Обычаи международной торговли

Обычаи международной торговли выступают исторически первой формой нормативного регулирования торговых отношений, которым имманентно свойственна саморегуляция. Историческое первенство обычая как источник права вообще и торгового права в особенности общепризнанно.

Обычаи — ядро средневекового lex mercatoria. В Англии торговые суды именовались «court of piepowder» («пыльные суды»): дело должно было окончиться скорее, чем слетала пыль с сапог, в которых пришел купец. В решениях торговых судов формировались нормы как в виде торговых обычаев, так и в виде типовых контрактов (договоров), общих условий сделок, руководств по заключению контрактов (сделок). В эпоху Средневековья зарождались «ярмарочные» и морские обычаи, стандарты и правила купеческой торговли, возникли базовые категории международного делового общения, применимые в настоящее время: коммерческая корпорация, различные формы расчетов, вексель, коносамент, чартер-партия, коммерческий кредит, сделки FOB (Free on Board — франко-борт) и CIF (Cost, Insurance and Freight — стоимость, страхование и фрахт) и т.д.

Как пишет В. А. Белов, среди закономерностей развития обычного права международной торговли стоит назвать: 1) генетическое родство торгового обычая с частной торговой практикой, 2) исторический приоритет обычая перед законом, 3) приоритет применения обычая перед применением закона. Автор также отмечает, что международное торговое обычное право в целом характеризуется колоссальной жизнестойкостью и неисчерпаемыми творческими возможностями.

Торговые обычаи и сегодня часто применяются в практике международной торговли. Такие обычаи традиционно именуются международными торговыми обычаями. Однако вопрос о содержании и юридической природе последних остается дискуссионным.

Говоря об обычаях в праве, следует всегда помнить, что существует два разноуровневых понятия обычая. Общим является то, что обычай всегда есть результат практики, повторяющихся актов, аналогичного или единообразного поведения. Обычай — это всегда неписаное правило поведения, формируемое «снизу», самими хозяйствующими субъектами, если речь идет о торговой (коммерческой) деятельности.

Однако в зависимости от юридической силы традиционно выделяют две формы обычая — правовой обычай и неправовой обычай.

Что касается «правового обычая», то он является источником права, носит общеобязательный характер, так как санкционирован государством. Такой правовой обычай, по мнению Г. К. Дмитриевой, может быть источником как национального, так и международного (публичного) права. Соответственно выделяют международные и внутригосударственные правовые обычаи.

В. А. Канашевский называет три вида правовых обычаев: внутригосударственные обычаи, международные обычаи и международные торговые обычаи. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком обычае идет речь.

Международный обычай традиционно является источником международного права наряду с международным договором. Как правило, многие принципы международного права имеют обычно-правовую природу. Для регулирования трансграничных торговых (коммерческих) отношений такие принципы могут иметь значение в контексте, допустим, применения в международном коммерческом арбитраже доктрины транснационального публичного порядка. Кроме того, общепризнанные принципы и нормы международного права, будучи объективированными вовне в форме международно-правовых обычаев, являются составной частью российского права в соответствии со ст. 15 Конституции РФ, а потому применимы при определении российского права как применимого к той или иной международной коммерческой сделке.

Внутригосударственные правовые обычаи обретают юридическую силу, будучи санционированными государствами. Такие обычаи применимы к регулированию трансграничных сделок в следующих случаях:

1) если признаваемый в Российской Федерации обычай содержит коллизионную норму, то он применим для определения права, подлежащего применению к отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186 ГК РФ). Однако о таких обычных нормах, содержащих коллизионные правила, практически не идет речь в доктрине, и их крайне сложно обнаружить на практике. В иностранной литературе отмечается, что в области коллизионного права имеется немало коллизионных правил, которые должны квалифицироваться как основанные на международном обычае: принцип locus regit actum, lex rei sitae, lex pro voluntate, коллизионная формула lex fori. Как утверждает Л. П. Ануфриева, приведенный ряд коллизионных формул прикрепления, действительно, имеет обычно-правовое происхождение и в этом качестве может быть признанным источником международного частного права, и именно коллизионного права;

