§ 2. Принятие обеспечительных мер как форма опосредованного судебного контроля за деятельностью международных коммерческих арбитражей

Как уже было отмечено ранее, принятие обеспечительных (предварительных обеспечительных) мер государственным арбитражным судом в отношении спора, рассматриваемого международным коммерческим арбитражем, является одной из форм опосредованного судебного контроля за деятельностью международных коммерческих арбитражей.

Под обеспечительными мерами в арбитражном судопроизводстве понимаются срочные временные меры, которые направлены на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры), принимаемые по заявлению лица, участвующего в деле или иных лиц, арбитражным судом (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер»^[78] под «иными лицами» в части 1 статьи 90 АПК РФ следует понимать в том числе сторону третейского (арбитражного) разбирательства, ходатайствующую о применении обеспечительных мер арбитражным судом.

Принятие государственным арбитражным судом обеспечительных мер в качестве одной из форм предварительного контроля за деятельностью международных коммерческих арбитражей имеет свои особенности, которые и будут рассмотрены в настоящем параграфе.

Как обоснованно отмечает С.А. Курочкин, эффективность деятельности международных коммерческих арбитражей по защите прав и законных интересов участников гражданского оборота напрямую зависит от реальной исполнимости выносимых ими решений. В ходе арбитражного разбирательства недобросовестная сторона может предпринять действия, которые направлены на создание каких-либо препятствий для исполнения судебного акта, на распоряжение имуществом в форме его отчуждения третьему лицу уничтожение предмета спора и определенных доказательств.

Возможность принятия обеспечительных мер государственным судом по спору, рассматриваемому международным коммерческим арбитражем, закреплена и в Законе РФ «О МКА». Так, в силу ст. 9 Закона, заинтересованная сторона вправе обратиться с соответствующим заявлением в государственный арбитражный суд до или во время арбитражного разбирательства с ходатайством о принятии мер по обеспечению иска, а вынесение компетентным судом определения о принятии таких мер не будет являться нарушением принципа невмешательства государственных судов в деятельность международных коммерческих арбитражей.

Согласно ст. 17 Закона, международный коммерческий арбитраж может по ходатайству заинтересованной стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. При этом указанный орган вправе затребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами. Указанная норма права подлежит применению, если стороны арбитражного разбирательства своим соглашением не предусмотрели иное.

На основании вышеприведенных норм закона, можно сделать вывод, что принятие обеспечительных мер государственным арбитражным судом является факультативной мерой контроля, т.к. участники спорного правоотношения могут своим соглашением отказаться от возможности обращения в компетентный государственный суд по вопросам применения обеспечительных мер, таким образом уже не будет необходимости в осуществлении данной формы контроля.

В настоящее время действующим законодательством предусмотрены две возможности для заинтересованной стороны принятия обеспечительных мер по конкретному спору: обращение непосредственно в государственный арбитражный суд с соответствующим заявлением о принятии обеспечительных мер до или во время арбитражного разбирательства, или же обращение предварительно в международный коммерческий арбитраж за принятием обеспечительных мер и на основании определения международного коммерческого арбитража обращение в государственный арбитражный суд за принятием обеспечительных мер.

Наличие двух возможностей для заинтересованной стороны принятия обеспечительных мер по делу отличает данную форму контроля в международных коммерческих арбитражах от аналогичной в «внутренних» третейских судах. В соответствии с ч. 4 ст. 25 ФЗ от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», определение третейского суда о принятии обеспечительных мер является необходимым документом, которое в любом случае должно прикладываться к заявлению об обеспечении иска.

Таким образом, для «внутренних» третейских судов предусмотрена лишь «двухстадийная» процедура принятия обеспечительных мер, в то время как в отношении МКА возможно непосредственное обращение заинтересованного лица в государственный арбитражный суд. Само собой разумеется, что последний вариант является наиболее предпочтительным и эффективным с точки зрения исполнения арбитражного решения, т.к. предварительное обращение за принятием обеспечительных мер в международный коммерческий арбитраж и, как следствие затягивание арбитражного разбирательства, будет способствовать тому, что ответчик сможет предпринять какие-либо действия с предметом спора, направленные на создание затруднительности или невозможности исполнения решения международного коммерческого арбитража.

