 ст. 1187 ГК РФ, т.е. применить lex fori, так как институт траста не известен российскому праву. Для этих целей законодатель предусмотрел п. 2 ст. 1187 ГК РФ, позволяющий применить при квалификации юридических понятий «иностранное право». Однако в указанной статье ГК РФ не закреплено, нормы какого «иностранного права» подлежат применению. Законодатель не наделяет правоприменительные органы каким-то инструментом выбора, надлежащего «иностранного права», не закрепляет критерии, которые суд мог бы заложить в основу при поиске такого «иностранного права».

Пожалуй, единственным подспорьем здесь может служить п. 2 ст. 1186 ГК РФ, закрепивший общее субсидиарное значение института наиболее тесной связи, который может стать хоть каким-то, но далеко не универсальным ориентиром в искомой ситуации. Норма п. 2 ст. 1187 ГК РФ лишь умозрительно, следуя логике коллизионного регулирования, а также в совокупности с п. 2 ст. 1186 ГК РФ может быть истолкована как позволяющая применить lex causae. Вероятнее всего, суду для квалификации траста будет целесообразно обратиться к общему праву.

Интересное видение проблемы квалификации траста предлагает Г. А. Дараселия, экстраполируя концепцию «материализации коллизионного права», а также, как представляется, теорию «о принципах предпочтения» Д. Каверса, которые известны в практике США, на поставленную выше проблему. Автор отмечает, что в случае с трастом имеет смысл применение подхода к вопросам коллизионного права, основанном на учете материально-правовых последствий для дела. Такое «опережение» подразумевает обращение к последствиям первичной квалификации, т.е. учёт её материально-правовых последствий. При квалификации траста суд, изучив материалы дела, должен, по мнению автора, обратиться к праву страны выгодоприобретателя, учредителя, доверительного собственника и, наконец, места нахождения имущества (если все указанные выше элементы отношений находятся в разных юрисдикциях) и осуществить квалификацию по праву, которое давало бы наиболее точную и при этом близкую понятиям отечественного права характеристику обстоятельств дела.

Такое решение вопроса было бы вполне обычным для стран общего права. Объяснением соответствующего подхода служит крылатое выражение Д. Каверса: «Суд не лениво выбирает применимое право, а решает спор. Как он может сделать мудрый выбор без учета того, каким образом выбор повлияет на решение спора?».

В зарубежной литературе многие исследователи обращают внимание на то, что при решении коллизионного вопроса суд явным или скрытым образом всегда обращает внимание на итоговый материально-правовой результат. Суды нередко используют так называемую обратную логику: интуитивно нащупав предпочтительный материально-правовой результат, они пытаются определить, возможно ли подобрать для такого материального результата убедительное правовое обоснование и в том числе убедительные аргументы того, что применимым следует считать материальное право, дающее предпочтительный материальный результат. Для этих целей может быть использована и правовая квалификация. Собственно, в американской доктрине квалификация и такие институты, как обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны, публичный порядок, предварительный вопрос, характеризуются в качестве «корректирующих инструментов» (escape devices), позволяющих влиять на конечный результат дела.

Все приведенные выше примеры и умозаключения свидетельствуют о том, что проблема квалификации договорных обязательств является, по сути, одной из стадий коллизионного способа регулирования. Л. А. Лунц справедливо отмечал, что коллизионная норма вместе с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает, образует настоящее правило поведения для участников гражданского оборота. Проблема же квалификации на стадии выбора права, а также в последующем всегда сопутствует регулированию трансграничных частноправовых отношений. Квалификация при применении избранного правопорядка осуществляется, соответственно, в основе нормы того правопорядка, который был определен правоприменительным органом как применимый к регулированию спорного отношения по существу (lex causae). Квалификация на этой стадии тесно сопряжена с проблемой установления содержания иностранного права, но не идентична ей.

Квалификация на стадии применения избранного права может коснуться: самих спорных договорных обязательств; отдельных институтов применимого права (сферы действия договорного статута, императивных норм, публичного порядка и пр.); последствий неприменения избранного права.

Говоря о договорных обязательствах, следует отметить, что содержание избранного права на основании норм ст. 1191 ГК РФ устанавливается судом, в том числе при помощи спорящих сторон. Суд в ходе применения иностранного права может «переквалифицировать» договорное обязательство, так как содержание избранного правопорядка может оказаться отличным от права страны суда (lex fori), использованного на стадии выбора права для целей квалификации.

Практика Примером служит решение суда по делу «VFS Financial Services В. V., Нидерланды, против ООО «Диманн-интеркарго», Россия». Суд первоначально, при решении вопроса о выборе права, избрал право Швеции. Вторичная же квалификация договора лизинга по материальному праву Швеции заставила судью «переквалифицировать» договор лизинга в разновидность договора купли-продажи, применив к нему нормы Закона «О сделках купли-продажи в рассрочку» и Закона «О сделках международной купли- продажи». Однако, разрешая вопросы, связанные со снятием оборудования — предмета лизинга (транспортных средств) с регистрационного учета, суд, квалифицировав данные отношения как вещные и сославшись на ст. 1205 ГК РФ, применил вещный статут — право РФ как право места нахождения вещи (lex rei sitae).

