«Плавающий выбор» или соглашение о выборе права под условием

Выбор права, который ставится в зависимость от наступления определенных обстоятельств в будущем, именуется в иностранной литературе «плавающим» (floating choice).

Контракт (п.

Точно так же может выглядеть оговорка о применении «права истца». В. А. Канашевский отмечает, что порочность подобных положений состоит в том, что понятие «истец» может быть выяснено только при предъявлении иска, а это значит, что до момента обращения в суд контракт ничем не регулируется, что неверно. Такая позиция автора выглядит обоснованно.

Однако существуют иные точки зрения российских и иностранных ученых и практиков, обосновывающие применимость и действительность подобных условных оговорок. Подробно этот вопрос в российской литературе исследован А. В. Асосковым.

В п. 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 158 говорится, что в качестве применимого стороны вправе избрать право государства той стороны, которая в будущем при возникновении спора выступит ответчиком (или истцом).

Между российским продавцом и иностранным покупателем заключен договор международной купли-продажи товаров. Содержащимся в договоре соглашением о применимом праве было предусмотрено применение материального права ответчика. Поскольку ответчиком по первоначальному иску выступало юридическое лицо, личным законом которого являлось российское право (российское общество), арбитражный суд установил, что применимым правом в данном случае следует считать право РФ.

Суд пришел к выводу о том, что с подачей первоначального иска наступило условие, определяющее применимое право, в связи с чем подача встречного иска, инициированная продавцом, не изменяет применимого права. В такой ситуации основной и встречный иски должны рассматриваться судом одновременно, а применимым правом должно быть право РФ. Риск неопределенности применимого права до момента подачи искового заявления, а также неопределенности в том, какая из сторон выступит истцом или ответчиком, несут сами стороны, заключившие соглашение о применимом праве.

Арбитражный суд указал также, что определение применимого к спорному правоотношению права, произошедшее после заключения договора, не противоречит правилам ст. 1210 ГК РФ.

Практике МКАС при ТПП РФ также известны дела, где предметом изучения становились подобные условные оговорки о выборе права.

Интерес представляет определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 октября 2010 г. № ВАС-11861/10 по делу № А4016431/10-25-137, в котором исследуется не только условная оговорка о выборе права, но и обусловленные последствием применения такой оговорки вопросы публичного порядка. Суд в этом определении дал оценку МКАС при ТПП РФ относительно определения применимого права, согласованного в условной оговорке.

Между обществом «Дельта Вилмар СНГ» (продавец) и обществом «Эфирное» (покупатель) был заключен контракт на поставку пальмовой продукции.

Согласно ст. 6 контракта все споры, возникающие между сторонами в связи с невыполнением либо ненадлежащим выполнением условий контракта, стороны будут стремиться решать путем переговоров. Если стороны не могут прийти к согласию, то спор подлежит передаче на рассмотрение в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины (далее — МКАС при ТПП Украины) согласно его Регламенту и в составе трех арбитров, в случае если истцом выступает продавец; и МКАС при ТПП России в составе трех арбитров, согласно его Регламенту, если истцом выступает покупатель.

В связи с возникновением разногласий общество «Дельта Вилмар СНГ» обратилось в МКАС при ТПП Украины с иском. При этом общество «Эфирное» предъявило встречные исковые требования.

В решении от 9 апреля 2009 г. МКАС при ТПП Украины сделал вывод о том, что для разрешения спора применимо материальное право Украины, поскольку обе стороны в обоснование своих требований сослались на нормы украинского законодательства. После этого общество «Эфирное» обратилось в МКАС при ТПП России с иском.

При исполнении решения суды первой и кассационной инстанций пришли к выводу о том, что при разрешении спора МКАС при ТПП России ошибся в признании права РФ в качестве применимого права, поскольку ранее МКАС при ТПП Украины определил, что применимым правом является право Украины.

Поскольку МКАС при ТПП России ошибся с выбором применимого права, его решение, по мнению судов, противоречит публичному порядку РФ, что является основанием для его отмены.

Между тем судами первой и кассационной инстанций не учтено, что нарушение публичного порядка должно заключаться в нарушении конкретных основополагающих принципов права и иметь конкретные правовые последствия для заявителя в виде ущемления его прав и законных интересов. Однако таких обстоятельств судами не установлено.

Условие контракта о применении норм материального и процессуального права страны истца создало неопределенность в выборе сторонами применимого права. В таком случае к правоотношениям сторон подлежат применению нормы коллизионного права (разд. VI ГК РФ).

Кроме того, Российская Федерация и Украина являются участниками Венской конвенции 1980 г. В обоих случаях третейские суды применяли положения Венской конвенции исходя из того, что стороны не исключили ее применение к своим отношениям по контракту.

При этом МКАС при ТПП России в оспариваемом решении указал, что в случае возникновения вопросов, относящихся к предмету регулирования Венской конвенции 1980 г., которые прямо в ней не разрешены, они подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права. Данная позиция легла в основу выбора третейским судом применимого права, что не противоречит публичному порядку РФ.

Иных оснований для отмены оспариваемого решения судами первой и кассационной инстанций не установлено.