2. Сфера применения международного коммерческого арбитража

Исключительная подсудность национальным государственным судам определенных категорий споров - явление достаточно характерное для любой правовой системы. В литературе отмечалось, что «при определении подходов к исключительной юрисдикции национальных судов законодательство многих стран мира вынуждено учитывать два противоположных явления: а) юрисдикция должна быть связана с местом возникновения материально-правового отношения и б) лицо всегда связано со своим домицилем или гражданством.

20S

Естественно, что разрешение такого сложного противоречия может быть найдено лишь в исключительно редких случаях»¹⁴¹.

Однако, оптимизация подходов в определении исключительной юрисдикции необходима, поскольку в противном случае неизбежно будет возникать не только проблема конфликта юрисдикции государственных судов, но может быть парализован сам институт международного коммерческого арбитража.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 1995 г. в ч. 3 и 4 ст. 212 устанавливал исключительную юрисдикцию арбитражных судов РФ только в отношении двух категорий дел с участием иностранных лиц: по делам, связанным с недвижимостью, и искам к перевозчикам, возникающим из договоров перевозки. Применительно к рассматриваемой проблеме первая категория представляет наибольший интерес. Исключительная юрисдикция российских судов по указанным делам предусмотрена и в п.2 ст. 248 АПК РФ 2002 г. В этой связи заслуживает внимания судебная практика, сложившаяся за время применения АПК 1995 г.

В российской практике споры с недвижимостью возникали главным образом применительно к совместным предприятиям, когда российским участником вносились объекты недвижимости или право пользования ими в уставной капитал. В данном случае права совместного предприятия на передаваемый объект возникали не в результате заключения отдельного контракта с одним из учредителей, а в силу учредительного договора.

¹⁴¹ Нешатаева Т.Н.. Иностранные предприниматели в России. Судебно-арбитражная практика- М., 1998. С.17.

209

действие его арбитражной оговорки. Поэтому при возникновении какого-либо спора, касавшегося порядка или сроков передачи объекта недвижимости, или спора, порожденного требованиями третьих лиц и т. д., эти споры нельзя было расценивать как подпадающие только под категорию, указанную в пп. «с» ч.1 ст. V Нью-Йоркской Конвенции.

Споры в отношении недвижимости, находящейся в России, как это определено в обоих арбитражных кодексах, исключаются из-под юрисдикции третейских судов. Отсюда при рассмотрении международным коммерческим арбитражем за рубежом спора, предмет которого связан с недвижимостью, находящейся в России, возникает проблема исполнимости такого решения с учетом п.п. «а» ч. 2 ст. V Нью-Йоркской Конвенции. Согласно Конвенции в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано, «если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что «а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны,..»

В части 3 ст. 212 АПК РФ 1995 г. указывались объекты споров по недвижимости, отнесенные к исключительной компетенции арбитражных судов РФ. «Дела, связанные с признанием права собственности на здания, сооружения, земельные участки, изъятием зданий, сооружений, земельных участков из чужого незаконного владения, устранением нарушений прав собственника или законного владельца, если это не связано с лишением владения, рассматриваются по месту нахождения здания, сооружения, земельного участка».

Имея в своей диспозиции формулу «дела, связанные с...», эта норма открывала суду достаточно широкие возможности для отнесения данной категории споров к исключительной компетенции арбитражных

210

судов РФ и, соответственно, для отказа в признании и приведении в исполнение решений третейских судов.

В новом АПК правило об исключительной компетенции арбитражных судов в отношении недвижимого имущества сформулировано более категорично: под нее подпадают «споры, предметом которых является недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации».

Национальный закон, допуская третейскую форму защиты и одновременно определяя {чаще ограничивая) сферу ее использования, всегда в качестве непременного условия начала третейского разбирательства указывает на необходимость заключения сторонами арбитражного соглашения.

Объективное преобладание арбитражных дел, возникающих в связи с международными коммерческими контрактами, сделало институт арбитражной оговорки одной из центральных проблем международного коммерческого арбитража.

Вопросы о роли арбитражной оговорки во внешнеэкономических контрактах, ее содержания и формы, условий действительности и т.д. были достаточно подробно рассмотрены в учебной литературе и специальных публикациях¹⁴².