2) если на основе коллизионных норм к отношению применимо национальное право, внутригосударственные обычаи могут применяться как часть такого права. Таким образом, избрание на основе коллизионных норм, допустим, российского права, создает потенциальную возможность применения санкционированного в России правового обычая. Основания применения внутригосударственного правового обычая необходимо будет определять уже на основании материального гражданского права РФ, и они будут идентичны основаниям применения внутригосударственных обычаев для регулирования внутренних частноправовых отношений. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права.

При этом даже если юридические основания применения обычая будут безупречны, вероятность применения внутригосударственного торгового обычая для регулирования трансграничных торговых отношений невелика.

Так, если применимым правом к договору международной купли-продажи товаров будет признано российское право, то судам (арбитражам) надлежит применить нормы Венской конвенции 1980 г. (на основании п. 1(б)ст. 1 Конвенции) как части правовой системы России. Следовательно, вопрос о применении норм обычного характера уже будет решаться с учетом норм ст. 9 Конвенции, в которых речь идет о международных торговых обычаях, сложившихся в торговых отношениях контрагентов из разных государств. Национальное же право (с входящими в его состав санкционированными обычаями) будет выступать лишь в качестве субсидиарного статута (п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г.). Подобные выводы также соотносятся с сущностью обычая как широко известного правила поведения, о котором знали или должны были знать стороны договора: очевидно, что в трансграничных торговых отношениях приоритет будет отдан международному торговому обычаю. Если же стороны международного коммерческого контракта избирают в качестве применимого российское законодательство, вопрос о применении внутригосударственных обычаев практически снимается.

Как пишет С. В. Бахин, внутригосударственные правовые источники регулирования внешнеэкономических сделок не приспособлены к регулированию интернациональных хозяйственных отношений. Назначение национального права состоит в том, чтобы «обеспечить нормальное функционирование общества и, соответственно, урегулировать отношения, складывающиеся на территории своего государства», но отнюдь не трансграничные частноправовые отношения.

Потому обычаи международной торговли и применяются в течение многих столетий, по-прежнему играя ведущую роль в системе негосударственного регулирования трансграничной торговли.

Что же представляют собой обычаи международной торговли? И в чем же разница между custom и usage?

Наиболее комплексным подходом к исследуемому предмету отличается работа И. С. Зыкина «Обычаи и обыкновения в международной торговле: понятие, применение, формирование, применимое право и типовые контракты».

В. А. Белов определяет международные торговые обычаи как издавна сложившиеся и непрерывно на протяжении длительного времени применяемые (действующие) во всем международном торговом обороте юридические (обязательные) нормы, обладающие свойствами общеизвестности, определенности (ясности) и единообразия.

В кандидатской диссертации И. С. Зыкин определяет торговый обычай как правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. В своей монографии автор уточняет данное определение.

Определение Торговый обычай есть единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий.

Г. К. Дмитриева под обычаями международной торговли понимает «единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы».

Согласно позиции Н. Ю. Ерпылевой обычай характеризуется как «единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий, то есть как единообразная международная обычно-правовая норма гражданско-правового характера».

Выделяя среди международных обычаев две основные категории — межгосударственные и торговые обычаи, В. А. Канашевский предлагает объединять во вторую категорию те обычаи, которые сложились в практике международной торговли между частными лицами и являются по своей юридической природе разновидностью обычая делового оборота.

А. А. Дьяконова подходит к определению обычая международной торговли исходя из эволюции общетеоретического подхода к категории «источник права» — отказа от позитивистского подхода в пользу синергетического, усложнения форм саморегуляции, появления новых нормативных регуляторов внешнеторговых отношений.

