Можно ли выбрать «часть» права, исключив императивные нормы избранного договорного статута?

Допустим, стороны избирают российское право, но включают в контракт условия о невозможности снижения судом или арбитражем размера неустойки или избирают иностранное право с оговоркой о неприменении норм об уменьшении размера заранее оцененных убытков, даже если такая возможность определена императивными нормами выбранного сторонами применимого права.

Выбор для своего контракта только «подходящей» части права на основе автономии воли может быть продиктован желанием одной из сторон контракта, которая согласилась на выбор иностранного для нее применимого права (права контрагента), минимизировать риски, связанные с применением положений об ответственности, неизвестных и неожиданных для нее.

Такие ограничительные оговорки называются в иностранной литературе и практике «оговорки о наручниках» (handcuffs clauses). Они могут быть сформулированы следующим образом: «Положения об ответственности, предусмотренные в настоящем договоре, являются исключительными и не позволяют сторонам искать иные средства правовой защиты своих прав согласно применимому праву, но не предусмотренных настоящим договором».

И. С. Зыкин отвечает на поставленный вопрос следующим образом: при наличии императивных предписаний в применимом праве нет места для контрактных условий, идущих вразрез с такими предписаниями. По крайней мере такие условия, если они включены в договор, не имеют юридической силы.

В. А. Канашевский совершенно справедливо считает, что ограничительные оговорки не влияют на выбор применимого права, не воздействуют на него. По существу, вопрос об их действительности относится к проблеме соотношения положений контракта об ответственности с применимым правом. Иными словами, 161

применительно к законодательству России это вопрос не коллизионного права (ст. 1210, 1211, 1215 ГК РФ и др.), а материального гражданского права (ст. 421, 422 ГК РФ и др.).

В иностранной литературе в качестве традиционного подхода также обосновывается невозможность исключения сторонами контракта императивных норм избранного права по принципу «Бери все или уходи» — «take it or leave it».

Однако существуют теории, обосновывающие допустимость исключения сторонами обычных императивных норм.