Важной особенностью принятия обеспечительных мер по данной категории дел является наличие альтернативной подсудности. В силу ч. 3 ст. 90 АПК РФ, по основаниям, предусмотренным ч. 2 настоящей статьи, и по правилам главы восьмой АПК РФ, государственный арбитражный суд вправе принять обеспечительные меры по ходатайству участвующей в третейском (арбитражном) разбирательстве стороны по месту нахождения третейского суда (арбитража) либо по месту нахождения или месту жительства должника либо по месту нахождения имущества должника. По нашему мнению, наличие альтернативной подсудности создает дополнительные гарантии своевременного принятия государственным арбитражным судом обеспечительных мер.

В соответствии с ч. 5 ст. 92 АПК РФ, к заявлению стороны третейского разбирательства об обеспечении иска должны быть приложены заверенная председателем постоянно действующего третейского суда (арбитража) копия искового заявления, принятого к рассмотрению третейским судом (арбитражем), или нотариально удостоверенная копия такового заявления и заверенная надлежащим образом копия соглашения о третейском (арбитражном) разбирательстве.

Ряд ученых отмечает недостаточную эффективность указанного перечня прилагаемых документов. Так, арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации (далее также МКАС при ТПП РФ) Б.Р. Карабельников отмечает, что получить указанные выше документы представляется достаточно затруднительным, если спор рассматривается не постоянно действующим институциональным арбитражем, а арбитражем для разрешения конкретного спора (ad hoc); кроме того, не все постоянно действующие международные коммерческие арбитражи выносят какой-либо судебный акт, подтверждающий, что исковое заявление принято к рассмотрению^[80]. В соответствии с ч. 6 ст. 92 АПК РФ, к заявлению об обеспечении иска, если оно в соответствии с настоящим Кодексом оплачивается государственной пошлиной, прилагается документ, подтверждающий её оплату.

На сегодняшний день в силу п. 9 ч. 1 ст. 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее также НК РФ), размер государственной пошлины по данному требованию составляет 3 000 рублей. С точки зрения процесса доказывания в соответствии с п. 9 упомянутого выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер», сторона арбитражного разбирательства, заинтересованная в принятии обеспечительных мер по спору, рассматриваемому международным коммерческим арбитражем, должна доказать одно из следующих оснований:

1. Непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации. Под судебным актом в настоящем пункте следует понимать решение международного коммерческого арбитража (при добровольном его исполнении) или определение государственного арбитражного суда о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража.

2. В целях предупреждения причинения заявителю существенного ущерба.

Согласно п. 10 Постановления № 55, заинтересованное лицо обязано аргументировать причины обращения в государственный арбитражный суд с заявлением о применении обеспечительных мер. Оценивая доводы заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер арбитражным судам необходимо учитывать разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю существенного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; сохранение баланса интересов заинтересованных сторон ; предупреждение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

При этом арбитражный суд должен исследовать, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

Таким образом, как обоснованно отмечает профессор Т.А. Григорьева, обеспечительные меры не могут быть приняты арбитражным судом в том случае, если заинтересованное лицо не докажет сам факт нарушения его прав^[81].

Вышеуказанная позиция Высшего Арбитражного Суда наша свое подтверждение и в практике нижестоящих арбитражных судов. Так, Федеральный арбитражный суд Московского Округа в своем Постановлении от 22.12.2009 г. № КГ - А40/12051-09, оставляя без изменения судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанции об отказе в принятии обеспечительных мер по делу, рассматриваемому в МКАС при ТПП РФ, указал, что заинтересованным лицом не представлены доказательства наличия реальной угрозы неисполнения возможного судебного акта МКАС при ТПП РФ, заявленная обеспечительная мера непосредственно не связана с предметом предъявленных по иску в МКАС при ТПП РФ требований, а приведенные в заявлении доводы о возможных негативных последствиях носят предположительный характер, поэтому не могут рассматриваться как основание для принятия обеспечительных мер^[82].

