3. Конкуренция юрисдикции арбитражных судов РФ и третейских судов

Согласно ст. 118 Конституции, правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом. Судебная власть реализуется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства.

Мы уже упоминали о том, что Закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. не включает третейские суды в судебную систему. Данный подход отражает российскую доктрину, рассматривающую эту категорию судов исключительно в качестве альтернативного способа защиты прав. Производный характер третейских судов состоит, во-первых, в том, что их применение ограничено. Это связано как со статусом лиц, способных выступать в качестве участников процесса в третейском суде, так и с хараетером споров, которые в принципе могут передаваться в третейский суд. Во-вторых, сама защита гражданских прав в третейском суде может осуществляться только в силу соглашения сторон спора.

^IS1 International Arbitration in Switzerland. P. 179.

232

Российское законодательство не содержит единого акта, определяющего соотношение компетенции третейских судов и судов государственной юрисдикции.

Конкуренция юрисдикции третейских и государственных судов начинается не столько в правовой плоскости, где возможно разграничение компетенции или определение контрольных функций, сколько в сфере надежности и удобства процесса по защите гражданских прав.

Развитие в XX в. третейских судов показало, что в этой конкурентной борьбе появлялись лидеры, которыми обычно становились центры международного коммерческого арбитража. Да и сам международный коммерческий арбитраж как вид третейского суда рассматривался в качестве наиболее оптимального способа урегулирования внешнеэкономических споров. Обращение к литературе по вопросам международного арбитража дает возможность ознакомиться с безграничным перечнем подходов к характеристике достоинств и недостатков арбитража.

Первые потери с точки зрения своей привлекательности арбитраж понес в связи с издержками, которые ложатся на стороны спора. Действующий в настоящее время максимальный размер государственной пошлины в арбитражных судах России во многом раз ниже арбитражного

233

сбора и иных расходов, которые вынуждены нести истец, а в конечном итоге проигравшая сторона, в международном коммерческом арбитраже¹⁵².

Существенно увеличились и сроки рассмотрения споров. Многие процессы в международных коммерческих арбитражах длятся более двух лет. Кроме того, как показывает практика, национальное законодательство большинства стран не установило специальные, действительно упрощенные процедуры рассмотрения судами ходатайств о признании и принудительном исполнении арбитражных решений. Эта процедура зачастую превращается в самостоятельный судебный процесс.

Такой фактор, как нейтральность третейского суда в современных условиях экономической интеграции, тоже утрачивает свое значение.

Среди правовых факторов, выявляющих недостатки международного коммерческого арбитража, следует отметить сохраняющееся как на уровне национального, так и международного регулирования отсутствие эффективного механизма по принятию обеспечительных мер. На фоне продолжительности арбитражного процесса, а также процедуры признания и принудительного исполнения решения это делает обращение в международный коммерческий арбитраж подчас неэффективным.

Тем не менее конкуренция юрисдикции международного коммерческого арбитража и судов государственной юрисдикции в правовой плоскости начинается с момента выявления условий для обращения за защитой нарушенных прав.

¹⁵² Обращаясь к проблеме расходов на ведение дела следует отметить, что новый АПК РФ расширил перечень судебных издержек, включив в него, в частности, расходы на оплату услуг адвоката {ст,106), и предусмотрел, что эти расходы, «понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, а разумных пределах» {ч.2 ст. 110).

234

Принципиальная особенность третейского способа рассмотрения споров состоит в обязательном существовании соглашения сторон о передаче споров на рассмотрение третейского суда - в виде арбитражной оговорки или третейской записи, что прямо указывает на производный характер третейской формы защиты прав. Арбитражная оговорка предусматривает отказ сторон от юрисдикции государственных судов и рассмотрение возможных споров третейским судом.

Значение и последствия заключения арбитражной оговорки закреплены в международных договорах (в первую очередь - в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.). Как уже отмечалось, Российская Федерация является участницей обеих конвенций.

Следуя положениям конвенций, российское законодательство, в частности в п. 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г. (п.2 ст. 87 АПК РФ 1995 г.), признает наличие арбитражной оговорки как одного из оснований для оставления иска без рассмотрения, В качестве непременных условий для такого действия она предусматривает, чтобы ответчик своевременно заявил об арбитражной оговорке, чтобы она была действительной, не утратила силы и была исполнимой.