Квалифицируя спорные отношения по праву, применимому к самому спору (lex causae), стоит обращать особое внимание на то, какое понимание иностранного права «исповедует» правоприменительный орган, какие принципы установления содержания иностранного права провозглашены в соответствующем государстве, на котором лежит бремя доказывания содержания норм иностранного права. Как известно, подходы к решению этих вопросов в странах общего и континентального права сильно отличаются.

Проблема квалификации может возникнуть и при обращении к отдельным институтам применимого права. Когда суд начинает применять избранный на основе коллизионной нормы правопорядок, особенно если таковым становится иностранное право, суду, кроме непосредственного регулирования спорных правоотношений по существу, приходится решать многие вопросы, которые имеют принципиальное значение для правомерного применения иностранного права.

Например, регулирование спора, вытекающего из трансграничной коммерческой сделки, на основе права, избранного сторонами (lex voluntatis), сопряжено с оценкой сферы действия договорного статута. Возникает вопрос: по праву какого государства: закону страны суда (lex fori) или праву, избранному сторонами в отношении сделки (lex causae, по факту, применимому как lex voluntatis), суд должен определять сферу действия договорного (или вещного, или интеллектуального и т.д.) статута? Представляется, что ответ на этот вопрос кроется в самом наименовании ст. 1187 ГК РФ, которая применима для целей квалификации при определении права, подлежащего применению. Таким образом, приоритетное правило п. 1 ст. 1187 ГК РФ о квалификации по российскому праву неприменимо исходя из сферы действия комментируемой статьи. За пределами сферы применения ст. 1187 ГК РФ действует иной принцип: юридические понятия, связанные с регулированием конкретного отношения, квалифицируются в соответствии с подлежащим применению правом. После того как право выбрано, российский суд, руководствуясь правилами ст. 1191 ГК РФ, устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве. Проблема квалификации возникает также при применении императивных норм. Гражданский кодекс РФ в ст. 1192, п. 5 ст. 1210 предписывает необходимый учет действия императивных норм той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Правовая квалификация на предмет определения государства, чьи императивные нормы должны учитываться при разрешении спора, и правовая квалификация таких норм в качестве императивных, не будет квалификацией для определения применимого права, а будет квалификацией уже на стадии применения компетентного правопорядка, по крайней мере после того, как определено применимое право, и не в связи с его определением.

Как суду установить, императивные нормы права какого государства должны быть применены к сделке? Согласно п. 5 ст. 1210 ГК РФ суд должен руководствоваться принципом наиболее тесной связи. Судья оказывается в следующем положении: им уже было выбрано применимое к сделке, а соответственно, и к спору, право. Но закон предписывает судье принять во внимание императивные нормы права, с которым связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. Как судья должен установить эту тесную связь с определенным правопорядком: на основе закона страны суда (lex fori) или на основе норм права, применимого к самой сделке (lex causae)? Пожалуй, следует согласиться с Н. С. Бирюковой, которая считает, что в отношении определения государства, чьи императивные нормы должны учитываться, положения ст. 1187 ГК РФ в принципе применимы. Таким образом, для целей установления государства, чьи императивные нормы применимы, суду придется «вернуться на стадию выбора права» и решить вопрос на основании закона страны суда (lex fori).

При заключении трансграничного договора подряда стороны выбрали в качестве применимого французское право.

Российский суд, разрешая спор на основании иска подрядчика (российская сторона), определил применимое к спору право исходя из принципа автономии воли сторон (французское право).

Применяя ст. 1210 ГК РФ, суд тем не менее не может не учитывать имеющихся в российском праве «пределов» применения иностранного права, к числу которых относятся и императивные нормы. В связи с этим суду придется как бы «вернуться на шаг назад», с тем чтобы квалифицировать фактические обстоятельства дела, составляющие суть спора, квалифицировать природу подрядных отношений, чтобы понять, с правом какой страны реально связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства.

Такая правовая квалификация будет осуществляться российским судом на основании российского права, что соответствует положениям п. 1 ст. 1187 ГК РФ, так как на данной стадии суд как бы «вторично» решает вопрос о применимом праве. И если, допустим, объектом договора подряда является строительство объекта недвижимости на территории РФ, необходимость применения российских императивных норм будет суду очевидна.

