Lex mercatoria как регулятор международных коммерческих сделок

В переводе с латинского lex mercatoria означает право купцов. Эта концепция является одной из самых загадочных и таинственных в сфере международного частного права. Несмотря на то что lex mercatoria насчитывает столетия, до сих пор среди ученых из разных стран (в основном из стран Европы и США, а в настоящее время и стран Азии) идут оживленные дискуссии по вопросам существования lex mercatoria и его влияния на международную торговлю и международный коммерческий арбитраж.

Известно два исторических периода становления lex mercatoria. Первый период уходит своими корнями в XIII—XVI вв., когда в различных средневековых городах Италии, таких как Венеция, Генуя, Пиза, а чуть позже и в странах Европы — Франции и Англии зародилось купеческое право law merchant, или, как его еще называют, средневековое lex mercatoria.

Основными его источниками являлись обычаи, обыкновения и иные нормы поведения, сложившиеся еще при зарождении международной торговли. Причем изначально средневековое lex mercatoria вырастает из lex maritima, так называемого древнего морского права.

К древнейшим сборникам морского средневекового lex mercatoria и прежде всего lex maritima в литературе относят: Морской закон Родоса (Lex Rhodia), датирующийся приблизительно 300 г. до н.э., применяемый на греческом острове Родос; Кодекс Basilika (Базилика) VII в., который включал в себя нормы и положения византийского права, регулировал торговлю Леванта (стран восточной части Средиземного моря, прежде всего Сирии, Ливана, Палестины и др.), содержал ряд положений из Морского закона Родоса; Амалфийский свод (Tabula Amalfitana) X в., действие которого распространялось на все города-республики средневековой Италии; Законы Олерона, действовавшие в XII—XIV вв. на Атлантическом побережье, и др.

Интересно. Например, Законы Олерона, иначе именуемые Олеронскими свитками или Олеронскими правилами (Rolls d’Oleron или Lex de Oleron), оказали огромное влияние на развитие морской торговли и становление всего средневекового lex mercatoria.

В дальнейшем нормы средневекового lex mercatoria складывались разрозненно внутри купеческих гильдий. Купцам из разных стран во время их торговли на ярмарках необходимо было быстро разрешить споры в соответствии с нормами («купеческими обычаями»), которые были широко распространены в купеческой среде. В результате стали складываться торговые суды или, как их ещё называли, ярмарочные суды, которые функционировали независимо от местных судов. Судьи в таких судах были обычными торговцами, а не юристами- профессионалами.

Торговые суды Средневековья оказали большое влияние на процесс становления современных континентальных торговых судов, поскольку они были, по сути, первыми специализированными судами. В решениях торговых (ярмарочных) судов формировались нормы как «в виде торговых обычаев, так и в виде типовых контрактов (договоров), общих условий сделок, руководств по заключению контрактов (сделок)». Тем самым практика торговых судов обеспечивала динамичное развитие коммерческого оборота и являлась одним из основных источников средневекового lex mercatoria.

Однако с XVI в. происходит образование суверенных государств и постепенное поглощение lex mercatoria национальным правом.

Интересно Первые попытки законодательного урегулирования торговых отношений были осуществлены во Франции во второй половине XVII в. В основу кодификации были положены торговые обычаи, которые к этому времени уже были в достаточной мере определены и охватывали различные сферы торговой деятельности. В результате было создано два ордонанса — Ордонанс о сухопутной торговле 1673 г. (Ordonnance de commerce) и Ордонанс о морской торговле 1681 г.

Второй период возрождения современного (нового) lex mercatoria начинается с 50— 60-х гг. XX в.

Основными центрами локализации этого процесса являлись США и ряд европейских государств (Англия, Франция, Германия).

Средневековое lex mercatoria прекратило свое существование еще в XVI—XVII вв. с момента инкорпорации торговых обычаев в национальные законодательства различных государств. Долгое время про эту концепцию никто и не вспоминал. Начало зарождения современного lex mercatoria было положено статьей, опубликованной во французском журнале Le monde 4 октября 1956 г. Б. Голдманом, в то время профессором кафедры права в университете Дижона во Франции.