А. С. Кокин, считая обычаем делового оборота сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ), замечает, что обычай не поглощается и не устраняется законом. Они сосуществуют друг с другом. При использовании договорных и иных обязательств их стороны должны руководствоваться условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — действовать в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (in accordance with the customs of trade or other usually made requirement, ст. 309 ГК РФ). И наоборот, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат императивным либо диспозитивным нормам законодательства или условиям договора (п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ). Стороны не вправе своим соглашением о применении обычая делового оборота устранить действие таких норм.

«Международность» торговых обычаев, которые по своей природе являются обычаями делового оборота, обусловлена рядом причин, и прежде всего широким признанием в международной практике при разрешении именно трансграничных споров, что придает им характер общепризнанности. Кроме того, в современных условиях обычаи международной торговли обобщаются, обозначаются торговыми терминами и толкуются международными неправительственными организациями, что значительно облегчает на практике их применение.

В п. 11 ст. 1211 ГК РФ установлено, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Согласно внесенным с 1 марта 2013 г. изменениям в ГК РФ в ст. 5 дается определение обычая (а не обычая делового оборота) как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренного законодательством правила поведения, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Тем самым законодатель дал расширительное толкование обычаям, которые применяются не только в предпринимательской сфере.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 апреля 2014 г. № 14914/13 отмечается, что обычаи, регулирующие отношения сторон по поставке товаров в рамках внешнеэкономических сделок и распределение рисков сторон, систематизированы Международной торговой палатой и издаются в виде сборников Международных правил по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС), которые применяются сторонами на основе автономии воли при включении соответствующих обычаев в договор (контракт) в качестве его условий.

При этом, по заявлению Ч. Дебаттисты, Международная торговая палата не выдумала эти термины — мы находим ссылки на C1F в английском прецедентном праве 200­летней давности.

В российской судебной практике к обычаям делового оборота наряду с ИНКОТЕРМС относят Общие условия Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) и проведение комплексной юридической проверки документов при приобретении крупного пакета акций.

Обычаи международной торговли в их современном виде, по мнению А. А. Дьяконовой, обретают новые признаки:

1) специфический субъект нормотворчества — международное бизнес-сообщество;

2) достаточность признания со стороны официальных властей (opinio juris);

3) общественные, внегосударственные механизмы гарантирования применения: деловая репутация, практика международных коммерческих арбитражей, регистрация обычаев в торгово-промышленных палатах;

4) особая роль в установлении таких традиционных критериев обычая, как устойчивость, единообразие, широкая известность, длительность существования практики, новых универсальных форм объективирования обычаев международной торговли — актов неофициальной кодификации, а также иных форм письменной фиксации обычаев, как правило, в неправовых источниках (ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила Международной торговой палаты и пр.). Сходными по своей природе сводами обычаев международной торговли (в широком смысле) выступают такие сборники, как Лондонские правила страхования грузов 2009 г., Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 2004 г. (существуют с 1864 г.) и пр. Такая неофициальная кодификация обычаев международной торговли, будучи своеобразным методом объективирования обычаев вовне, обеспечивает единообразное толкование и серьезное упрощение использования обычаев на практике.

О применении обычных норм речь идет в ст. 9 Венской конвенции 1980 г.

Статья 9 Венской конвенции 1980 г.:

«1. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

2. При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

В литературе такое выделение двух категорий обычаев в нормах Венской конвенции 1980 г. перекликается с дискуссией относительно соотношения терминов «обычай» и «обыкновение» (custom и usage).

В. А. Канашевский дает свою оценку нормам ст. 9 Венской конвенции 1980 г.: понятие «обычаи», о которых идет речь в п. 1 ст. 9 указанной Конвенции, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на ИНКОТЕРМС, стороны в дальнейшем руководствуются его положениями как условиями контракта ввиду диспозитивности норм Конвенции (ст. 6): положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь приоритет над положениями Конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, т.е. независимо от ссылки на него в контракте.

