Нормы российского законодательства о выборе применимого права в отсутствие соглашения сторон

В ст. 1211 ГК РФ закреплено сочетание теории характерного исполнения и принципа наиболее тесной связи. Бесспорно то, что нормы российского законодательства далеки от понимания «proper law», которое сформировалось в странах общего права.

1) основную роль играет принцип характерного исполнения: законодатель устанавливает общий (универсальный) критерий характерного исполнения (п. 1 ст. 1211 ГК РФ), на основе которого применительно к поименованным договорам правоприменитель может подобрать собственную коллизионную норму из целой серии специальных коллизионных привязок (п. 2—8 ст. 1211 ГК РФ);

2) закону наиболее тесной связи отводится корректирующая роль в п. 9 ст. 1211 ГК РФ. Если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в п. 1—8 настоящей статьи, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан (п. 9 ст. 1211 ГК РФ). Такая конструкция коллизионного регулирования договорных отношений в отсутствие выбора применимого права сторонами, воспринятая российским законодательством из норм европейского права, является попыткой соблюдения главной идейной концепции Ф. К. фон Савиньи.

Основным, решающим критерием характерного исполнения является место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Это и есть общая презумпция. Характер презумпции эта норма носит в силу указания в самой норме (если иное не предусмотрено ГК РФ или другим законом). Опровержимость презумпции обусловлена содержанием норм п. 9 ст. 1211 ГК РФ. Характерное исполнение должно быть определено с учетом сути договора.

Что же касается специальных презумпций (фиксированных правил для отдельных видов договоров), то они перечислены в п. 2—8 ст. 1211 ГК РФ (рис. 10).

Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом — в договоре купли-продажи;

2) дарителем — в договоре дарения;

3) арендодателем — в договоре аренды;

Рис. 10. Презумпции характерного исполнения

4) ссудодателем — в договоре безвозмездного пользования;

5) подрядчиком — в договоре подряда;

6) перевозчиком — в договоре перевозки;

7) экспедитором — в договоре транспортной экспедиции;

8) займодавцем (кредитором) — в договоре займа (кредитном договоре);

9) финансовым агентом — в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10) банком — в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11) хранителем — в договоре хранения;

12) страховщиком — в договоре страхования;

13) поверенным — в договоре поручения;

14) комиссионером — в договоре комиссии;

15) агентом — в агентском договоре;

16) исполнителем — в договоре возмездного оказания услуг;

17) залогодателем — в договоре о залоге;

18) поручителем — в договоре поручительства.

В отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты.

В отношении договора простого товарищества применяется право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества.

В отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа.

В отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав (право страны франчайзи) либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя (право страны франчайзера).

В отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации применяется право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право (lex loci protectionis), а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран — право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя.

В отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран — право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара. При этом стоит обращать внимание на то, что договорный статут не распространяет своего действия на вопросы охраноспособности самих товарных знаков.

Постановлением ФАС Московского округа от 12 ноября 2009 г. было установлено, что независимо от признания иностранного права в качестве статута лицензионного договора вопросы государственной регистрации этого договора должны решаться на основании российского права, поскольку товарный знак зарегистрирован именно в России. Утверждения компании, что к отношениям должно применяться итальянское право (по месту регистрации компании) или право Нидерландов (по месту регистрации правообладателя), не предусматривающие обязательной регистрации лицензионного договора, признаны необоснованными.

Как было отмечено выше, п. 9 ст. 1211 ГК РФ допускает в определенных случаях отступление от общей и специальных презумций характерного исполнения для определения применимого к договорным обязательствам права. В этом случае поиск права осуществляется на основании закона наиболее тесной связи.

Немецкий Верховный суд в решении от 26 июля 2003 г. при рассмотрении дела, связанного с ипотечным кредитом, пришел к выводу, что, несмотря на характерное исполнение, которое предоставлялось в Германии, дело гораздо более тесно связано с Францией и в качестве применимого права должно использоваться французское право.

Закрепление в российском праве норм о выборе права в отсутствие соглашения сторон шло под воздействием норм Римской конвенции 1980 г., где более значимая роль отводилась принципу наиболее тесной связи. Однако в актуальных нормах права ЕС сформировался несколько иной подход к сочетанию принципов характерного исполнения и наиболее тесной связи. Можно констатировать, что значение закона наиболее тесной связи сведено к корректирующей оговорке, открывающей возможность отказа от установленных законодателем презумпций или фиксированных правил выбора права (рис. 11).

Так, ст. 4 Регламента «Рим I» регулируется вопрос определения применимого права при отсутствии соглашения сторон о выборе права к договору: в первую очередь подлежат применению субсидиарные коллизионные принципы, установленные в отношении соответствующего вида договора (специальные презумпции); во-вторых, при необходимости возможно применение теории характерного исполнения; в- третьих, возможно обращение к коллизионному принципу наиболее тесной связи.