Вместе с тем реформы, проводимые в период конца 80-х - начала 90-х годов поставили перед отечественной внешнеэкономической практикой неизвестные ранее проблемы, в частности, связанные с процессом создания совместных предприятий. Этот, по тем временам революционный шаг, внесший значительные изменения в принципы

¹⁴² В частности, следует отметить работу АИ.Минакова (Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров- М,, 1985).

211

построения внешнеэкономической деятельности, был сделан, однако, в рамках действовавшего правового регулирования и правовой практики, сложившейся в условиях монополии государства на внешнеэкономическую деятельность.

Проявлением несоответствия старого и нового в ряде случаев стал подход к проблеме разрешения споров по учредительным договорам создаваемых совместных предприятий и закрепления в них условий о применимом праве. Следует отметить, что эта, по существу, старая проблема порождает трудности и в наши дни.

Она побуждает, во-первых, проанализировать ряд вопросов, связанных с действием арбитражной оговорки, опираясь на российскую практику, во-вторых, обратиться к аналогичным и смежным проблемам, которые существуют за рубежом.

В 80-90-е годы в России, помимо специализированных внешнеторговых объединений, появилось множество новых субъектов внешнеэкономической деятельности с весьма скромным опытом работы на международной арене. Это обстоятельство часто приводило к тому, что инициаторами в разработке учредительных документов выступали иностранные фирмы, которые предлагали внести в текст привычные для них оговорки о порядке рассмотрения споров и применимом праве.

Исследование учредительных документов того времени показывает, что в большинстве из них имел место стандартный подход к вопросу о порядке рассмотрения споров и о применимом праве. Как правило, в качестве места рассмотрения спора выбирался международный коммерческий арбитраж в третьей стране, чаще всего в Стокгольме, Цюрихе, Женеве или в Париже, действующий в соответствии с правилами производства дел третейских судов торговых палат этих городов или Международной торговой палаты, либо

212

арбитраж ad hoc, действующий в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ. В качестве применимого указывалось материальное право страны места проведения арбитража.

На первый взгляд, содержание указанной оговорки представляется традиционной, поскольку в течение многих лет она использовалась всесоюзными внешнеторговыми объединениями, входящими в систему Министерства по внешнеэкономическим связям СССР, и это укрепляло уверенность в ее подтверждении практикой. Между тем накопленный опыт ориентирует на то, что «обращение к международному коммерческому арбитражу, конечно, не единственная возможность, к которой можно прибегнуть в случае возникновения споров, в том числе споров, непосредственно связанных с иностранными инвестициями. При реализации сложных и больших инвестиционных проектов и при подготовке соответствующих инвестиционных соглашений

рекомендуется тщательно взвесить все «за» и «против» выбора места арбитража в стране или за рубежом, определения процессуальных правил путем отсылки к конкретному законодательству или формированию их в оговорке и т.д.»¹⁴³.

Анализ конфликтов между учредителями совместных предприятий позволяет выявить некоторые негативные закономерности. Включение в учредительные документы оговорок, которые использовали крупные всесоюзные внешнеторговые объединения, вызвало трудности, связанные с возможностью защиты частными российскими предприятиями своих прав. Многие из них просто не имели достаточных финансовых ресурсов для ведения арбитражных процессов за рубежом. Объективно расходы на ведение таких процессов намного превышают

¹⁴⁵ Богуславский M.M. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996. С 194.

213

расходы, которые несут стороны в арбитражных судах Российской Федерации и подчас становятся чрезмерными для еще слабых в финансовом отношении российских предприятий.

Сформулированные в самой общей форме арбитражные оговорки, содержащиеся в учредительных документах, давали основания распространять арбитражное разбирательство на правоотношения, которые фактически носили самостоятельный правовой характер. В ряде дел возникали проблемы, для разрешения которых необходимо иметь полное представление о правовом регулировании обязательств, местом исполнения которых была Российская Федерация. Однако состав арбитража, который, следуя самой идее третейского порядка рассмотрения спора, должен «собираться» из лиц, обладающих специальными знаниями в выносимых на судебное разбирательство вопросах, чаще всего был представлен юристами, не имеющими соответствующих навыков. И, наконец, в ряде случаев проблемы связаны с тем, что учредителем совместного предприятия выступало государственное предприятие.