Разграничение компетенции арбитражных судов РФ и третейских судов основано не только на базисных факторах, связанных с правовой природой третейских судов как производной формой защиты прав, но и на возможной конкуренции по конкретному спору. Практика применения п. 2 ст. 87 АПК РФ 1995 г. показала, что перед арбитражными судами возникает ряд проблем. Во-первых, они могут быть связаны с определением того, сделали ли стороны надлежащий выбор третейского суда, если содержащееся в оговорке название не совпадает

235

с его официальным наименованием.

В практике МКАС при ТПП РФ отмечалось, что при толковании текста арбитражной оговорки, содержащейся в контракте, необходимо выяснить действительность намерения сторон передать спор на рассмотрение в МКАС. При этом важно учитывать те доказательства, которые предоставляет истец в обоснование своей позиции.

Например, приложенный к исковому заявлению контракт содержал следующую арбитражную оговорку: «В случае возникновения разногласий по настоящему договору и при невозможности решить их дружеским путем, такие разногласия передаются в арбитраж. Арбитраж

236

имеет место в Москве согласно правилам и процедуре Торговой палаты. Решения этого арбитража будут обязательными для обеих сторон».

МКАС исходил из того, что из применимого в данном случае российского законодательства (Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже») следует; стороны должны согласовать порядок разрешения споров, в частности, путем указания на конкретный постоянно действующий арбитражный орган, компетентный рассматривать соответствующие споры, т.е.

Вместе с тем, по мнению МКАС, из текста контракта невозможно сделать однозначного вывода о том, что стороны, включая в него данную арбитражную оговорку, имели в виду именно МКАС. Отсутствуют и какие-либо доказательства этого.

Косвенным подтверждением того, что стороны не достигли соглашения о передаче спора на рассмотрение МКАС, может служить и поведение ответчика, который, будучи надлежащим образом извещенным о предъявлении истцом иска в МКАС и дате слушания дела, не представил в МКАС свои письменные объяснения по иску и не принял участия в заседании, т.е. не совершил действий, свидетельствующих о его добровольном подчинении юрисдикции этого органа.

МКАС констатировал, что содержание и смысл вышеуказанной арбитражной оговорки заключается не только в том, что стороны предпочли арбитраж другим способам разрешения спора, но и в том, что арбитражное разбирательство, если оно возникнет, должно проводиться в Москве согласно правилам и процедуре Торговой палаты, т.е. конкретного органа. При этом, однако, стороны не указали ни названия

237

арбитражного органа, ни то, по правилам и процедуре какой конкретно Торговой палаты этот спор должен быть рассмотрен. При таких обстоятельствах МКАС пришел к выводу, что арбитражная оговорка, включенная истцом и ответчиком в контракт, не может быть правовым основанием для осуществления МКАС своей юрисдикции по спору, возникшему из контракта.

Кроме того, в Москве отсутствует арбитражный орган, упомянутый в оговорке, и поэтому она не может быть исполнена. Это обстоятельство, в частности, предусматривается в качестве основания для признания оговорки недействительной Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.)¹⁵³.

Вместе с тем_т если при аналогичной арбитражной оговорке истец подал иск в МКАС при ТПП РФ, а ответчик возразил по существу заявленных требований, но не оспаривал компетенцию суда, МКАС приходил к заключению о наличии своей компетенции ¹⁵⁴.

Намерение сторон о передаче споров по заключаемому контракту на рассмотрение в третейский суд без точного указания наименования последнего может быть связано с особыми обстоятельствами. К числу таковых следует отнести оговорки, заключенные между российскими фирмами и фирмами иностранных государств, торговые палаты или арбитражные ассоциации которых подписали типовые арбитражные оговорки, В литературе не раз подчеркивалось, что указанные оговорки не носят императивного характера, напротив, по своей природе их можно определить лишь как рекомендации. Однако содержание

¹⁵³.РоэенбергМХ. Арбитражная практика за 1996-1997 гг. М., 1993- С.29-30,

¹⁵⁴ См, в частности, материалы по делу № 88/1995 (Розенберг М.Г, Арбитражная практика за

1996-1997 ГГ. С.49-50).

