Проблемы выбора применимого права к трансграничным смешанным и непоименованным договорам

Принцип свободы договора, будучи одним из ключевых принципов частного права, предполагает в том числе возможность для сторон заключать смешанные и непоименованные договоры (договоры sui generis).

Большое распространение смешанные и непоименованные договоры получили в международной торговле. Контрагенты заинтересованы в поиске комбинированных договорных конструкций, способных максимально учесть их интересы. Так, к числу наиболее распространенных на практике смешанных (сложных)

внешнеэкономических договоров относятся международные лизинговые, франчайзинговые, дистрибьюторские, факторинговые договоры, инвестиционные договоры и пр. До недавнего времени к непоименованным договорам в российской практике относились акционерные соглашения (shareholders agreements). Современной международной торговой практике свойственно усложнение договорных конструкций: заключение субдоговоров, использование заемных средств, механизмов страхования, обеспечения исполнения обязательств, что неизбежно осложняет проблему поиска применимого правопорядка. Встречается также небесспорное мнение о том, что к смешанным договорам следует относить договоры, сочетающие гражданско-правовые материальные и процессуальные элементы, например договоры, содержащие третейскую оговорку, или включающие в себя соглашение о договорной подсудности, пророгационное соглашение. В основе подобных позиций, видимо, лежит концепция независимости (автономности) арбитражной и (или) пророгационной оговорок, которые, будучи включенными в текст внешнеторгового договора, представляют собой некий «контракт в контракте». Кроме того, применимое к самому контракту право может отличаться от права, применимого к арбитражному соглашению, например к решению вопроса о действительности последнего.

Использование сложных, иногда непоименованных договоров сопряжено с проблемами квалификации таких договоров, определения применимого права.

Проблемы выбора и применения избранного права к отношениям, вытекающим из трансграничных непоименованных и смешанных договоров, сопряжены со сложностями квалификации таких договоров; отсутствием унифицированных материально-правовых норм; возможным расщеплением договорного статута; коллизией статутов; действием императивных норм страны, с которой такие договоры имеют реальную связь, и пр. Выбору применимого права в отношении смешанных и непоименованных договоров часто предшествует и оказывает существенное влияние на результат первичная квалификация соответствующего договора. Проблемы квалификации непоименованных и смешанных договоров в силу их важности требуют проведения самостоятельных исследований.

В соответствии с нормами российского законодательства (п. 3 ст. 1186 ГК РФ) при наличии международного договора РФ, содержащего материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, поиск применимого права на основе коллизионных норм исключается. Соответственно, в первую очередь при определении компетентного правопорядка следует решить вопрос о возможности применения норм международных унифицированных договоров, число которых, однако, невелико.

Выбор национального правопорядка на основании коллизионных норм всегда подразумевает известные сложности, что в ряде случаев побуждает стороны контракта обращаться к нормам международных договоров, применение которых к соответствующим отношениям является небесспорным. Например, заключая трансграничный дистрибьюторский договор, стороны стремятся применить нормы Венской конвенции 1980 г. Однако такая практика не всегда эффективна. Так, Венская конвенция 1980 г. не распространяется на дистрибьюторские соглашения, поскольку эти соглашения нацелены в большей мере на «организацию распространения», чем на передачу права собственности. Однако различные договоры купли-продажи товаров, которые заключены во исполнение дистрибьюторского соглашения, могут регулироваться Конвенцией. На практике также возникают вопросы, распространяется ли Венская конвенция 1980 г. на бартерные сделки, на отношения между поставщиком и лизингодателем в договоре международного финансового лизинга, на отношения между цессионарием и должником в сделке международного факторинга и пр. и до каких пределов.

Общие начала коллизионного регулирования внешнеэкономических сделок заключаются в возможности сторон договора самостоятельно выбрать применимое право (lex voluntatis); при отсутствии такого выбора к договору будет применяться право страны, с которой договор наиболее тесно связан (lex venditoris).

Российское законодательство в п.

Использование юридической биотехнологии может осуществляться как самими сторонами контракта при определении применимого права, так и правоприменительным органом при решении вопроса о праве в отсутствие выбора сторон или при признании выбора права недействительным или неосуществленным. Юридическая биотехнология актуальна именно для смешанных договоров, содержащих элементы различных договоров. Она позволяет учесть особенности тех обязательственных отношений, которые складываются внутри той или иной сделки. Однако российская судебно-арбитражная практика в целом негативно относится к юридической биотехнологии. В литературе также встречается критика юридической биотехнологии ввиду большой диспозитивности норм материального права, что позволяет обойтись без этого приема. Безусловно, расщепление договорного статута при заключении простого и поименованного договора, скорее всего, неоправданно усложнит процесс правоприменения.