По содержанию возникающие споры можно условно разбить на две категории. К первой, достаточно традиционной, относятся те, которые вызваны наличием противоречий между учредителями в вопросах управления предприятием и попытками изменить систему управления или влияния на принимаемые решения. Вторую группу составляют споры, порожденные более сложными экономическими и правовыми проблемами.

214

иностранные инвестиции путем внедрения передовых зарубежных технологий, опыта в сфере производства, торговли, услуг, использования сбытовой сети зарубежного партнера и т.д., с другой используются производственные мощности и сырье российского участника.

Характерной правовой структурой в этих случаях является следующая. Российский и иностранный учредители создают предприятие с равными долями участия. Равенство долей предопределяет и порядок принятия решения, строящийся на принципе единогласия. Такой подход вполне объясним, поскольку когда иностранный и российский учредители создают предприятие, они имеют единую цель - получение прибыли от его деятельности. Однако в процессе деятельности предприятие «обрастает» договорными связями, в том числе и с учредителями, и тогда-то создается широкое поле для конфликтов, зачастую перерастающих в арбитражные споры. Договорные отношения учредителя с предприятиями могут возникать в связи с исполнением договора о передаче совместному предприятию технологий или поставки комплектующих, сырья и т. п. Возможно предоставление услуг по менеджменту, например, управление гостиницей, оформляемое отдельным договором между зарубежным учредителем и совместным предприятием. Совместное предприятие может на основе договора арендовать у российского учредителя производственные мощности и т.д. Конфликт интересов между учредителями в данном случае объясним. Достаточно распространенной стала ситуация, когда учредитель, осуществляющий сбыт продукции через офшорную компанию на основе договора с совместным предприятием, заинтересован в занижении продажной цены и получении, соответственно, основной прибыли от деятельности

215

офшорной компании, а не от совместного предприятия. Экономический интерес другого учредителя, напротив, состоит в максимальной прибыли совместного предприятия и его усилия направлены на изменение ценовой политики совместного предприятия или на расторжение договора о сбыте продукции. Чтобы достигнуть своих целей он должен поставить соответствующий вопрос перед органами управления

совместного предприятия - советом директоров. Однако практически изменить что-либо нереально, поскольку в учредительных документах закреплен принцип единогласия. Тогда учредитель начинает действовать через генерального директора, избранного по его представлению, и формально возникает спор между совместным предприятием и учредителем - стороной контракта. Арбитражная оговорка учредительного договора может быть следующего содержания:

«Учредители-участники прилагают усилия для урегулирования всех споров, возникающих по настоящему Договору или в связи с деятельностью Компании, путем дружественных переговоров. Если Учредители-участники не могут разрешить спор - этот вопрос выносится в арбитраж в г. Стокгольм (Швеция) и разрешается исключительно в порядке арбитража в соответствии с Правилами Института Арбитража Торговой палаты г. Стокгольм с исключением подсудности общим судам.

В тех крайних случаях, когда спор не удается урегулировать мирным путем, а совместное предприятие в силу действий его руководства по существу отказывается от договора с учредителем, у последнего есть все основания искать защиту прав в суде или третейском суде.

При этом, однако, возникает достаточно парадоксальная ситуация. Инвестор, чьи интересы и права нарушаются руководством совместного предприятия, отчетливо понимает, что судебное (третейское) решение,

216

подтверждающее действие договора с совместным предприятием, не гарантирует надлежащее исполнение договора в дальнейшем. Заявление же иска о возмещении убытков, связанных с нарушением договора или расторжением его совместным предприятием в одностороннем порядке и дальнейшее удовлетворение иска приведут к тому, что истец будет получать удовлетворение от предприятия, которое принадлежит ему на 50%.

Ряд дел свидетельствуют о выборе инвесторами другого пути защиты своих прав: посредством предъявления иска к соучредителю совместного предприятия с требованием взыскания убытков, возникших в результате нарушения им условий учредительного договора и (или) устава. В обосновании исковых требований указывается на нарушение условия о сотрудничестве.

