Особенности определения применимого права в международном коммерческом арбитраже

Обозначенная в наименовании раздела тема является настолько обширной и требующей самостоятельного исследования, что представляется несколько утопичным полноценно раскрыть ее в рамках настоящего учебника.

— МКА не входят в систему государственных органов и не осуществляют государственную (судебную) власть;

— компетенция МКА основана на арбитражном соглашении;

— исполнимость решений МКА основана на нормах Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Если попытаться классифицировать современные подходы МКА к определению права, то можно выделить территориальный, мультилокальный и транснациональный подходы в зависимости от того, насколько учитываются коллизионные нормы национального права (табл. 6).

Одной из особенностей определения права МКА является широкое толкование автономии воли сторон.

Если стороны не определили договорный статут, арбитры могут вообще не определять применимое право, если спорный вопрос «покрывается» условиями договора (такая практика пока не применяется в МКАС при ТШ1 РФ).

В практике МКА широко известны ситуации, когда:

— указание сторонами места арбитража квалифицировалось как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны;

— отсутствие выбора права расценивалось как подразумеваемое соглашение о применении общих принципов права, характерных для стран, к которым принадлежат стороны (доктрина tronc commun);

— стороны «цементировали» право;

— стороны своим соглашением выбирали не только материальное право, но и коллизионное право определенного государства;

— допустимым признавалось исключение сторонами императивных норм выбранного договорного статута;

— в качестве применимого права определялись вненациональные источники.

Другая особенность связана с тем, как МКА определяет применимое право в отсутствие соглашения сторон международной сделки.

Государственный суд в аналогичном случае, как известно, подчинен правилам коллизионных норм своего национального права (например, ст. 1211 ГК РФ). Однако МКА так жестко этим подходом не связан. В практике различных арбитражей сложилось несколько подходов к определению применимого права в отсутствие соглашения сторон (табл. 7).

Таблица 6. Особенности определения применимого права в международном коммерческом арбитраже

Таблица 7.

международным коммерческим арбитражем в отсутствие соглашения сторон

Российское законодательство регулирует этот вопрос, предоставляя арбитрам МКАС при ТПП РФ право применять коллизионные нормы, которые арбитраж сочтет применимыми. Прямой выбор применимого права в России не применяется. Согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» и в Регламенте МКАС при ТПП РФ сохранен косвенный подход определения применимого права в отсутствие соглашения сторон. Так, ст. 28 «Нормы, применимые к существу спора» Закона «О международном коммерческом арбитраже» предусматривает:

«1. Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Ключевым термином в п. 2 ст. 28 Закона является термин «коллизионными». Стоит его «потерять», и в России будет легализован прямой подход (voie directe). А пока этого не случилось, арбитры МКА в России при отсутствии соглашения сторон применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. То же мы видим и в нормах Регламента МКАС при ТПП РФ, § 26 которого так и называется — «Применимое право»:

«1. МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам.

2. При отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

3. Во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Возникает вопрос: а какие это коллизионные нормы? Нормы разд. 6 части третьей ГК РФ?

И здесь МКА (и не только, и даже не столько МКАС при ТПП РФ) имеет арсенал решений, которые часто недоступны государственным судам. Это могут быть:

1) кумулятивное применение коллизионных норм нескольких правопорядков — применяется в практике МКАС при ТПП РФ (арбитры, допустим, анализируют коллизионные нормы права РФ, права Казахстана, нормы Регламента «Рим I» при разрешении спора из договора между сторонами из России и Казахстана);

2) применение общих принципов коллизионного регулирования (теория денационализации коллизионного права) — используют международные акты (конвенции) независимо от участия в них сторон спора («такие коллизионные нормы, которые в общем плане используются в международных арбитражных разбирательствах, аналогичных настоящему»);

3) применение коллизионных норм страны, с которой спор имеет наиболее тесную связь;

4) иные варианты: коллизионные нормы национального права арбитров; коллизионные нормы места исполнения решения арбитража и пр.

В практике МКАС при ТПП РФ наиболее распространено применение коллизионных норм lex arbitri, что ожидаемо приводит к обращению к коллизионным нормам ГК РФ.

Спор между российским поставщиком и испанским дистрибьютором был компетентен рассматривать в соответствии с арбитражной оговоркой арбитраж по Регламенту Международной торговой палаты в Стокгольме, но стороны согласовали проведение арбитража в Женеве. Применимое право в контракте определено не было. Состав арбитража применил четыре коллизионные нормы: права страны истца, права страны ответчика и двух мест арбитража.

В итоге было выбрано право страны дистрибьютора (Испании) по принципу наиболее тесной связи.

Важно понимать, что косвенный подход к определению применимого права в отсутствие соглашения сторон уходит в прошлое, так как прямой выбор применимого права предусмотрен в большинстве регламентов современных мировых центров арбитража (Регламент Международной торговой палаты, Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма, Лондонского коммерческого третейского суда, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ).

Пункт 22.3 Арбитражного регламента Лондонского международного третейского суда (в ред. от 1 октября 2014 г.) гласит: «Состав арбитража выносит решение в соответствии с законом (законами) или правовыми нормами (rules of law), которые стороны выбрали для применения к существу спора. В тех случаях и в той степени, в которой состав арбитража приходит к выводу, что стороны не сделали подобного выбора, Состав арбитража применяет такой закон (законы) и правовые нормы (rules of law), которые он сочтет подлежащими применению».

Пункт 1 ст. 17 Арбитражного регламента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате (Париж) предусматривает: «Стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться Составом арбитража к существу спора. При отсутствии такой договоренности Состав арбитража применяет нормы

права, которые сочтет применимыми».

Рис.

Прямой выбор применимого права в зарубежной и российской доктрине разделяется далеко не всеми учеными. Например, Г. Борн считает, что «применение прямого подхода делает субъективные права сторон заложниками субъективных неартикулированных инстинктов отдельных арбитров и никак не способствует достижению предсказуемости или справедливости».

Последствия прямого выбора права могут быть самыми разнообразными, особенно с учетом применения арбитрами не «права», но «норм права» (рис. 13).

Кроме обозначенных особенностей, демонстрирующих своеобразное решение проблем выбора применимого права в практике международного коммерческого арбитража, интерес вызывают применение метода автономной квалификации, обращение к дефиниции транснационального публичного порядка, собственное видение международным коммерческим арбитражем проблемы сверхимперативных норм и пр. Об особенностях применения норм lex mercatoria в международном коммерческом арбитраже достаточно обстоятельно говорится в новом документе Международной торговой палаты (гл. 4 «Lex mercatoria and arbitration») (см. приложение 6 к настоящему учебнику).