Коллизионно-правовое регулирование трансграничных преддоговорных отношений. Culpa in contrahendo

Институт преддоговорной ответственности возник в истории права сравнительно недавно и был развит во второй половине XIX в. на основе доктрины Р. фон Иеринга. В его трактовке преддоговорная ответственность исходила из требования надлежащей заботливости во время деловых переговоров.

Под понятием «culpa in contrahendo» обычно понимается ответственность за различные виды некорректных действий на стадии заключения договора в зависимости от того, как она квалифицируется в национальном праве той или иной страны.

Трансграничные преддоговорные отношения понимаются как основанные на принципе добросовестности частноправовые отношения, осложненные иностранным элементом, возникающие при вступлении в переговоры по поводу заключения трансграничной сделки.

Преддоговорные отношения приобретают характер трансграничных с осложнением их иностранным элементом. Это может быть:

— иностранный субъект, допустим, если переговоры о заключении контракта ведутся с иностранной компанией;

— иностранный объект, если объект или то, по поводу чего ведутся переговоры (вещи, работы, услуги и пр.), находится или будет создано в случае заключения договора на территории иностранного государства (при наличии связи с таким государством, например, при возведении объекта недвижимости за рубежом по договору подряда);

— юридический факт, например факт причинения вреда в результате недобросовестного поведения во время ведения переговоров или возникновения вредоносных последствий вследствие недобросовестного поведения во время ведения переговоров на территории иностранного государства.

Трансграничный характер основного договора как обязательства, по поводу возникновения которого стороны вступают в преддоговорные отношения, также может оказывать влияние на квалификацию преддоговорных отношений в качестве трансграничных.

Признаками трансграничных преддоговорных отношений выступают: волевая природа; трансграничный характер; возникновение с намерением заключить трансграничную сделку; нравственная составляющая; рисковый характер; сложная внутренняя структура и неоднородность с точки зрения юридической природы, возможность возникновения ответственности за culpa in contrahendo.

По своей природе трансграничные преддоговорные обязательства могут быть квалифицированы как обязательства sui generis, очень сложные по своему содержанию (обязательства «в динамике»): от обязательств организационного характера до «квазидоговорных», «квазиделиктных» (табл. 4).

Таблица 4. Преддоговорные отношения и преддоговорная ответственность

«culpa in contrahendo»

В праве разных стран по-разному понимается сама сущность преддоговорных отношений и, как следствие, по-разному квалифицируется институт преддоговорной ответственности.

В Германии в основе, на которой базируется преддоговорная ответственность, лежит фикция договора. В соответствии с пар. 311 абз. 2 ГК Германии к обязательственным отношениям относятся отношения, возникающие с момента начала ведения переговоров о заключении договора, а также на стадии подготовки договора.

В отличие от немецкой модели, французское понимание преддоговорной ответственности исходит из чисто деликтного ее восприятия. Этот подход скорее совместим с английской доктриной (common law).

В странах общего права обязанность действовать с добрыми намерениями является одним из основополагающих принципов права, однако в вопросе заключения договора допустима полная договорная свобода.

В основе преддоговорных обязательств лежит принцип добросовестности. В ГК РФ есть нормы о добросовестности (п. 3 ст. 1), само же понимание принципа

добросовестности было уточнено или в определенном смысле конкретизировано в связи с появлением с 1 июня 2015 г. в ГК РФ ст. 434 «Переговоры о заключении договора».

Понятие «добросовестность», в частности, охватывает следующее: предоставление партнеру достоверных сведений о себе и о юридическом лице, от имени и в интересах которого выступает представитель; достоверная информация о товаре, являющемся предметом сделки; осуществление своих прав без нарушения охраняемых законом интересов других лиц; соблюдение правил деловой этики; принятие соответствующих мер для надлежащего исполнения договорных условий.

А. М. Степанищева отмечает, что при квалификации обязательств, возникающих вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора, толкование принципа добросовестности может осуществляться:

— для целей выбора применимого права на основании права страны суда (lex fori) либо автономно;

— для целей разрешения спора, по существу, на основе избранного права либо автономно.

Независимо от выбранного подхода суду следует учитывать трансграничную природу принципа добросовестности и стремиться к созданию единообразной практики его применения.

