Можно ли выбрать в качестве применимого права «общие принципы права и справедливости», lex mercatoria, обычаи международной торговли и пр.?

Ответ на поставленный вопрос предполагает оценку содержания понятия «применимое право», которая будет дана в § 3 настоящей главы. Не вдаваясь в исследование вопросов допустимости, оснований и последствий выбора негосударственных источников в качестве применимого права, будем исходить из того, что в международных контрактах нередко можно увидеть соответствующие оговорки.

С очевидностью признавая имеющуюся практику, тем не менее в первую очередь стоит помнить: крайне маловероятно, что выбор негосударственных источников в качестве применимого права будет признан государственным судом, а потому такая оговорка может сработать только при обращении за разрешением спора в международный коммерческий арбитраж.

Стоит серьезно подумать над самой формулировкой оговорки, если все же стороны целенаправленно намереваются подчинить свои отношения негосударственным регуляторам. Как правило, такая оговорка в случае ее расплывчатости приводит к временным и финансовым затратам, так как в ходе разбирательства правоприменительный орган должен будет устанавливать, что именно имели в виду стороны, используя термин «lex mercatoria».

Lex mercatoria, по образному выражению одного ученого, «своего рода йети или лохнесское чудовище, которых никто никогда не видел, но они могут оказаться полезными».

Информации о lex mercatoria сегодня так много, что совершенно непонятно, что же представляет собой эта система норм, как бы парадоксально это ни звучало. Ссылка в контракте на lex mercatoria напоминает название русской народной сказки: «Пойди туда — не знаю куда, принеси то — не знаю что».

Как пишет Я. Рамберг, не существует единого общепринятого мнения по вопросу о точном значении lex mercatoria, за исключением того, что все, кажется, согласны с тем, что именно не является lex mercatoria.

Однако более подробно речь о понимании и содержании lex mercatoria пойдет в § 2 гл. 5 учебника.

Выбор общепризнанных принципов права и справедливости или принципов торговли также не лишен необходимости квалификации соответствующих норм, отсеивания их через сито «общепризнанности», понимаемой по-разному сторонами и правоприменителем. Стороны столкнутся с необходимостью доказывания суду содержания своего права, с тем чтобы правоприменительный орган смог оценить степень общепризнанности тех или иных принципов. И результат такой деятельности может оказаться крайне сомнительным.

Для оптимизации контрактной практики, связанной с применением негосударственных источников, Международная торговая палата разработала и выложила на своем сайте в феврале 2015 г. документ под названием «Вненациональные нормы как применимое право в международных коммерческих контрактах, содержащих отсылки к типовым контрактам 1СС» («Anational rules as the applicable law in international commercial contracts with particular reference to the ICC Model Contracts»).

Интересно В этом документе ICC сформулировано семь типовых оговорок о выборе внегосударственных норм в качестве применимого права.

Вот пример одной из таких типовых оговорок, которая закреплена в п. 6.2 указанного документа.

Из текста следует, что стороны, которые изберут такую оговорку, подчинят договор принципам права, общепризнанным в международной торговле (lex mercatoria), вместе с Принципами УНИДРУА 2010 (кроме ст. 2.20, 3.2.7 и 6.2.1), исключая национальные законы.

Однако такая оговорка, исключая национальное право, как применимое, тем не менее не очень удачна с точки зрения определения предсказуемости результата, так как предусматривает применение общепризнанных принципов международной торговли вместе с Принципами УНИДРУА, потенциально закладывая возможности коллизий. В любом случае подобные оговорки не стабилизируют оборот, не упрощают и не сокращают процедуру рассмотрения спора. Поэтому при желании обратиться к негосударственным источникам лучше сделать соответствующую оговорку недвусмысленной и более конкретной, например предусмотрев применение Принципов УНИДРУА 2010 или иного кодифицированного свода норм международной торговли с исключением или неисключением применимого национального права. При наличии в контрактах ссылок на общие принципы права и справедливости, нормы lex mercatoria и т.п. арбитражная практика очень часто идет по пути обращения к негосударственным кодифицированным сводам норм международной торговли, самыми популярными из которых сегодня являются Принципы УНИДРУА.