При этом арбитражная оговорка и оговорка о применимом праве могут быть отличными от соответствующих оговорок, содержащихся в договоре между совместным предприятием и учредителем. Возможно, когда учредительный договор предусматривает рассмотрение споров в Институте Арбитража Торговой палаты г. Стокгольма и в качестве применимого определяет материальное право Швеции, а арендный договор между совместным предприятием и учредителем включает оговорку о рассмотрении споров в МКАС при ТПП РФ и применении российского материального права.

В результате возникает достаточно сложная правовая ситуация. Истец формально предъявляет иск в связи с нарушением учредительного договора в Институт Арбитража в Стокгольме, обосновывая юрисдикцию этого органа ссылкой на арбитражную оговорку учредительных документов, в то время как суть нарушения связана с действиями или бездействием учредителя, приведшими к

217

нарушению совместным предприятием своих договорных обязательств по другому договору, содержащему арбитражную оговорку о передаче всех споров в МКАС при ТПП. При этом достаточно типичным является утверждение, что предпринимаемые совместным предприятием в лице его генерального директора действия противоречат интересам как контрагента по договору, которым является учредитель-истец, так и самому совместному предприятию, участником которого также является истец.

По существу предметом рассмотрения в арбитраже становится вопрос об установлении факта нарушения договора между совместным предприятием и учредителем и об ответственности сторон по этому договору. Однако этот вопрос фактически рассматривает другой арбитраж, наделенный компетенцией разрешать спор только между учредителями совместного предприятия.

На практике процесс развивается следующим образом. Истец направляет исковое заявление в третейский суд, названный в учредительном договоре, с указанием в качестве ответчика соучредителя совместного предприятия.

Для решения вопроса о компетенции данного арбитража в отношении заявленного иска, как правило, препятствий не существует. Истец указывает предмет спора, например, нарушение условий учредительного договора, касающихся обязательств участников «действовать исключительно в интересах предприятия», или обязательства принимать решения «только на основе единогласия»; или обязательства по возмещению всех убытков «в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения любых из обязательств, вытекающих из Учредительного Договора». Далее он ссылается на арбитражную

218

оговорку Учредительного договора, просит рассмотреть заявленный иск и назначает арбитра.

Здесь следует отметить, что ст. 7 Регламента Института Арбитража Торговой палаты Стокгольма, определяющая основания для отказа в возбуждении производства по делу, сформулирована достаточно обще. Единственной конкретной причиной такого отказа является неуплата истцом арбитражного сбора.

При этих обстоятельствах у арбитражного суда нет никаких оснований отказать в возбуждении арбитражного производства. Исковое заявление направляется ответчику с предложением представить возражения по иску и назначить арбитра.

На этой стадии арбитраж, а точнее его секретариат, не исследует обоснованность исковых требований, и если ответчик против них возражает, в том числе ссылаясь на отсутствие у арбитража юрисдикции в отношении спорных вопросов, содержащихся в иске, секретариат все равно передает дело на рассмотрение арбитров. В данном случае уклонение ответчика от назначения арбитра или неучастие в самом арбитражном разбирательстве не препятствует началу процесса.

На основании п.5 ст. 10 Регламента процесс может быть продолжен, если ответчик не дает отзыва на иск. В соответствии с п.2 ст. 16 Институт может назначить арбитра за ответчика, если тот не сделал свой выбор в установленные сроки. Неявка без уважительных причин на слушание или несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела иным образом, согласно ст, 28 Регламента, не препятствует рассмотрению дела и выполнению решения.

Таким образом, вопрос о компетенции арбитража в отношении спора, в основе которого по существу лежат правоотношения, возникшие в силу другого договора, рассматривается избранными или

219

назначенными арбитрами. В результате перед арбитрами возникает дилемма, поскольку обстоятельства, связанные с исполнением договора между совместным предприятием и учредителем могут быть различными по своему характеру. В одних случаях они вызваны лишь фактическими событиями, которые арбитраж оценивает как доказательства, в других речь неизбежно идет о необходимости дать правовую квалификацию действиям сторон контракта.