Среди российских цивилистов распространено мнение, что в п. 1 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. речь идет об обычае как обыкновении, а в п. 2 — об обычае как правовой норме, классическом торговом обычае.

Термин «trade custom» чаше используется для обозначения обычно-правовой нормы, в то время как термин «trade usage» — для идентификации правил ненормативного характера. На данное обстоятельство указывает и И. С. Зыкин, отмечая, что в течение длительного времени понятия «custom» и «usage» различались следующим образом: под «custom» понимался обычай, который связывал стороны международной коммерческой сделки, тогда как «usage» означало обыкновение в виде сложившейся в международном обороте деловой практики и стандартов поведения, которые могут применяться сторонами контракта по их взаимному согласию. Иными словами, за обычаем (custom) признавалась юридическая сила, а за обыкновением (usage) — нет. Однако эти взгляды не разделяются иностранными учеными и практиками. Примечательно, что иностранная доктрина не «мучается» вопросом о юридической силе или степени нормативности обычаев или обыкновений, скорее обращая внимание на особенности применения и доказывания существования соответствующих норм.

Как отмечается в Сборнике ЮНСИТРАЛ по прецедентному праву (в редакции 2012 г.), касающемуся Венской конвенции 1980 г., вопрос о юридической

действительности обычаев выходит за рамки сферы применения Конвенции; в Конвенции рассматриваются только вопросы их применимости. Вследствие этого действительность обычаев регулируется применимыми нормами внутреннего права. К. М. Шмиттгофф под термином «trade custom» понимает обычаи, которые вырабатываются международными торговыми ассоциациями или международными организациями, такими как Международная торговая палата, Европейская экономическая комиссия ООН, т.е. речь идет о международном обычае как источнике международного права. При этом термин «trade usage» применяется в отношении установившейся практики торговли между отдельными предпринимателями. С. Бейнбридж называет торговые обыкновения (trade usages) нормами права (legal rules), которые восполняют пробелы и толкуют терминологию соглашения сторон. Аналогичной точки зрения придерживается и А. Голдштейн, который отмечает, что коммерческие обыкновения (commercial usages) представляют собой один из источников права международной торговли. М. Элкин характеризует обычаи (trade custom) и обыкновения (trade usage) международной торговли как взаимозаменяемые категории и пишет о том, что в транснациональном коммерческом праве термин «обыкновение» призван главным образом обозначать оба явления.

Да и в ст. 9 Венской конвенции 1980 г. в ее оригинальном тексте, составленном на английском языке, содержится термин «usage», как в п. 1, так и в п. 2. Термин «custom» больше свойствен международному праву.

Интересно В иностранных источниках подчеркивается, что необходимость выделения в самостоятельную категорию обычая международной торговли (trade custom) обусловлена по большей части морфологическими нюансами существительных «trade custom» и «trade usage» и в частности тем, что термин «обыкновение» (trade usage) в английском языке лишен формы прилагательного, что обусловливает использование в форме прилагательного понятия «обычай» (trade custom), в связи с чем при обращении в тексте к обычному праву или обычно­правовым правилам за основу берут слово «обычай» (trade custom).

Грань между обычаем и обыкновением носит порой условный, семантический характер. На практике же, как отмечает Дж. Робертс, «обычай (custom) начинается там, где обыкновение (usage) заканчивается».

Подводя итоги, следует заметить, что обычаи международной торговли были и остаются регуляторами трансграничных торговых (коммерческих) отношений. Международные конвенции, источники негосударственного регулирования, а также правоприменительная практика позволяют говорить о разновидностях обычаев, что имеет прикладное значение, пожалуй, только с точки зрения процесса доказывания в суде (арбитраже). Соответственно, можно говорить о следующих видах обычных норм.