Критериями, влияющими на выбор метода квалификации, являются:

— место рассмотрения спора: государственный суд или арбитраж (с учетом склонности последнего к применению функциональных методик приоритетной в арбитраже должна быть автономная квалификация);

— национальная система права (в государстве страны суда или в государстве применимого права) — возможно ли осуществить квалификацию обязательств, возникающих вследствие недобросовестного поведения во время переговоров, по праву соответствующего государства, если нет, то такие обязательства следует квалифицировать автономно;

— разумные ожидания сторон — стремились ли стороны подчинить свои отношения какому-либо национальному праву, выбрали ли право для основного договора, как они понимают содержание принципа добросовестности и пр.

В ГК РФ есть нормы о добросовестности (п. 3 ст. 1), само же понимание принципа добросовестности было уточнено или в определенном смысле конкретизировано в ст. 4341 ГК РФ. Это означает, что при квалификации соответствующих отношений суд может воспользоваться принципом lex fori.

Международная торговая палата в Париже представила разработанный ею документ — Принципы упрощения коммерческих переговоров (см. приложение 7 к настоящему учебнику), который призван облегчить ведение переговоров для контрагентов из разных стран.

Таблица 5. Преддоговорные отношения и culpa in contrahendo: вопросы правовой квалификации

При возникновении спора, связанного с институтом преддоговорной ответственности, важное значение имеет проблема квалифиции «трансграничных обязательств, возникших вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора».

Вопросы квалификации спорных отношений могут возникать в том случае, когда договор не был заключен, но одна из сторон преддоговорных отношений понесла убытки (допустим, в виде расходов на аренду складских помещений). Для того чтобы выбрать применимое право к спору, суду необходимо будет квалифицировать отношение: считает ли он его квазидоговорным (при отсутствии заключенного договора) или деликтным. В зависимости от этого будет определено применимое право.

Следует помнить, что во многих государствах национальное законодательство не содержит норм, регулирующих трансграничные преддоговорные отношения, что открывает возможности для квалификации по lex causae или автономно. И вплоть до появления в ГК РФ ст. 4341 представлялось возможным осуществлять квалификацию отношений на основании п. 2 ст. 1187 ГК РФ, т.е. по иностранному праву.

Однако сегодня в российском праве существует норма ст. 434 ГК РФ, а также предусмотрен коллизионный механизм регулирования преддоговорной ответственности (ст. 1222 ГК РФ).

Кроме того, на выбор метода квалификации может влиять и форум, в котором рассматривается соответствующий спор: так, международный коммерческий арбитраж вероятнее применит автономный метод квалификации, в отличие от государственного суда, привязанного нормами ст. 1187 ГК РФ к национальному праву в вопросах квалификации (lex fori). Хотя на потенциальные возможности автономной квалификации преддоговорной ответственности в судах, например, на основании норм Принципов УНИДРУА (ст. 2.1.15) также указывается в одном из комментариев к ГК РФ.

В основе определения преддоговорного статута, на основании которого решаются вопросы сущности принципа добросовестности, оснований наступления преддоговорной ответственности, оснований освобождения от преддоговорной ответственности, способов, объема и размера возмещения убытков и т.д., лежат следующие коллизионные привязки:

1) право, применимое к договору; а в случае, если договор не был заключен, — право, которое применялось бы к договору, если бы он был заключен (договорный статут).

2) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi); либо закон страны места наступления вредоносных последствий в случае, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране; либо закон страны, в которой стороны имеют общее место жительства или основное место деятельности; либо закон страны, в которой стороны имеют общее гражданство или являются юридическими лицами этой страны (деликтный статут).

Для целей определения применимого права российский законодатель исходит из опровержимой презумпции квазидоговорного характера преддоговорных отношений (рис. 12).

Фактически идея, заложенная в ст. 1222 ГК РФ, расходится с содержанием материальных норм российского права, которые квалифицируют преддоговорные отношения, скорее, как квазиделиктные. Думается, что ответы на многие вопросы применения соответствующих норм нам даст судебная/арбитражная практика.

Рис. 12. Коллизионное регулирование преддоговорных отношений

Статья 434 «Переговоры о заключении договора» ГК РФ устанавливает:

1) граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора;

2) стороны самостоятельно несут расходы, связанные с проведением переговоров;

3) стороны не отвечают за то, что соглашение не достигнуто;

4) стороны обязаны действовать добросовестно;

5) сторона, получившая конфиденциальную информацию, обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей;

6) стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров, которое может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений.