В статье речь шла о национальной принадлежности «Компании Суэцкого канала», которую, по мнению автора, нельзя было считать «египетской, французской или англо-французской». В этой статье автор заключает, исходя из структуры финансового капитала и органов управления компании, что она является международной и непосредственно подчиняется международному правопорядку, тем самым подчеркивая ее транснациональный характер.

Идея о возрождении старой забытой теории сразу же была подхвачена европейскими учеными. Среди них был известный профессор К. М. Шмиттгофф, который в сентябре 1962 г. открыл Лондонский коллоквиум, проходивший в Королевском колледже под названием «Новые источники права международной торговли с акцентом на торговлю между Востоком и Западом».

Таблица 9. Нормативная природа lex mercatoria

В своем выступлении он придерживался позиции о развитии автономного права международной торговли.

Основными сборниками современного lex mercatoria являются Принципы УНИДРУЛ, Европейские принципы контрактного права, Принципы CEHTPAJ1, Гаагские принципы, DCFR и др.

Анализ отечественной и зарубежной литературы относительно нормативной природы lex mercatoria позволяет выделить два основных подхода к рассматриваемому явлению (табл. 9).

На наш взгляд, следует отдавать преимущество второму подходу по следующим причинам:

1) неспособность норм lex mercatoria заменить национальное право, как правовую систему. Только система национального права может исчерпывающе определить права и обязанности сторон и обеспечить их исполнение. И если даже стороны подчинили свои отношения Принципам УНИДРУА, это означает лишь то, что они инкорпорировали их в контракт. К контракту же будет по-прежнему применяться национальное право, избранное на основании норм международного частного права страны суда;

2) отсутствие у lex mercatoria свойств системности и иерархичности; ее источники крайне разнообразны, не соподчинены, что приводит к нечеткости и размытости. Вопрос об источниках lex mercatoria остается крайне дискуссионным как в зарубежной, так и в отечественной науке. В связи с этим не представляется возможным на сегодняшний день сформировать даже четкий перечень таких источников, что, безусловно, осложняет процесс правоприменения.

Важно. Отсутствие весомых предпосылок, а также размытость, фрагментарность и бессистемность lex mercatoria не позволяют в настоящее время рассматривать его в качестве правовой системы. По нашему мнению, данное явление, если и предположить возможность его существования, «живет» в несколько ином статусе, например в качестве «субправа», «квазимеждународного права» или «параюридиче- ской системы» («paralegal law»), не обладающих признаками правовой системы, но в то же время оказывающих существенное нормативное воздействие на возникающие в сфере трансграничного торгового оборота отношения.

Нормативный состав lex mercatoria действительно очень разнообразен, и в доктрине по этому вопросу также не сложилось единого мнения.

Например, профессор Б. Голдман относит к источникам lex mercatoria «независимые транснациональные нормы, общепринятые принципы права, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты и практику международного коммерческого арбитража».

Известный ученый О. Ландо, рассматривая состав lex mercatoria, вводит понятие «элемент». Автор называет следующие виды элементов: нормы международного публичного права, типовые законы, общие принципы права, акты международных неправительственных организаций, обычаи и обыкновения, типовые контракты, доктрину, арбитражные решения.

Интересной представляется позиция французского ученого Ф. де Лу, который к источникам lex mercatoria относит общие принципы права, международные соглашения, международные торговые обычаи и обыкновения, типовые контракты, правила, разработанные неправительственными организациями, а также арбитражные решения, именуемые им «арбитражным прецедентным правом».

Австралийский ученый О. Чаквумеру к источникам этой концепции причисляет общие принципы права, обычаи и обыкновения международной торговли, модельные законы, международные конвенции — как действующие, так и не вступившие в силу, арбитражные решения.

Среди украинских ученых большой вклад в развитие концепции lex mercatoria внес А. А. Мережко, который все источники разделил на основные и вспомогательные. К числу основных источников lex mercatoria ученый относит международные торговые обычаи и обыкновения (usages), нормы международного публичного права, общие принципы права, типовые (модельные) законы, типовые проформы, решения международных коммерческих арбитражей, а вспомогательными источникам считает деловую практику, кодексы поведения, рекомендательные документы международных организаций, труды выдающихся юристов, «саморегулируемые контракты» (contrats sans loi).