1. Общепризнанный, широко известный в международной торговле обычай, применение которого к отношениям сторон презюмируется или подразумевается, если оно не было исключено сторонами. Стороны могут быть обязаны соблюдать такой обычай даже в отсутствие положительной договоренности об этом, если стороны «знали или должны были знать» об этом обычае и этот обычай в международной торговле «широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». В судебной практике обычаями в смысле п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. признаются не только международные обычаи, но и местные, применяемые на товарных биржах, ярмарках и товарных складах, если они постоянно соблюдаются в отношении сделок с участием иностранных сторон. Местный обычай, соблюдаемый только в одной конкретной стране, может быть применим к договору с участием иностранной стороны при условии, что эта иностранная сторона регулярно ведет коммерческую деятельность в этой стране и участвовала там в целом ряде сделок того же характера, что и данный договор. Сторона в договоре должна быть знакома только с такими международными торговыми обычаями, которые широко известны участникам договоров того же конкретного вида в конкретном географическом районе, где находится коммерческое предприятие данной стороны, и постоянно ими соблюдаются.

Нередко международные коммерческие арбитражи истолковывают нормы ИНКОТЕРМС и Принципов УНИДРУА как обычаи в значении п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. Однако существуют и другие примеры оценки торговых обычаев. В одном случае МКАС при ТПП РФ заявил на основании соответствующих торговых обычаев, что «средняя маржа прибыли организации, независимо от сферы деятельности, составляет 10 процентов».

В ходе еще одного дела суд заявил, что в соответствующей конкретной области торговли существует обычай, который требует, чтобы покупатель предоставил продавцу возможность присутствовать при проведении им экспертизы товара.

В одном из решений суд указал, что уплата процента «по ставке, которая известна и используется в международном масштабе такой, как прайм-рейт (базисная ставка по ссудам первоклассным заемщикам)», является «признанным обычаем в международной торговле, даже если стороны прямо об этом не договорились».

2. Обычай, относительно применения которого стороны договорились. Это могут быть и местные обычаи, не являющиеся широко известными.

3. Практика, которую стороны установили в своих взаимоотношениях (заведенный порядок): «обычная практика» сторон контракта. В отличие от обычаев, которые должны соблюдаться по крайней мере в одном из секторов отрасли, практика, по смыслу ст. 9 Конвенции, устанавливается лишь во взаимных отношениях между сторонами. Практикой может считаться поведение, которое повторяется с определенной частотой и в течение определенного периода времени, установленного сторонами, и которое, как стороны могут впредь добросовестно предполагать, будет вновь наблюдаться в аналогичных ситуациях. Ее примерами являются несоблюдение предельных сроков направления извещений, возможность определенных скидок за расчет наличными в случае немедленной уплаты, допущение отклонений от условий поставки и т.п.

Важно Никаких различий между распределением бремени доказывания согласно п. 1 и п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. не существует: сторона, ссылающаяся на существование какого-либо обязательного обычая, должна доказать наличие требуемых элементов, по крайней мере в тех правовых системах, которые считают это вопросом факта. Если стороне, на которой лежит бремя доказывания, не удастся этого сделать, обычай, на который она ссылается, не будет иметь обязательной силы. Крайне непростой вопрос с точки зрения практической применимости обычаев международной торговли — это трудоемкость, сложность отыскания обычаев. В связи с этим большую ценность представляет работа, осуществленная В. А. Беловым, по систематизации международных торговых обычаев (табл. 10).

Также в российской литературе серьезное исследование обычаев в сфере торгового мореплавания сделано А. С. Кокиным.

Сфера применения обычаев международной торговли сегодня достаточно широкая. В процессе правоприменения они могут выполнять разные функции:

Таблица 10. Примеры обычаев в международной торговле

— первичного нормативного регулирования трансграничных торговых отношений — обычай непосредственно применяется для регулирования трансграничных торговых отношений, по существу, а также для определения подлежащего применению права в отдельных сферах торговли;

— восполнять пробелы международных договоров — применение обычая международной торговли в таком случае исключает необходимость обращения к праву, применимому в силу норм международного частного права;

— использоваться для толкования условий международных коммерческих контрактов.