При этом в практике МКАС при ТПП РФ при разрешении споров, вытекающих из договора поставки на основе права страны продавца, встречалось применение п. 6 ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (утратили силу с 1 января 2008 г.), предписывающего возможность в отношении приемки исполнения учитывать право места проведения такой приемки.

В соответствии с нормой п. 25.4 Закона Азербайджанской Республики от 6 июня 2000 г. «О международном частном праве» помимо права, применяемого к методам и процедурам исполнения договора, а также к мерам, принимаемым в связи с неисполнением его в должном порядке, должно также учитываться право страны, где осуществляется исполнение.

При соблюдении условий отделимости частей договора и логической согласованности выбора расщепление договорного статута в отношении сложных непоименованных договоров может быть весьма эффективным средством.

К расщеплению договорного статута возможно и целесообразно прибегать в тех случаях, когда договор по форме представляет собой единый документ, но, по сути, состоит из нескольких самостоятельных с юридической и экономической точек зрения соглашений. Например, использование юридической биотехнологии может быть обосновано при заключении трансграничного дистрибьюторского договора.

В российской практике при заключении дистрибьюторского договора иностранный принципал чаще всего настаивает на выборе собственного правопорядка к договору. Однако если исходить из сущности этого договора, основу которого составляет организация сбытовой сети на договорной территории, то следует констатировать, что дистрибьюторский договор наиболее тесно связан с правом страны дистрибьютора, так как именно на территории этой страны осуществляется сбыт продукции. Такой же критерий характерного исполнения дистрибьюторского договора закреплен и в п. «f» ст. 43 Регламента «Рим I», в соответствии с которым в отсутствие выбора права в контракте договор о сбыте продукции (дословно — «договор дистрибьюции»; франц. «contrat de distribution»; англ. «distribution contract») или «договор сбыта» (нем. «Vertriebsvertrag») регулируется правом страны, где имеет свое обычное местопребывание дистрибьютор. При этом существенную часть дистрибьюторского договора, как правило, составляют отношения по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки), что, в свою очередь, приводит к необходимости на основании норм российского законодательства регистрировать в Роспатенте передачу прав по соответствующим лицензионным договорам.

Метод расщепления договорного статута вполне применим и к сложным трансграничным лизинговым сделкам. Международный лизинг как сложная трехсторонняя сделка, которая на практике часто оформляется двумя договорами (купли-продажи и собственно лизинга), а также сопряжена с заключением сопутствующих договоров займа, страхования и пр., требует внимательного подхода к выбору применимого права. Несмотря на отсылку ст. 1211 ГК РФ к праву арендодателя как стороны, осуществляющей решающее исполнение по договору, выбор указанной юрисдикции может оказаться надуманным к регулированию правоотношений арендатора и поставщика оборудования, а также арендодателя и поставщика оборудования. При этом определение наиболее оптимального применимого правопорядка для регулирования отношений между арендатором и поставщиком особенно актуально в связи с отсутствием непосредственных договорных отношений между ними.

Решая вопрос о выборе права к сделке лизинга, первоначально следует оценить возможность применения к сделке лизинга Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. (далее — Конвенция УНИДРУА 1988 г.), исходя из указанных в ее ст. 3 оснований. Конвенция может быть применима даже на том основании, что договор поставки и договор лизинга регулируются правом государства — участника Конвенции, т.е. независимо от участия в Конвенции одновременно всех государств, где находятся коммерческие предприятия сторон сделки. Однако в случаях, если Конвенция неприменима, если стороны договора поставки и договора лизинга исключили ее действие, а также при восполнении ее пробелов может возникнуть необходимость в поиске применимого национального права как субсидиарного статута. И в этой ситуации вполне ожидаемо, что в договорах поставки и лизинга стороны могут избрать разные правопорядки для регулирования отдельных элементов лизинговой сделки. Отсутствие же такого выбора в совокупности со смешанным характером сделки, а также с учетом того, что в ряде юрисдикций договорная конструкция лизинга не предусмотрена, может значительно осложнить поиск компетентного правопорядка.

Интересным является решение суда по делу «VFS Financial Services В. V., Нидерланды, против ООО «Диманн-интеркарго», Россия». Интерес в данном деле вызывают несколько аспектов. Во-первых, применение к спорным отношениям между лизингодателем и лизингополучателем норм Венской конвенции 1980 г., инкорпорированных в состав права Швеции, в соответствии с нормами которого лизинг квалифицируется как разновидность договора купли-продажи. Возможность применения к лизинговой сделке норм Венской конвенции 1980 г. ставит вопрос о том, могут ли нормы последней оказаться применимыми при разрешении спора между арендодателем и поставщиком оборудования. Заключив договор поставки (в котором должна быть оговорка о том, что поставка осуществляется в целях лизинга), стороны могут выбрать применимое право государства — участника Венской конвенции 1980 г., нормы которой не содержат прямого запрета на ее применение в отношении поставки в целях лизинга. Решение вопроса о применении Конвенции будет зависеть от того, какую позицию в отношении квалификации сделки лизинга займет правоприменительный орган: если лизинг будет рассматриваться как сложная трехсторонняя сделка, применение Венской конвенции 1980 г. будет весьма сомнительным; если же лизинг будет квалифицирован как двусторонняя сделка, суд (арбитраж) может не увидеть препятствий для применения Венской конвенции 1980 г.