Таким образом, бремя доказывания обстоятельств, которые должны быть положены в основу принимаемых обеспечительных мер, лежит на заинтересованной стороне арбитражного разбирательства.

При этом существуют ряд оснований, препятствующих принятию по арбитражному спору обеспечительных мер, которые государственный арбитражный суд обязан проверить по собственной инициативе вне зависимости от доводов заинтересованной стороны. Указанный вывод можно сделать, проанализировав положения п. 34 Постановления № 55.

В силу последнего, арбитражный суд принимает обеспечительные меры по заявлению стороны третейского разбирательства по общим правилам, предусмотренным нормами АПК РФ, с учетом особенностей третейской формы разбирательства споров, основанной на арбитражном соглашении сторон. При рассмотрении таких ходатайств арбитражный суд проверяет действительность арбитражного соглашения (третейского) соглашения. Арбитражный суд обязан отказать в принятии обеспечительных мер по заявлению стороны третейского разбирательства, если спор не подведомственен международному коммерческому арбитражу, например, носит публичный характер либо затрагивает исключительную юрисдикцию государственных судов.

Таким образом, арбитражный суд обязан по своей инициативе проверить действительность арбитражного соглашения, арбитрабильность предмета спора и отсутствие нарушения публичного порядка со стороны международного коммерческого арбитража.

При определении действительности арбитражного соглашения арбитражный суд должен руководствоваться положениями закона страны, в которой проводится арбитражное разбирательство (так называемый принцип lex arbitri).

Если МКА находится и функционирует за рубежом, то действительность арбитражного соглашения будет определяться по иностранному праву страны - места проведения арбитража. В данном случае бремя доказывания содержания норм иностранного права лежит на ходатайствующей о принятии обеспечительных мер стороне, при этом арбитражный суд вправе по своей инициативе в целях установления содержания норм иностранного права обратиться за содействием и разъяснением в Министерство Юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов (ч. 2 ст. 14 АПК РФ).

Что же касается вопросов арбитрабильности предмета спора и публичного порядка, то уполномоченный Арбитражный суд соответствующего субъекта Российской Федерации при решения данных вопросов обязан применять российское право - право государственного суда (lex fori).

Таким образом, вышеуказанные основания арбитражный суд обязан проверить по собственной инициативе, что будет являться самостоятельным основанием для отказа в принятии обеспечительных мер. Именно данное обстоятельство отличает принятие обеспечительных мер по данной категории дел.

На основании вышеизложенного можно отметить, что на сегодняшний день предварительной контрольной функцией по принятию обеспечительных мер обладают как международные коммерческие арбитражи (в лице уполномоченного состава арбитров), так и государственные арбитражные суды. При этом только обеспечительные меры, принимаемые арбитражными судами, обеспечиваются возможностью принудительного исполнения со стороны государства.

Ранее действовавший Регламент МКАС при ТПП РФ (утв. ТПП РФ 08.12.1994)^[83] предусматривал возможность принятия обеспечительных мер не только непосредственно составом арбитров, но и председателем МКАС.

Так, в силу п. 6 § 1 Указанного выше регламента, председатель МКАС при ТПП РФ имел право по просьбе стороны установить размер и форму обеспечения требования по делам, подлежащим рассмотрению в МКАС. Решение о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, рассматриваемого в МКАС, может быть принято в соответствии с настоящим Регламентом (§ 30) составом арбитража, сформированным по данному делу. Таким образом, заинтересованное лицо могло по своему усмотрению обратиться за принятием обеспечительных мер как непосредственно к составу арбитров, рассматривающему возникший спор, так и к председателю МКАС при ТПП РФ.

В заключении рассмотрения настоящего вопроса хотели бы выделить Проект Федерального Закона № 583004-5 «О внесении изменений в Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 25.01.2012 г.), которым предполагается внесение ряда поправок в действующий Закон РФ «О МКА», в том числе и в вопросах принятия обеспечительных мер^[84].