238

некоторых из них, а также опыт взаимоотношений сторон спора может указывать на правомерность обращения истца в МКАС при ТПП РФ.

Так, ранее заключенные ТПП Соглашения об арбитражной оговорке с Итальянской Арбитражной Ассоциацией, Американской Арбитражной Ассоциацией, или из более новых - с Корейским Коммерческим Арбитражным Советом, содержат прямое указание на МКАС как на третейский суд, рассматривающий иски в России.

Таким образом, если иск предъявляется в России, сторонами спора выступают российская фирма и фирма одного из приведенных выше государств, а местом рассмотрения спора является г. Москва, то в определенной степени можно утверждать по крайней мере о косвенном подтверждении того, что стороны имели намерение передать спор на рассмотрение именно в МКАС, а не в какой-либо другой третейский суд.

В ряде случаев проблема возможности обращения к третейскому суду была связана с ошибками в наименовании третейского суда, находящегося за рубежом. Так, часто в арбитражной оговорке неправильно указывается наименование Института Арбитража Торговой Палаты г Стокгольма. Иногда его называют «Арбитражем в Стокгольме» или «Арбитражным судом Шведской Торговой палаты в г. Стокгольме» и т.д. Случается, что оговорка не содержит указания на то, в соответствии с какими правилами должно проводиться разбирательство, в то время как процесс в Институте Арбитража Торговой палаты г. Стокгольма может осуществляться как в соответствии с его собственными правилами, так и с другими, например ЮНСИТРАЛ. Практику Института Арбитража можно оценить как достаточно либеральную по отношению к возможным неточностям арбитражной оговорки. По крайней мере, уже на стадии подготовки дела

239

в Секретариате Института проводится работа по содействию в выяснении намерения сторон¹⁵⁵.

Во всех рассматриваемых или аналогичных случаях перед истцом стоит задача доказать имевшееся между сторонами намерение и договоренность, выраженные в определенной форме, а также наличие арбитражной оговорки как основания для оставления иска без рассмотрения в Арбитражном суде РФ.

Когда при наличии арбитражной оговорки истец обращается с иском в арбитражный суд Российской Федерации, в задачу суда входит установить, подпадает ли предмет спора под действие арбитражной оговорки, на которую ссылается ответчик, возражающий против компетенции арбитражного суда, и исследовать вопрос о наличии/отсутствии возможности обращения в конкретный арбитражный суд., а далее оценить соответствующие доказательства, на которые ссылается сторона. То есть суд проверяет, имеются ли обстоятельства, в силу которых иск должен быть оставлен без рассмотрения, если, конечно, ответчик заявил о наличии арбитражной оговорки ¹⁵⁶.

Возможна ситуация, когда истец до предъявления иска в арбитражный суд РФ сделал попытку обратиться в третейский суд, но получил отказ в силу того, что третейский суд не признал имеющуюся в контракте арбитражную оговорку. В этом случае акт третейского суда (секретариата или арбитров) служит доказательством отсутствия у истца возможности использовать третейский порядок рассмотрения спора.

Аналогичный подход можно встретить в практике Арбитражного Суда Международной Торговой Палаты в Париже.

^15вО практике Высшего Арбитражного Суда по данному вопросу см., например: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2000, № 6.

240

Сложнее обстоит дело, когда истец не пытался обращаться в третейский суд. Из содержания ст, 87 АПК 1995 г. и ст. 148 АПК 2002 г. не следует, что на истце не лежит бремя доказывания невозможности обращения к третейскому суду. Напротив, сама проблема об оставлении иска без рассмотрения может возникнуть исключительно в силу соответствующего ходатайства ответчика.

Опыт свидетельствует, что наиболее простой путь для ответчика получить подтверждение возможности обращения к третейскому суду это составление запроса в секретариат третейского суда относительно его практики по решению проблем, связанных с компетенцией, с учетом содержания рассматриваемой оговорки.