По общему правилу подобные правовые вопросы выходят за рамки компетенции арбитража. Такой ограничительный подход следует из содержания п. «с» ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в котором указано, что в исполнении отказывается, если будет доказано, что «указанное решение вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения и арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может быть признана и приведена в исполнение».

Практика зарубежных коммерческих арбитражей дает достаточно пеструю картину решений, в основе которых лежит рассматриваемая проблема. В ряде из них арбитраж, не признавая отсутствие компетенции по рассмотрению дела в целом, отказывал в удовлетворении иска в части, касающейся исполнения (нарушения)

220

обязательств, связанных с договорами между совместным предприятием и третьими лицами. В ряде других дел, напротив, арбитраж однозначно высказывался в пользу своей компетенции рассмотреть вопросы, которые ответчик оспаривал как выходящие за рамки арбитражной оговорки.

Так, в одном из дел по спору из учредительного договора арбитраж, рассматривая заявление истца о нарушении ответчиком заключенного им договора аренды с совместным предприятием, имеющего самостоятельную арбитражную оговорку, отмечал: «Хотя арбитры и признают, что рассматривая спор между учредителями, они не вправе выносить имеющее обязательную силу определение по поводу взаимоотношений сторон по договору аренды, однако, им нет необходимости ждать до тех пор, пока другой орган по разрешению споров вынесет обязательное для сторон по договору аренды определение, и поэтому арбитры вправе исследовать обязательства, связанные с выполнением ответчиком своих обязательств по договору аренды».

В принципе практика свидетельствует, что арбитраж в рамках переданного ему спора может рассматривать любые факты и обстоятельства, которые он сочтет необходимыми. В том числе это относится и к обязательствам, связанным с правоотношениями, возникшими из других договоров. Однако, в отличие от судебных актов, установленные арбитражем факты, во-первых, не обладают преюдициальностью, а во-вторых, само установление фактов следует отличать от правомочия принимать решения о виновности стороны контракта, поскольку такое решение может быть вынесено только в результате всестороннего разбирательства и, безусловно, с учетом позиции стороны контракта, чье право, якобы, нарушено. В приведенном

221

выше деле крайность позиции, занятой арбитражем, выразилась не только в готовности рассмотреть спорные вопросы самостоятельно, не дожидаясь их разбирательства надлежащим арбитражем, но и в сделанных выводах, указывающих на виновность ответчика по договору аренды, а также непризнание в качестве законных его действий по защите своих интересов.

Принимая во внимание, что в случае возникновения спора по учредительному договору стороны могут столкнуться с диаметрально противоположными подходами арбитров, следует более внимательно относиться к содержанию арбитражных оговорок, включаемых как в учредительный договор, так и в контракты, заключаемые совместным предприятием с одним из учредителей. Необходимо учитывать, что традиционная общая формулировка оговорки «„.все споры по настоящему договору или в связи с ним...» может в дальнейшем по-разному трактоваться как сторонами, так и арбитрами.

Любая, максимально широкая формулировка арбитражной оговорки не может распространить сферу ее действия на другие договоры, хотя и имеющие отношение к содержащему оговорку, но формально являющиеся автономными.

Встречавшиеся в практике иностранных арбитражей решения трактовавшие оговорку расширительно, часто не находили признания и не приводились в исполнение российскими судами.

Достаточно типичной является следующая ситуация, тоже связанная с учредительными договорами совместных предприятий. При заключении учредительного договора стороны предусмотрели, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из него или в связи с ним, подлежат разрешению в арбитраже в соответствии с арбитражным регламентом ЮНИСТРАД и что арбитражный суд должен состоять из

222

трех арбитров, а местом проведения арбитража будет Стокгольм, Швеция.

Спустя несколько лет после создания предприятия его участники пришли к заключению о целесообразности его ликвидации и подписали соответствующий протокол, который не содержал арбитражной оговорки.

В ходе осуществления ликвидации предприятия один из учредителей обратился с иском в арбитраж. Он просил обязать ответчика возместить убытки, которые возникли у него в связи с действиями ответчика. Арбитраж рассмотрел дело и удовлетворил исковые требования.

Поданное в Московский городской суд ходатайство о признании и принудительном исполнении арбитражного решения удовлетворено не было, так же, как осталась без удовлетворения Судебной коллегией по гражданским делам Верховного суда России частная жалоба заявителя на определение Московского городского суда.