В России защищен ряд диссертаций, непосредственно посвященных проблемам lex mercatoria.

неправительственными организациями, международные торговые обычаи, общие принципы права, международные договоры, решения международных коммерческих арбитражных судов.

В диссертации О. В. Аблезговой на тему «Нормы lex mercatoria в правовом регулировании международного коммерческого оборота» рассматриваются следующие источники: обычаи и обыкновения международной торговли, акты неофициальной унификации, заведенный порядок, типовые контракты, стандартные условия договора, практика международного коммерческого арбитража.

Важно. Таким образом, нормативный состав lex mercatoria очень разнообразен и включает следующие источники: деловые обыкновения; кодексы поведения; акты неправительственных организаций; своды единообразных правил; типовые контракты; проформы; общие условия, которые разрабатываются как самими участниками международного торгового оборота, так и различными ассоциациями, объединениями, а иногда и международными организациями.

В зависимости от того, какие источники считать содержанием lex mercatoria в доктрине международного частного права, выделяется узкая и широкая трактовка данного явления:

— узкое толкование — когда в lex mercatoria включаются общепризнанные национальными правовыми системами принципы и торговые обычаи;

— широкое толкование — когда lex mercatoria охватывает все правовые принципы и правила, которые не имеют своего происхождения в какой-либо национальной системе права. Так, по мнению А. С. Комарова, в широкое толкование lex mercatoria включаются Принципы европейского договорного права, ИНКОТЕРМС, Унифицированные правила по коммерческим расчетам, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Безусловно, что с концепцией lex mercatoria тесно связан именно последний документ под названием «Принципы УНИДРУА». В преамбуле этого документа говорится, что если стороны сделали ссылку на lex mercatoria или аналогичные положения, то должны применяться Принципы УНИДРУА. Поэтому в судебной и арбитражной практике сложился подход: когда стороны ссылаются на общие принципы права, обычаи международной торговли как на выражение lex mercatoria, арбитры применяют Принципы УНИДРУА.

В споре, рассмотренном арбитражем Международной торговой палаты 27 сентября 1996 г., который возник из контракта, заключенного между итальянской фирмой и правительством ближневосточного государства, арбитры поступили следующим образом. Поскольку контракт не содержал оговорки о применимом праве, однако каждая из сторон настаивала на необходимости использования своего национального права при рассмотрении спора, арбитраж признал возможным разрешение дела на основании контрактных условий, а также общих принципов права, выраженных в lex mercatoria. Арбитры применили к спору Принципы УНИДРУА как выражение lex mercatoria.

Другой пример — решение по делу № 10422, вынесенное в 2001 г. Международным арбитражным судом при Международной торговой палате на основе новой редакции Арбитражного регламента Международной торговой палаты. Стороны в контракте предусмотрели, что споры, вытекающие из контракта, будут разрешены на основе законодательства Международной торговой палаты, которое является нейтральным для обеих сторон. Изучив материалы дела, арбитры пришли к заключению, что стороны не достигли соглашения о выборе применимого права, так как законодательства Международной торговой палаты не существует. С учетом того, что стороны в контракте выразили желание о вынесении «нейтрального решения», арбитраж применил «общие принципы международных контрактов, т.е. так называемое lex mercatoria» и в этом контексте применил Принципы УНИДРУА — «частную кодификацию норм, которые, по мнению вовлеченного в международную торговлю коммерческого сообщества, отвечают их интересам и ожиданиям».

Принципы УНИДРУА, по мнению М. Боннеля, могут быть использованы как один из существующих источников для установления содержания довольно неопределенных обозначений тех норм и правил, которое представляет собой lex mercatoria.

Подведем итоги. Отсутствие качества правовой системы вовсе не означает отсутствие у lex mercatoria свойств особого регулятора в сфере трансграничных коммерческих контрактов, характеризующегося процессом невластного формирования и негосударственным характером его отдельных элементов.