Несколько иначе будет выглядеть ситуация, при которой суд уже определил право, императивные нормы которого подлежат применению. И суд пытается в праве соответствующего государства найти такие нормы, «вычленить» из всего нормативного массива те самые строго императивные нормы, применение которых суду необходимо. Проблема решается относительно просто, если речь идет о применении российских императивных норм: суд применяет в этом случае нормы ст. 1192 ГК РФ, которые, не будучи совершенно очевидными, тем не менее являются для суда «собственными, родными». Однако, если речь идет об иностранном праве и применении иностранных императивных норм, российский суд не сможет применять положения ст. 1187 ГК РФ для квалификации таких норм или использовать свое «российское лекало» для определения природы и характера иностранных материально-правовых норм для определения, являются ли соответствующие нормы сверхимперативными. Ситуация осложняется тем, что деление норм на императивные и диспозитивные является данью традиции европейского континентального права, при этом такая дихотомия праву англо-американскому неизвестна. Российское законодательство не содержит норм, которые позволили бы успешно справиться с такой задачей. Однако совершенно очевидно, на наш взгляд, что применение права страны суда (lex fori) для поставленных выше целей как минимум неэффективно, как максимум необоснованно.

При применении иностранного права суд может столкнуться с еще одной «преградой» — оговоркой о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 1193 ГК РФ и способна «заблокировать» применение нормы иностранного права, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка в Российской Федерации. Ярким примером могут служить нормы о «карательных убытках» (punitive damages) как форме договорной ответственности, которые признаются странами общего права. Как отмечает Н. С. Бирюкова, сложности, аналогичные имеющим место в отношении императивных норм, могут встречаться и в случае применения оговорки о публичном порядке. Однако, на наш взгляд, решение этой проблемы в контексте квалификации несколько проще, чем в ситуации с императивными нормами.

Допустим, что суд, руководствуясь коллизионными нормами, избрал в качестве применимого права к сделке английское право, согласно нормам которого признаются карательные убытки. При применении норм английского права российский суд должен сопоставить последствия применения соответствующего правового института публичному порядку РФ. Основы же российского правопорядка, а также принципы договорной ответственности реализуют компенсационную, но не карательную функцию договорной ответственности, что станет основанием для «блокирования» применения отдельных норм английского права. При оценке последствий применения норм иностранного права российский суд руководствуется собственным пониманием основ правопорядка (публичного порядка) РФ, т.е. применяет для квалификации публичного порядка закон страны суда (lex fori). Это обусловлено не требованиями ст. 1187 ГК РФ, которая в данном случае неприменима, но самой концепцией национального публичного порядка, реализованной в ст. 1193 ГК РФ.

Квалификация при признании и приведении в исполнение иностранного судебного решения/решения международного коммерческого арбитража соотносима с правовой квалификацией при применении института оговорки о публичном порядке и осуществляется по праву страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение иностранного судебного решения/решения международного коммерческого арбитража (lex fori).

Надлежащая правовая квалификация в международном частном праве в целом и правовая квалификация трансграничных договорных обязательств в частности — крайне трудоемкий и сложный процесс, осуществление которого требует виртуозного мастерства от исполнителя. Сложности квалификации обусловлены не только необходимостью учета содержания норм иностранного права, различными механизмами правовой квалификации, признаваемыми в разных юрисдикциях, но и эволюцией международного частного права и его правовых институтов. Международное частное право со всем его инструментарием сегодня активно развивается и видоизменяется, что, безусловно, сказывается и на механизме правовой квалификации напрямую или опосредованно.

Совершенствование инструментария международного частного права за счет усложнения структуры коллизионных норм, дифференциации объема и специализации привязок, гибкости коллизионных норм приводит к росту массива коллизионных норм и, как следствие, к тому, что у суда появляется больше возможностей для точной и адекватной квалификации спорных отношений, для «точечного» применения коллизионной нормы. Уже упомянутая выше тенденция «материализации коллизионного права», которая находит отражение и в российском коллизионном праве в свете вносимых в ГК РФ изменений, также потенциально способна привести к значимым изменениям в механизмах правовой квалификации на стадии выбора применимого права.

Сближение правовых систем разных стран, осуществляемое довольно фрагментарно, тем не менее в определенной степени упрощает правовую квалификацию на стадии применения права. Та же цель достигается на основе другой тенденции развития современного права международной торговли как подотрасли международного частного права: перемещения активного интереса международного бизнес- сообщества как нового субъекта нормотворчества в сторону особого рода норм — принципов и правил трансграничной торговли, в той или иной степени систематизированных в соответствующих сводах. Развитие обозначенной тенденции во многом связано с появлением и активным признанием особого рода норм, регулирующих трансграничную торговлю, которые обобщенно именуются транснациональными нормами.

Динамичное развитие права международной торговли в значительной степени касается и проблемы правовой квалификации трансграничных торговых обязательств, что в будущем способно пошатнуть базисный механизм правовой квалификации на стадии выбора применимого права, основанный на применении страны суда (lex fori).