Верховный суд, в частности, указал, что спор возник из-за деятельности уже наделенного правами юридического лица общества с ограниченной ответственностью. Стороны же в учредительном договоре не предусмотрели передачу в арбитраж вопросов, связанных с такой деятельностью, в том числе с возмещением убытков, которые могли возникнуть в ее результате. Оснований распространять арбитражную оговорку, содержащуюся в учредительном договоре, на решение учредителей о ликвидации, ввиду самостоятельности указанных договоров, не имеется.

Приведенные примеры показывают, что российский суд достаточно последовательно различал правоотношения, которые складываются в связи с созданием и деятельностью в России совместных предприятий.

223

Подчеркивая самостоятельный характер каждого из правоотношений, судебная практика в известном смысле встала на позиции нераспространения арбитражной оговорки на неопределенно широкий круг споров, который затрагивает и третьих лиц.

Новый АПК РФ продемонстрировал, что столь жесткие требования к определению границ действия арбитражной оговорки, включаемой в учредительные документы, отвечают государственным интересам. Статья 248 АПК РФ, определяя исключительную компетенцию арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц, в п. 5 указала на споры, «связанные с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц».

Специального внимания заслуживает также проблема самостоятельного характера арбитражной оговорки от остальных условий контракта. Можно выделить несколько родственных по своей сути вопросов, которые сначапа встали перед международным коммерческим арбитражем, а позже перед арбитражными судами РФ.

Изначально проблема состояла в том, можно ли считать, что арбитражная оговорка утратила силу при признании контракта недействительным. Появившаяся в прастике западноевропейских и американских судов и арбитражей тенденция признания самостоятельного характера арбитражной оговорки¹⁴⁴ нашла впоследствии подтверждение и в решениях МКАС.

Обобщая практику МКАС по данному вопросу, профессор М. Г. Розенберг отмечает, что арбитражная оговорка, являющаяся частью

224

договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Поэтому признание договора ничтожным не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки (например, решение от 17.11.94 по делу № 493/1993 и решение от 25.0195 по делу № 451/1991).

При этом МКАС руководствуется прямыми предписаниями Закона РФ о международном коммерческом арбитраже (п.1 ст. 16), Аналогичное положение содержится в п.З §1 Регламента Арбитражного суда 1988 г. Предусмотрено оно и Регламентом МКАС 1994 г. (п.5 §1).

Такие решения МКАС принимал, в частности, в случаях, когда на основании от, 45 ГК РСФСР 1964 г, он признавал недействительными контракты, заключенные российскими юридическими лицами до 3 августа 1992 г, с нарушением порядка их подписания советскими организациями, установленного постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. «О порядке подписания внешнеторговых сделок» (например, решение от 25.04.94 по делу № 184/1993)¹⁴⁵.

Аналогичный подход сложился по делам, связанным с признанием договора прекращенным (расторгнутым). Кроме того, арбитражная оговорка сохраняется, если в контракт включено положение о вступлении его в силу в будущем после наступления определенного условия. Не влечет недействительности арбитражной оговорки признание контракта незаключенным¹⁴⁶.

В то же время в практике арбитражных судов появился ряд дел, в которых была сделана попытка дать расширительное толкование

¹⁴⁴ О решениях иностранных судов и коммерческих арбитражей см.: Минаков А.И.. Указ. соч. С.68-77-

¹⁴⁵ Роэенберг М,Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения и разрешения споров. М, 2000. С.35-36.

¹⁴⁶ См.: Там же, с.38-39.

225

автономного характера арбитражной оговорки. Это было связано с делами по переуступке прав. В основе позиции истца в данном случае лежит утверждение, что при передаче прав по сделке или при присоединении к сделке новая сторона контракта принимает только материальные права и обязанности, а для присоединения к арбитражной оговорке требуется специальное соглашение.

Тот же тезис использовался и в судах общей компетенции при рассмотрении дел по оспариванию решений третейских судов и принудительному исполнению этих решений.