Таким образом, общие по своему характеру презумпции характерного исполнения и наиболее тесной связи уступают место специальным презумпциям, выраженным в виде коллизионных привязок для конкретных видов договоров. Как замечает А. И. Белоглавек, принцип наиболее тесной связи закреплен в Регламенте «Рим I» в качестве избавительной (развязывающей) оговорки, которую можно применить лишь в качестве исключения и в весьма ограниченном объеме случаев.

Примечательно, что в Регламенте «Рим I» в сравнении с Римской конвенцией 1980 г. произошло смещение характерного исполнения в качестве главного классификатора наиболее тесной связи на воображаемый запасной путь коллизионного регулирования, что оценивается как весьма важная перемена. Вместо общего коллизионного правила — принципа наиболее тесной связи — п. 1 ст. 4 Регламента «Рим I» содержит конкретные коллизионные привязки для наиболее распространенных типов договоров. Таким образом, в форме конкретного (специального) коллизионного правила фактически указано определение содержания тесной связи по данному виду договора с определенным государством (правопорядком).

Рис. 11. Принцип наиболее тесной связи по ГК РФ и Регламенту «Рим I»

Такой подход в сравнении с концепцией, закрепленной ранее в Римской конвенции 1980 г., способен обеспечить более высокую степень юридической предсказуемости, хотя и подвергается критике в иностранной литературе. Регламент «Рим I» трансформирует общую презумпцию наиболее тесной связи в форму четко установленных специальных презумпций.

Закон наиболее тесной связи неприменим к договорам с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ) и договорам о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214 ГК РФ). Для этих видов договоров установлены специальные коллизионные привязки, позволяющие осуществить выбор применимого права. Исключения, касающиеся коллизионного регулирования отношений с участием потребителей, строятся в рамках концепции охраны так называемой более слабой стороны договорных обязательств.

Содержание применимого права

Одним из первых вопросов, который подлежит разрешению судом (арбитражем) вслед за признанием своей компетенции по спору, является вопрос определения применимого к спору права. Часто стороны международной коммерческой сделки самостоятельно решают этот вопрос в оговорке о выборе права, которая, будучи важной частью международного коммерческого контракта, нацелена в конечном счете на обеспечение предсказуемого судебного (арбитражного) решения.

Какое право предпочитают выбирать стороны международных коммерческих контрактов? Традиционно стороны отдают предпочтение своему собственному правопорядку. В Азии, если не удается достичь компромисса относительно выбора права одной из сторон сделки, уже стало обычным делом подчинять трансграничные сделки праву Англии и Уэльса.

Часто оговорка о выборе права, сделанная в контракте, является очевидно ущербной, в связи с чем вопрос выбора права переходит в компетенцию правоприменительного органа.

Стороны контрактов иногда выбирают в качестве применимого «право истца», «материальное и процессуальное право потерпевшей стороны», «международное право».

Встречаются также такие оговорки в контракте, когда стороны прописывают, что «применимым к договору на территории РФ будет российское право, а на территории Казахстана — право Казахстана»; или в качестве применимого права избирается «право России и право Украины одновременно»; или «стороны будут применять право России или право Украины».

Также встречаются случаи, когда стороны международного коммерческого контракта ссылаются на «общие принципы права и справедливости», на «нормы lex mercatoria», которые в определенной степени усложняют определение применимого права, особенно в том случае, если спор рассматривается в национальном суде.

В отдельных контрактах встречаются еще более экстравагантные соглашения, предписывающие подчинять договор принципам, являющимся общими для французского и английского права, а в отсутствие таких общих принципов — таким общим принципам международного торгового права, которые применяются национальными и международными трибуналами.

Подобная практика ставит перед судом (арбитражем) целый ряд вопросов, связанных с определением сущности и нормативного состава применимого права, точнее, с выявлением того массива норм, который надлежит использовать в качестве применимого для разрешения спора по существу.

В ряде случаев последствия даже корректно сделанного выбора права в контракте могут оказаться неочевидными для сторон такого контракта.

При выборе «российского права» при разрешении спора, вытекающего из договора международной купли-продажи, МКАС при ТПП РФ часто применяет нормы Венской конвенции 1980 г. как части российского права в соответствии со ст. 15 Конституции РФ, а также на основании подп. «б» п. 1 ст. 1 Конвенции или нормы Венской конвенции 1980 г. со ссылкой на подп. «а» п. 1 ст. 1, в то время как стороны контракта выбрали определенное право к контракту.

Что же стороны договора, используя арсенал ст. 1210 ГК РФ и аналогичных по содержанию норм иностранного права, могут выбрать в качестве регулятора трансграничных договорных обязательств? Как суд, применяя, например, ст. 3 Регламента «Рим I», оценивает пределы автономии воли сторон? Наделены ли стороны возможностью избрать применимое национальное право, или национальное законодательство, или какую-либо негосударственную систему норм для регулирования собственных договорных отношений?

Контрактная практика часто ставит перед правоприменительными органами вопросы, которые по разным причинам не нашли своего прямого разрешения в законодательстве, но требуют ответа, как, например, содержание избранного/применимого права или его нормативный состав.