Что касается момента заявления возражений по существу, то они могут быть сделаны одновременно с возражениями относительно компетенции арбитражного суда. Однако текстуально и по содержанию они должны излагаться таким образом, чтобы исключить какую-либо двусмысленность в толковании. Эти возражения должны содержать четкие указания на то, что, во-первых, стороны исключили обращение к государственной юрисдикции, во-вторых, истец может и должен обратиться в избранный третейский суд, в-третьих, избранный третейский суд обладает компетенцией рассматривать возникший спор, в-четвертых, ответчик ходатайствует об оставлении иска без рассмотрения. Далее следует указать, что только в случае, если арбитражный суд откажет в заявленном ходатайстве и вынесет определение о рассмотрении иска по существу, изложенные возражения можно рассматривать как заявления по существу спора.

Подчиненное значение третейского порядка рассмотрения споров по отношению к судебному проявляется в юридической силе решения третейских судов. Выделяя в качестве самостоятельной проблему

241

признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений, необходимо остановиться на двух других: преюдициальности решений третейских судов и оспоримости их решений.

Новый АПК РФ в ст. 69 предусматривает обязательность для арбитражных судов принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу решением суда государственной юрисдикции, равно как и само решение (преюдициальность). Что касается решений третейского суда, то они могут при определенных обстоятельствах служить основанием для прекращения производства по делу в порядке ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса.

Решение третейского суда является окончательным и не может быть обжаловано в обычном порядке и/или пересмотрено, как это предусмотрено АПК РФ. Однако, согласно ст. VI Нью-йоркской Конвенции 1958 г., ст. IX Европейской Конвенции 1961 г и ст. 34 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже, решение третейского суда может быть отменено судом Российской Федерации по основаниям и в порядке, установленными в конвенциях и Законом¹⁵⁷.

Проблема конкуренции арбитражного суда и третейского суда может проявиться в более сложных ситуациях, когда перед судом встает задача квалификации отношений, по которым возник спор, как внешнеэкономической сделки. В качестве иллюстрации приведем следующее дело.

Российское ОАО заключило Генеральное соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности по реализации

¹⁵⁷ Об оспаривании решения международного коммерческого арбитража см.: Виноградова Е, Российский суд не вправе отменить решение третейского суда, вынесенное на территории другого государства // Российская юстиция, 2002, № 6,

242

инвестиционного проекта в России с иностранной фирмой и выступающим совместно с ней российским ООО.

По этому соглашению иностранная фирма совместно с российским 000 обязалась организовать международный кредит в течение 4 месяцев с даты подписания Генерального соглашения при условии, если российское ОАО перечислит фирме немедленно после подписания Генерального соглашения согласованную сумму в долларах США в качестве компенсации будущих расходов фирмы по организации кредита, а также оформит в пользу фирмы после получения кредита 15% акций ОАО.

Генеральное соглашение содержало следующую арбитражную оговорку. «Если Стороны не в состоянии урегулировать все разногласия и споры путем переговоров, то они наделены правом обратиться в Арбитражную Комиссию по месту юридической регистрации Стороны, либо в Арбитражный Институт г, Стокгольма. Решение Арбитражного Института г. Стокгольма является окончательным для обеих Сторон».

Вскоре после подписания Генерального соглашения ОАО сообщило фирме, что из-за финансовых трудностей не может произвести выплату в срок, установленный соглашением. В связи с этим фирма, действовавшая на этот раз самостоятельно, без ООО, согласилась на изменение формы и срока уплаты ОАО согласованной суммы на условиях Дополнения №1 к Генеральному соглашению. Это Дополнение предусматривало полную ответственность ОАО за изменение срока, установленного Генеральным соглашением. 000 Дополнения № 1 не подписывало.

ОАО подписало Дополнение №1 с оговоркой, исключающей эту ответственность, но, несмотря на отсутствие договоренности по данному существенному условию, перевело на счет ООО

243

согласованную сумму. ООО, выполняя поручение ОАО и инофирмы, осуществило перевод этой суммы получателям согласно инструкциям инофирмы, письменное подтверждение позже было представлено в отзыве на иск.

Ввиду непредоставления кредита в течение 4 месяцев с даты подписания Генерального соглашения, ОАО подало исковое заявление против ООО в Арбитражный суд РФ первой инстанции о возврате уплаченной суммы.