Само содержание российского материального и процессуального права не дает предпосылок для развития такой теории. Международная практика также исходит из презумпции «автоматического присоединения» к арбитражной оговорке как общего принципа. Например, в комментариях к швейцарской практике отмечается, что суды (третейский суды) традиционно рассматривали дилемму, должен ли документ о присоединении к контракту или получению прав по контракту содержать специальное указание на распространение его на арбитражную оговорку либо общая декларация о присоединении (принятии прав) презюмирует присоединение к арбитражной оговорке. По мнению большинства специалистов, достаточно общей ссылки¹⁴⁷. Такая позиция основана на том, что арбитраж стал признанным методом решения спорных вопросов на международной арене. Ряд авторов прямо указывает: ссылка на арбитражную оговорку может носить общий характер и не требует конкретного "упоминания" того факта, что данный

¹⁴⁷ReymondC, Recueilde travauxsuissessurTarbEtrage international. Zurich, 1984. P. 85; Klein F.E. A propos de [\'execution en Suisse des sentences arbitrates entrangeres, Festgabe zum schweizerischen Juristentag. Bale, 1985, P. 157; Blessing M. The New International Arbitration Law in Switzerland - a significant step towards liberalism, if Journal of International Arbitration,

226

документ содержит арбитражную оговорку: "II faut mais il suffit que la volonte d\'incorporer I\'autre document soit etablier par un texte\'¹.¹⁴³ Швейцарский Федеральный суд, принимая во внимание динамику развития международного коммерческого права, указал, что арбитражные оговорки, которые не были подписаны всеми сторонами, являются действительными.

Практика шведских судов по делам, связанным с передачей прав по контракту, свидетельствует о том, что в целом суды признают «состоявшимся» и переход арбитражной оговорки. Вместе с тем в судебных решениях указывается, что такое признание не должно абсолютизироваться. В каждом случае надлежит внимательно изучить, насколько предусмотренная в контракте оговорка соответствует интересам сторон. Кроме того, в шведской литературе отмечались пределы возможного признания распространения действия арбитражной оговорки на третьих лиц: « Невозможно консолидировать споры между тремя сторонами. Споры между кредитором и должником и споры мезду кредитором и гарантом включают различные отношения. Из-за этого отсутствует рациональное в обязывающем эффекте арбитражной оговорки применительно к третьему лицу»¹⁴⁹.

Для арбитражных судов РФ, когда они начали рассматривать хозяйственные споры с иностранным элементом, эта проблема оказалась достаточно новой и практика решения этих споров была весьма неустойчивой. Однако в конечном итоге существовавшие различия были преодолены Постановлением Президиума ВАС № 1533/97 от 17 июня 1997 г. Суть его в следующем.

1988, vol. 5, №2, р. 31; Bucher A. Le nouve! arbitrage international en Suisse.- Bale; Francfort,

1986. P. 49-50.

^14S Reymond L P. Le droit de I\'arbitrage interne et international en Suisse. - Lausanne, 1S89.

227

Между фирмой «В & R» b.v.b.a. (Бельгия) и фирмой «Golubov & Tiagai, PLLC» (США) 30.08.96 заключен договор уступки права иска, требования и долга, по которому первая фирма передала второй право требования с открытого акционерного общества «Волгоградский алюминий» возврата 700 тыс. долларов США, полученных последним от фирмы «В & R» b.v.b.a по договору о предоставлении ссуды от 08-04.93.

Фирма «Golubov & Tiagai, PLLC» в лице юридической фирмы «Legist» обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО «Волгоградский алюминий» о взыскании указанного долга.

Определением от 28.10,96 иск оставлен без рассмотрения со ссылкой на часть 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 1995 г. Постановлением апелляционной инстанции от 13.10.97 указанное определение оставлено без изменения.

В протесте предлагалось указанные судебные акты отменить и передать дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Рассмотрев протест, президиум не нашел оснований для его удовлетворения.

Как видно из материалов дела, в договоре о предоставлении ссуды стороны предусмотрели, что все возникшие из него споры и разногласия будут разрешаться путем переговоров, а в случае, если спорные вопросы не будут урегулированы мирным путем, - в Арбитражном институте при Торговой палате города Стокгольма в соответствии с Регламентом этого арбитражного института.