Согласно данному законопроекту ст. 17 ныне действующего Закона «О международном коммерческом арбитраже» утрачивает силу, вводится новый

раздел IV.1. «Обеспечительные меры».

Указанные поправки в первую очередь направлены на более подробное описание порядка принятия международных коммерческим арбитражем обеспечительных мер по спору. В частности, ст. 17.1 Проекта предоставляет МКА возможность, если иное не предусмотрено соглашением сторон, принимать любые диспозитивные обеспечительные меры, направленные на:

- Сохранение существующего состояния отношений между сторонами до разрешения спора;

- Принятие мер с целью предотвращения причинения ущерба до разрешения спора или в последующем стороне арбитражного разбирательства или самому арбитражному разбирательству, либо воздерживалась от принятия мер, которые могут причинить такой ущерб;

- Обеспечение способа сохранения активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение;

- Сохранение доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для разрешения спора.

Кроме того, проект предоставляет возможность принятия международным коммерческим арбитражем предварительных обеспечительных мер без предварительного уведомления любой другой стороны. При этом постановление международного коммерческого арбитража о принятии предварительных обеспечительных мер действует не более двадцати дней; в течение этого срока заинтересованная сторона обязана предъявить в МКА исковое заявление по существу спора (ст.ст. 17.3, 17.4 Проекта); суд вправе потребовать от стороны, запрашивающей обеспечительную меру, предоставления встречного обеспечения в связи с этой мерой (ст. 17.6).

Также законопроект предоставляет международному коммерческому арбитражу возможность присудить потерпевшей стороне с стороны, запрашивающей обеспечительную меру, возмещение издержек и убытков в любой момент разбирательства, понесенные последней при ошибочном

принятии обеспечительных мер (ст. 17.8).

Главной особенностью законопроекта является возможность государственного арбитражного суда выносить определение о принятии обеспечительных мер в связи с судебным разбирательством, ведущимся в международном коммерческом арбитраже независимо от того, находится ли место разбирательства в Российской Федерации или нет (ст. 17.9).

По нашему мнению, последнее положение значительно расширяет возможности государственного арбитражного суда в вопросах осуществления данной формы предварительного контроля.

Несмотря на ряд очевидных преимуществ (подробное описание видов обеспечительных мер, порядка принятия предварительных обеспечительных мер, встречного обеспечения и т.д.), указанный законопроект регулирует лишь принятие диспозитивных обеспечительных мер, т.е. мер, не имеющих принудительной силы и исполняемых сторонами добровольно.

Более того, если принятые МКА во время арбитражного разбирательства обеспечительные меры могут быть приведены в исполнение государственным арбитражным судом, то согласно ч. 4 ст. 17.4 Проекта, предварительное постановление МКА об обеспечительных мерах не подлежит приведению в исполнение даже в судебном порядке.

Поэтому, по нашему мнению, вопрос об эффективности принимаемых международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер по-прежнему остается открытым.

Сформулируем основные выводы проведенного в настоящем параграфе исследования.

Принятие обеспечительных (предварительных обеспечительных) мер государственным арбитражным судом является самостоятельной формой предварительного опосредованного судебного контроля за деятельностью международных коммерческих арбитражей. Целью отмеченной выше формы контроля является сохранение имущества должника, своевременное исполнение судебного акта международного коммерческого арбитража. В настоящее время существуют две возможности реализации данной формы контроля: непосредственное обращение заинтересованной стороны в государственный арбитражный суд за принятием обеспечительных мер или же обращение в государственный арбитражный суд на основании соответствующего определения международного коммерческого арбитража. Помимо оснований для принятия обеспечительных мер, предусмотренных главой 8 АПК РФ, арбитражный суд по своей инициативе обязан проверить действительность арбитражного соглашения, арбитрабильность предмета спора и отсутствие нарушения публичного порядка со стороны МКА, что служит подтверждением осуществления контроля со стороны государственного арбитражного суда.