Во-вторых, данное судебное решение иллюстрирует соотношение

обязательственного статута и вещного статута. Проблема коллизии статутов является крайне актуальной при определении применимого права к внешнеэкономическим сделкам. Например, при разрешении спора, вытекающего из трансграничного лицензионного договора, может возникнуть конкуренция обязательственного статута и интеллектуального статута (т.е. того правопорядка, на основании которого производится квалификация объекта интеллектуальной собственности — чаще всего в качестве такового выступает право государства, где испрашивается правовая охрана объекта интеллектуальной собственности — lex loci protectionis).

Так, Б. А. Шахназаров пишет о том, что при передаче прав на объекты промышленной собственности следует различать вещный статут (который определяется на основе права того государства, где была предоставлена охрана) и обязательственный статут (определяемый на основе принципа характерного исполнения — lex venditoris).

Проблема конкуренции статутов часто обусловлена тем, что сфера действия того или иного статута в законодательстве не определена. Однако в ряде случаев даже в условиях закрепления в законодательстве сфер действия статутов проблема их конкуренции не снимается. Например, о возможной конкуренции статутов следует говорить и при разрешении споров, вытекающих из акционерных соглашений, когда возникает необходимость квалификации фактических обстоятельств на предмет их соотнесения со сферой действия обязательственного статута (lex voluntatis и lex venditoris) и личного закона юридического лица (lex societatis).

Возвращаясь к международному финансовому лизингу, следует отметить, что вопрос о поиске применимого права также может возникнуть в случае предъявления претензий арендатором к поставщику, например по поводу качества оборудования. Ввиду того, что чаще всего лизинговая сделка оформляется двумя договорами (поставки и лизинга), прямые договорные отношения между арендатором и поставщиком отсутствуют. Это тем не менее не препятствует арендатору предъявлять соответствующие требования непосредственно к поставщику исходя из того, что обязанности поставщика по договору поставки распространяются и в отношении арендатора так же, как если бы последний являлся стороной такого договора (п. 1 ст. 10 Конвенции УНИДРУА 1988 г.).

Решая вопрос о выборе применимого права к спорным отношениям, суд (арбитраж) может следовать праву, избранному в договоре поставки, составляющем часть лизинговой сделки. Значит ли это, что арендатор должен молчаливо согласиться на выбор права, сделанный в договоре поставки, или у него есть возможность участвовать в процессе выбора применимого права?

В ст. 1 Конвенции УНИДРУА 1988 г. предусматривается, что арендодатель заключает договор поставки на условиях, одобренных арендатором в той мере, в какой они затрагивают его интересы, а также права арендатора, вытекающие из договора поставки, не должны нарушаться путем внесения изменения в любое условие договора поставки, предварительно одобренное арендатором, если только последний не дал свое согласие на такое изменение (ст. 11). Данные нормы позволяют сделать вывод о том, что арендатор вправе влиять на выбор применимого права при заключении договора поставки между арендодателем и поставщиком, так как этот вопрос в значительной степени затрагивает интересы арендатора. Если арендатор проигнорирует предоставленную ему возможность влиять на выбор права, возможна ситуация, когда применимым к спорным отношениям с поставщиком окажется право арендодателя или иной правопорядок, не связанный с обязательством.

В отсутствие избранного права в договоре поставки суд (арбитраж) при возникновении спора столкнется с необходимостью решения этого вопроса. И здесь у российского суда может возникнуть несколько вариантов: во-первых, при рассмотрении лизинга как единой сделки и в соответствии с нормами ст. 1211 ГК РФ применимым может быть право арендодателя, что весьма спорно с точки зрения концепции характерного исполнения, так как поставка обычно более тесно связана с правом страны продавца. Во-вторых, суд, пользуясь диспозитивным характером норм ст. 1211 ГК РФ, выявив решающее исполнение, вытекающее из договора поставки, может признать применимым право страны продавца, при этом решив вопрос о возможности или невозможности применения норм Венской конвенции 1980 г.

В случаях, если стороны непоименованного или смешанного договора не осуществили выбор права или оговорка о выборе права оказалась дефектной, уже правоприменительный орган столкнется с необходимостью решения вопроса выбора применимого права, что в большинстве случаев будет сопряжено с проблемой квалификации соответствующего договора, осуществимой по lex fori или по lex causae.