Предъявляя иск в Арбитражный суд Волгоградской области, цессионарий считал, что арбитражная оговорка как соглашение сторон является самостоятельным, не зависящим от основного договора

Current Issues in Swedish Arbitration, Deventer, 1990. P. 48.

223

условием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер, поэтому не могла быть передана ему по договору цессии.

Согласно ст. 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено законом или договором.

Анализ указанной нормы и заключенного между сторонами договора цессии, которым предусмотрена также уступка права на предъявление исков, позволяет сделать следующие выводы.

Предъявление иска в защиту нарушенных прав представляет собой одну из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору.

Сохранение ранее установленного сторонами порядка разрешения споров не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить надлежащую защиту интересов должника.

Учитывая это, обе инстанции арбитражного суда сделали обоснованный вывод о том, что к упоминаемым в ст. 384 Гравданского кодекса Российской Федерации условиям, на которых права первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.

Исходя из этого, следует признать, что судом правомерно применена ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой иск оставляется без рассмотрения при соблюдении указанных в этой норме требований¹⁵⁰.

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 9, 1997, с, 66-67

229

Рассмотренные нами вопросы, связанные с установлением пределов действия арбитражной оговорки, характерны главным образом для отечественной практики. Иностранные источники свидетельствуют о том, что, наряду с вопросом о передаче прав по контракту в плане проблемы распространения арбитражной оговорки на третье лицо, большой интерес вызывает проблема распространения ее действия и соответственно юрисдикции на третьи лица, являющиеся «подчиненными» ответчику или зависимыми от него.

Что касается современного российского гражданского права, то оно, по сути, только провозгласило институты дочернего (ст. 105 ГК РФ) и зависимого (ст. 106 ГК РФ) хозяйственного общества и установило критерии, определяющие статус ка>кдого из них. Однако Гражданский Кодекс, причем только в отношении дочерних обществ, определяет условия и пределы ответственности материнской компании как перед кредиторами дочернего общества, так и его участниками (акционерами).

Вместе с тем роль материнской компании в судебной практике большинства развитых стран подчас рассматривается как решающий фактор, оказывающий влияние на действия дочерней компании.

Кроме того, само определение дочерняя, или зависимая компания дается за рубежом не столько через нормы закона, сколько через судебную практику Это позволяет создать достаточно гибкую правовую модель, построенную в то же время на четко сформулированных правовых институтах, иллюстрирующих реальное отличие одного хозяйственного образования от другого.

Действительно, степень влияния на зависимую компанию, да и сама форма зависимости могут быть различными. Вот почему в обязанность суда должно входить всестороннее изучение связанных с этим обстоятельств.

230

Такой подход позволит решить вопрос не только о возможной ответственности материнской компании, что относится к материально-правовым вопросам, но и о допустимости действия арбитражной оговорки в отношении третьего лица, т.е. вопрос процессуальный.

В комментариях швейцарской практики отмечалось следующее. «Опытному арбитру вполне ясно, что необходимо очень осторожно взвесить множество элементов, специфических для каждого индивидуального случая, соблюдая, в первую очередь, баланс в понимании связи имущественных интересов и юридической самостоятельности различных предприятий.

Эти фундаментальные принципы не могут быть не приняты во внимание арбитражным судом, за исключением случаев, когда это оправдывают особые условия. Юридические доктрины, в соответствии с которыми анализируются подобные ситуации, иногда выступают под знаменем «явной или очевидной власти, или явного или очевидного представительства», правил «лишения права возражения», «молчаливого согласия», правил так называемого «mandat apparent» (во Франции), или «Duldugsvollmacht/Anscheinsvollmacht» (в Германии), «доктрины alter ego», «общих принципов права или международного права» и соображений, относящихся к «lex mercatoria».

Главным в таком случае является решение, достигнутое по принципу bona fides. В первую очередь этот принцип требует, чтобы все стороны действовали добросовестно и не отстаивали позиции, которые идут вразрез требованиям этого принципа или которые разрушали бы установленное доверие. Отсюда важнейшим источником арбитражной «мудрости» является оценка объективно справедливых и субъективно

231

разумных ожиданий сторон; чисто правовые или академические вопросы имеют второстепенное значение»¹⁵¹,