ООО, в полном соответствии с п. 2 ст. 87 АПК, заявило ходатайство об оставлении иска без рассмотрения. Однако Арбитражный суд своим решением удовлетворил требования ОАО и вынес решение о взыскании с ООО суммы иска. Суд апелляционной инстанции своим Постановлением оставил решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По кассационной жалобе ООО Федеральный арбитражный суд своим постановлением указанные решение и постановление Арбитражного суда отменил и передал дело на новое рассмотрение в первую инстанцию этого же суда, указав, «что при достижении соглашения о передаче спора на рассмотрение третейского суда, данный спор становится неподведомственным арбитражному суду, решение вопроса о наличии (либо отсутствии) в договоре арбитражной оговорки имеет существенное значение, а поэтому суду следует выяснить действительную волю сторон при определении подсудности споров, возникающих из исполнения Генерального соглашения, дать оценку условиям этого соглашения с соблюдением требований ст. 431 Гражданского кодекса РФ и с учетом этого решить вопрос о возможности рассмотрения дела в арбитражном суде г. Москвы.

244

Арбитражный суд, вновь рассмотрев дело, ходатайство ответчика об оставлении дела без рассмотрения отклонил и оставил в силе решение суда первой инстанции.

В основе возражений истца на ходатайство ответчика, которые были подтверждены в определении арбитражного суда, отмечалось следующее. Во-первых, существуют неточности в наименовании Арбитражного Института, указанного в оговорке Генерального соглашения. Во-вторых, истец и ответчик несут солидарную ответственность по российскому законодательству, и истец имеет право предъявить иск к любому из солидарных ответчиков. В-третьих, поскольку и истец и ответчик являются российскими резидентами, их спор не подпадает под действие Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г, и не может рассматриваться в иностранном третейском суде.

Встав на изложенную позицию, арбитражный суд не учел ни характер отношений, из которых возник спор, ни возможность реального обращения в третейский суд.

Высказанная арбитражным судом презумпция солидарной ответственности, основанная на российском законодательстве, возможна лишь в том случае, если либо арбитражный суд РФ, либо иностранный третейский, либо государственный суд в силу применения отечественной коллизионной нормы придут к заключению о применении российского материального права. В данном случае, исходя из содержания договорных отношений и с учетом ст. 166 Основ гражданского законодательства, даже предположение о применении

245

российского материального права маловероятно¹⁵⁸. Более того, арбитражный суд для решения процессуальной проблемы использовал институт материального права.

Что касается неточности арбитражной оговорки, то, как мы отмечали выше, суд должен рассмотреть и намерение сторон при заключении договора, и доказательства, указывающие на возможность обращения к конкретному третейскому суду. Как мы отмечали выше, практика Института Арбитража Торговой палаты г. Стокгольма относится достаточно либерально к формулировкам арбитражных оговорок, связанных с точностью его наименования. Более того, высказанная готовность ответчика на участие в третейском разбирательстве, а тем более представленные ответчиками запросы в Институт Арбитража о возможности передачи дела на его рассмотрение никак не подтверждают категоричность определения арбитражного суда об отсутствии реальной возможности на обращение в третейский суд.

Особой сферой отношений, где проявляются проблемы конкуренции юрисдикции суда и третейского суда, являются дела ло банкротству. Статья 57 Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г. определяет последствия вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом следующим образом. Согласно п. 1 ст. 57 «с момента вынесения арбитражным судом определения о принятии заявления о признании должника банкротом;

имущественные требования к должнику могут быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного настоящим Федеральным законом;

¹⁵⁸ Аналогичная коллизионная проблема в данном деле должна решаться и в соответствии

246

по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств и иного имущества должника. Кредитор вправе в этом случае предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

приостанавливается исполнение исполнительных документов по имущественным взысканиям...¹⁵⁹.

запрещается удовлетворение требований участника должника -юридического лица о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников".

Практика банкротств в Российской Федерации и соответствующее применение ст. 57 Закона свидетельствуют о том, что после вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом не возникает правовых препятствий для продолжения в арбитражных и третейских судах рассмотрения исков имущественного характера к указанному должнику. По усмотрению истца (кредитора) дело может быть доведено до принятия решения и, если оно в пользу кредитора, то требования кредитора в рамках дела по банкротству будут считаться установленными.

Что касается требований, которые не были заявлены в арбитражный или третейский суд до вынесения определения о принятии заявления о признании должника банкротом, то порядок их заявления определяется законодательством о банкротстве, согласно которому они могут рассматриваться только в рамках дела по банкротству.