Осуществив первичную квалификацию отношений, которая может оказать первостепенное влияние на решение вопроса о выборе права, суд, следуя коллизионной норме, определит компетентный правопорядок. Российский законодатель в п. 5 ст. 1211 ГК РФ, ограничивая depegage, предписывает суду применять к договору, содержащему элементы различных договоров, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, иными словами, воздерживаться от необоснованного дробления договорного статута. Применение этого положения может быть осложнено в случае, если при определении права к непоименованному или смешанному договору связь с каким-либо одним правопорядком неочевидна, и суду непросто применить критерий характерного исполнения.

В проекте федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект ГК РФ) содержится предложение сформулировать п. 5 ст. 1211 ГК РФ несколько иначе: «К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов договора отдельно». В данном случае авторы проекта ГК РФ следуют нормам, закрепленным в ст. 4 Римской конвенции 1980 г.

В Кодексе международного частного права Болгарии указанная проблема решается закреплением в ст. 94 исключения, в соответствии с которым, если одна часть договора может быть обособлена от остальных его положений и если у этой части есть более тесная связь с другим государством, то к ней может быть применено право этого другого государства.

Возможность расщепления договорного статута при отсутствии выбора права сторонами контракта, как это было возможно в соответствии со ст. 4 Римской конвенции 1980 г., в новой формулировке ст. 4 Регламента «Рим I» была исключена. Отмена depeage, как отмечает А. И. Белоглавек, в интересах юридической гарантии и единства права, очевидно, была полезной. При отсутствии выбора права всегда необходимо определить единые коллизионные нормы для договора в целом. Регламент «Рим I» предписывает последовательное применение в отсутствие выбора права: во-первых, права, определяемого по принципу характерного исполнения (lex venditoris); а при невозможности — права наиболее тесной связи (proper law of the contract).

Так, в п. 19 преамбулы Регламента «Рим I» отмечается, что если договор не может быть отнесен к одной из определенных категорий (договор sui generis) или если по своим признакам он принадлежит к нескольким определенным категориям (смешанный договор), то договор подлежит регулированию правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В случае договора, состоящего из связки прав и обязанностей, которые могут быть отнесены к нескольким определенным категориям договоров, исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, должно определяться относительно его центра тяжести. И уже вследствие невозможности отнести договор к одной из определенных категорий или установить место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, договор подлежит регулированию правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи, для определения чего следует учитывать, в частности, наличие очень тесных связей договора с одним или несколькими другими договорами (п. 21 преамбулы Регламента «Рим I»).

Отказ в Регламенте «Рим I» от d6pe$age в отсутствие выбора права сторонами контракта видится совершенно обоснованным, так как возможность юридической технологии ограничивается волей сторон сделки, а не правоприменительного органа. Право на расщепление договорного статута — проявление автономии воли сторон как ключевого коллизионного принципа регулирования договорных отношений, в связи с чем представляется необоснованным санкционирование d6pe$age при отсутствии соглашения сторон контракта, предложенное в проекте ГК РФ и имеющее место в ст. 1211 ГК РФ.

При разрешении спора, вытекающего из непоименованного и (или) смешанного договора, суду приходится осуществлять квалификацию спорных правоотношений, что иногда приводит к квалификации отдельных предусмотренных в договоре обязательств. В результате к одному и тому же договору могут применяться различные системы норм, например относящиеся к договору подряда, к договору найма, к договору купли-продажи и т.д. в зависимости от того, о каком обязательстве идет речь. Это, однако, не означает, что судья всякий раз должен определять применимое право к каждому имеющемуся в договоре отдельному обязательству.

Разрешая спор между производственным объединением «Беларуснефть» и ЗАО «Производственное объединение «ЭКСПО», Арбитражный суд Хабаровского края, рассмотрев условия заключенного между сторонами контракта, пришел к выводу о том, что контракт является смешанным договором, содержащим элементы договора поставки, подряда и возмездного оказания услуг. Учитывая такую квалификацию контракта, положения Венской конвенции 1980 г. в силу п. 2 ст. 3 Конвенции к правоотношениям сторон не применяются. Ввиду того, что право, применимое при разрешении возникающих из контракта споров, сторонами в контракте не определено, суд обратился к п. 5 ст. 1211 ГК РФ и определил в качестве применимого право государства поставщика как страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

Как справедливо отмечает В. А. Канашевский, от ситуаций расщепления договорного статута следует отличать такие, в которых суд сталкивается с выбором применимого права к смешанным или непоименованным договорам. В противном случае может возникнуть подмена правовых явлений: квалификации смешанных и

непоименованных договоров для целей определения применимого права и расщепления договорного статута.