С 1 июня 2015 г. принцип добросовестности отражен в ст. 307 ГК РФ, а также уточнен в п. 2 ст. 434.1 ГК РФ применительно к ведению переговоров. Под недобросовестными действиями при ведении переговоров понимаются вступление в переговоры или их продолжение «при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной», а также действия, когда одна сторона:

— предоставляет другой стороне неполную или недостоверную информацию (умалчивает об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны);

— внезапно и неоправданно прекращает переговоры о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

В п. 3 ст. 434.1 ГК РФ регулируются вопросы, связанные с возмещением убытков: сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Как квалифицировать «утрату возможности заключить договор»? Через концепцию возмещения «положительного» или «отрицательного» договорного интереса (см. табл. 4)?

Определенная ясность еще до формирования массива судебной практики в России была внесена постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства».

Самое теоретически ценное разъяснение, которое дал Верховный Суд РФ в отношении положений ст. 434 ГК РФ о преддоговорной ответственности за недобросовестное ведение переговоров, состоит, по оценке А. Г. Карапетова, в том, что он в п. 19 признал эту ответственность частным случаем деликтной ответственности (гл. 59 ГК РФ). Это указывает на то, что наше право допускает взыскание деликтным иском так называемых чистых экономических убытков (pure economic loss), т.е. ущерба, причиненного лицу не посредством причинения вреда его жизни, здоровью или имуществу, а напрямую возникающего в финансовой сфере жертвы.

В п. 20 постановления Верховного Суда РФ говорится: «В результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом (статья 15, пункт 2 статьи 393, пункт 3 статьи 434, абзац первый пункта 1 статьи 1064 ГК РФ)».

Здесь, по сути, формулируется понятие негативного интереса (преимущественно расходы на due diligence, предварительные экспертизы, оценки и пр.).

Одним из наиболее интересных вопросов, на который, как представляется, даст ответ практика, является вопрос об упущенной выгоде от утраты возможности заключить альтернативный договор с третьим лицом. Если лицу удастся взыскать всю упущенную выгоду от потерянного шанса заключить договор с третьим лицом, истец может де-факто добиться взыскания аналога позитивного интереса.

Нормы российского права о преддоговорной ответственности возникли в ГК РФ под влиянием права безусловного лидера в коллизионном регулировании данной проблемы — Европейского Союза. В 2007 г. в ЕС был принят Регламент «Рим II», в котором среди прочих решался вопрос и о преддоговорной ответственности. Нормы Регламента «Рим II» — это компромисс между континентальным правом и доктринами common law.

Статья 12 Регламента «Рим II» предусматривает коллизионный механизм регулирования culpa in contrahendo:

«1. Правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие деловых переговоров, предшествующих заключению договора, независимо от того, был ли фактически заключен договор или нет, является право, которое применяется к договору или которое подлежало бы применению к нему, если бы договор был заключен.

2. В случае если право, подлежащее применению, не может быть определено на основании параграфа, то правом, подлежащим применению, является:

a) право страны, где наступает вред, независимо от того, в какой стране произошел юридический факт, влекущий наступление вреда, и в какой стране или в каких странах наступают косвенные последствия данного юридического факта; или

b) когда стороны имеют свое обычное место жительства в одной и той же стране в момент, когда происходит юридический факт, влекущий наступление вреда, — право этой страны;

c) когда из всех обстоятельств дела вытекает, что внедоговорное обязательство, возникающее вследствие деловых переговоров, предшествующих заключению договора, имеет явно более тесные связи с другой страной чем та, которая указана в пунктах «а» и «Ь», — право этой другой страны».

А. И. Белоглавек в своей работе выстраивает схему соотношения норм регламентов «Рим I» и «Рим II». То есть ст. 12 Регламента «Рим II» ссылается на Регламент «Рим I» (договорный статут), что представляет собой коллизионный пируэт. Но после определения применимого права оно уже действует в соответствии с нормами

Регламента «Рим II». Это стоит принимать во внимание, если трансграничные преддоговорные отношения складываются с контрагентом из страны — члена ЕС, что вызывает вероятность обращения к нормам Регламента «Рим II».