сост. 1211 ГКРФ.

¹⁵⁹ Исключение составляют исполнительные документы по делам о возмещении вреда,

зарплаты, алиментам и др. некоммерческого характера.

247

Применительно к нашей проблеме это означает, что если между кредитором и должником существует контракт, содержащий арбитражную оговорку, кредитор утрачивает возможность обратиться в третейский суд. В случае принятия третейским судом в России или за рубежом такого иска вынесенное по нему решение будет неисполнимо в обычном порядке ¹⁶°.

В последние годы в практике арбитражных судов РФ и МКАС возникли споры по форвардным контрактам, заключаемым банками. Импульсам для возникновения этих споров и остроты их рассмотрения в значительной степени послужил августовский кризис 1998 г. Особенность расчетных форвардных сделок состоит в том, что стороны договариваются о покупке валют с исполнением сделок в будущем и с проведением взаимозачета. При этом стороны изначально не предполагают передавать базовый актив сделки и принимают на себя риски неблагоприятного изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебания курса валют на валютном рынке.

В ходе рассмотрения споров в арбитражных судах РФ прежде всего возник вопрос о правовой квалификации складывающихся между сторонами отношений и возможности судебной защиты. Принимая во внимание спекулятивный, игорный характер отношений, определяемых этими сделками, и факт отсутствия у сторон намерения совершать определенную хозяйственную деятельность, арбитражные суды постепенно стали квалифицировать такие сделки в качестве

О российской практике см.: Ануфриева ЯП Международное частое право. ТЛІ. С.28-38. О практике зарубежных судов см., например: Stockholm Arbitration Report, 1999_т №:2, р,22-26.

248

разновидности игровых сделок, пари, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ.

В свою очередь, согласно ст. 1062 ГК РФ требования, возникающие из отношений пари, не подлежат судебной защите (за исключением случаев, связанных с обманом и злоупотреблениями). На этом основании арбитражные суды отказывали в удовлетворении исков. Этот подход в конечном итоге нашел четкое отражение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5347/98 от 8 июля 1999 г.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на решение от 22.04.98 и постановление апелляционной инстанции от 15.06.98 Арбитражного суда города Москвы по делу №А-40-8795/98-60-121

Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установил следующее.

Московский коммерческий банк «Москомприватбанк» обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к коммерческому банку «Русский банк развития» о взыскании 4681024 рублей, в том числе 4402750 рублей основного долга по результатам взаимозачета по конверсионным сделкам и 278274 рублей пеней на просрочку исполнения обязательств.

Решением от 22.04,98 в удовлетворении иска отказано, так как сделки, заключенные между сторонами, подпадают под понятие пари, и, следовательно, в силу ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации требования истца не подлежат судебной защите.

Постановлением апелляционной инстанции от 15.06.98 решение оставлено без изменения по тем же основаниям.

249

В протесте заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предлагается названные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для его удовлетворения.

Как видно из материалов дела, между МКБ «Москомприватбанк» и КБ «Русский банк развития» заключено генеральное соглашение от 24.03,97 № 110 «Об общих условиях совершения валютных конверсионных сделок и по предоставлению межбанковских кредитов на внутреннем и внешнем валютных рынках Российской Федерации» (далее - соглашение). На основании данного соглашения между сторонами путем обмена документами посредством электронной связи были заключены 17 конверсионных сделок (по купле - продаже валюты) на условиях «расчетный (индексный) форвард» со сроками исполнения 16, 19, 26 февраля и 4, 5 марта 1998 г.

В соответствии с п. 3.2 соглашения под сделками типа «Форвард» понимаются конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) по которым отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа определен соглашением как «перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренный в заключенном контракте».

Как следует из условий соглашения, по спорным сделкам стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки.

Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного

250

актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде (сделки на разницу).

В связи с этим довод протеста о наличии у сторон по спорным сделкам обязанности осуществить реальную передачу продаваемой валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств не основан на материалах дела.

Заключая спорные сделки, стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса. Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрастам, инвестициям и т.п.).

При таких условиях суд первой и апелляционной инстанции обоснованно квалифицировал заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидности игровых сделок.

Действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

В связи с этим правомерен вывод судебных инстанций о распространении на подобные сделки положений ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их

251

представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в п. 5 ст. 1063 ГК.

Поскольку наличия указанных обстоятельств, позволяющих предоставить судебную защиту, материалами дела не подтверждено, судебные инстанции обоснованно отказали в удовлетворении иска.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 187-189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решение от 22.04,98, постановление апелляционной инстанции от 15.06.98 Арбитражного суда города Москвы по делу № А-40-8795/98-60-121 оставить без изменения, а протест - без удовлетворения.

Таким образом, участники рассмотренных отношений не могут получить защиту в арбитражных судах России. Нам представляется, что положения ст. 1062 ГК РФ носят императивный характер и должны применяться даже в тех случаях, когда стороны договорились в соглашении о применении иностранного права. Другими словами, применение норм иностранного права невозможно в силу ст. 1193 ГК РФ.

Возникшая проблема не ограничивалась только практикой арбитражных судов РФ. Многие межбанковские соглашения содержали арбитражные оговорки, предусматривающие передачу всех споров на рассмотрение в МКАС при ТПП РФ. Практика рассмотрения дел в МКАС также установилась не сразу. Проблема, связанная с включением в компетенцию МКАС рассмотрение подобных споров, была решена положительно, в том числе и потому, что арбитражные оговорки достаточно полно определяли компетенцию МКАС. Например, «все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Соглашения или в связи с ним, в том числе и касающиеся его

252

исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом. Арбитражные слушания должны проходить в Москве, Принятое решение является окончательным и обязательным для Сторон».

Вместе с тем признание МКАС данной компетенции порождает другую проблему. Может ли третейский суд предоставить защиту требованиям из сделок, являющихся по своему характеру пари. Ответ на этот вопрос связан в первую очередь с необходимостью для МКАС проанализировать реальный характер отношений, которые были установлены соглашением сторон. Если МКАС приходит к заключению, что заключенное соглашение по своему характеру является пари, то каковы могут быть мотивы в предоставлении или отказе в предоставлении правовой защиты.

Ответ на этот вопрос в известной степени содержался в предыдущей практике МКАС, которая не была связана с рассмотрением конверсионных сделок. Она касалась исков о признании и преобразовании правоотношений, т.е. исков, направленных на установление гражданских прав и обязанностей сторон. В своих решениях МКАС отмечал, что в ряде норм ГК РФ прямо предусмотрено право суда принимать решения, влекущие за собой возникновение гражданских прав и обязанностей сторон. Например, в соответствии с п. 4 ст. 451 в исключительных случаях в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда могут изменены условия договора. ГК РФ (п.1 ст.11) прямо предусматривает, что под термином "суд" в ГК понимаются не только государственные (суды общей юрисдикции и арбитражные суды), но и третейские суды. Таким

253

образом, положения Регламента МКАС соответствуют по этому вопросу требованиям ГК. Вот почему нельзя согласиться с встречающейся точкой зрения, согласно которой норма подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, предусматривающая возникновение гражданских прав и обязанностей из судебного решения, не относится к третейскому суду, в частности к МКАС (даже если на этот счет будет согласие сторон). Следует к тому же заметить, что сторонники этой точки зрения, по-видимому, не учитывают также и того, что при согласии сторон в таком случае применялся бы не подп, 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ, а подп. 1 этого же пунета, предусматривающий возникновение гражданских прав и обязанностей из договоров и иных сделок, хотя и непредусмотренных законом, но не противоречащих ему. Основанием для такого суждения служит, в частности, ст. 446 ГК РФ₍ согласно которой условия договора, по которым у сторон имелись разногласия (когда по их соглашению разрешение споров передается на рассмотрение суда), определяются в соответствии с решением суда_г в качестве которого в соответствии с законом, еще раз подчеркиваем, может выступать и третейский суд,¹⁶¹

Этот справедливый подход МКАС проецируется и на отношения со сделками типа пари. Поскольку требования, связанные с пари, согласно закону, не подлежат судебной защите, третейские суды в силу п. 1 ст. 11 ГК РФ также не могут предоставлять судебную защиту.

.Розенберг MX. Контракт международной купли-продажи. Современная практика

254