§ 4. Применимое право как необходимое условие внешнеторгового договора поставки энергетических ресурсов

В контексте изучения существенных условий внешнеторгового договора поставки энергоресурсов особую актуальность приобретают вопросы, связанные с определением применимого права, поскольку энергоресурсы представляют собой, прежде всего, транснациональный продукт, что предполагает участие в торговых правоотношениях иностранного элемента и возможность присутствия в их регулировании иной правовой системы.

В российском и международном законодательстве отсутствует легальное определение термина «применимое право», что вызывает большое количество разногласий в теории и практике относительно его существа и юридической природы. В научной литературе существует несколько подходов к определению объема данного понятия. Так, большинство авторов полагают, что объем понятия «применимое право» следует ограничить рамками национального права, подлежащего применению к правоотношениям сторон внешнеторгового договора. Основным аргументом в пользу указанной точки зрения является тот факт, что международное право, как таковое, не является самостоятельным массивом правовых норм, регулирующих внешнеторговые договорные отношения без привлечения национального права. Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры входят в состав правовой системы РФ^[150]. Указанное положение находит отражение также в статье 7 ГК РФ.

Однако, полагаем, следует согласиться с исследователями, по мнению которых, понятие «применимое право» (lex contractus) используется в современном российском законодательстве в узком смысле^[151]. Системное толкование норм ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель включает в категорию применимого права, право того или иного государства, подлежащее к применению в обусловленных внешнеторговым договором отношениях. Поставка энергоресурсов, прежде всего, нефти и нефтепродуктов, часто осуществляется путем использования торговых судов танкерного типа, в этой связи следует обратить внимание на статью 414 Кодекса торгового мореплавания РФ, согласно которой, в категорию применимое право, наряду с национальным законодательством РФ, включаются также международные договоры и обычаи торгового мореплавания, так называемые lex mercatoria.

Различие в подходах законодателя к определению объема понятия «применимое право» свидетельствует об отсутствии единообразия в решении данного вопроса. В данном случае следует согласиться с точкой зрения Д.П. Стригуновой, по мнению которой, понятие «применимое право» необходимо толковать расширенно, в связи с тем, что у сторон договора имеется возможность выбора не только национального права, подлежащего применению, но и различных правовых систем^[152]. Конституция РФ в статье 7 указывает, что в состав правовой системы РФ наряду с международными договорами входят общепризнанные принципы международного права. В этой связи возникает закономерный вопрос, подлежат ли включению в объем понятия «применимое право» общепризнанные принципы международного права, обычаи и обыкновения международной торговли.

Прежде чем ответить на данный вопрос, следует обратиться к юридической природе торгового обычая и общих принципов права. Указанные правовые категории существуют на основе доктрины Lex mercatoria и получили широкое распространение в европейских странах. Существо данной доктрины заключается в том, что международные торговые отношения должны регулироваться в первую очередь коммерческими договорами и международными торговыми обычаями.

В сфере международной торговли энергоресурсами, как уже было сказано, можно выделить два свода торговых обычаев, это правила толкования международных терминов Инкотермс — 2010 и Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, которые являются ярчайшим примером Lex mercatoria. Следует отметить, что несмотря на удобство в применении и пластичность положений, торговые обычаи не являются самостоятельными нормами права, в силу того, что не санкционированы государством. Таким образом, торговые обычаи могут быть включены сторонами договора в объем применимого права, но не в качестве самостоятельного источника правовых норм, а в виде негосударственного правового регулятора, применяющегося субсидиарно с нормами международного и национального права.

Позиция судов РФ по вопросу определения объема понятия применимого права изложена в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 года, согласно которому, в случае указания в договоре в качестве применимого права общих принципов права, торговых обычаев и обыкновений, иных источников lex mercatoria, государственные суды РФ не признают подобный выбор состоявшимся, в связи с тем, что стороны договора могут выбрать исключительно национальное право ^[153] . При появлении указанного случая на практике применимое право устанавливается судами РФ путем использования коллизионных правовых норм.

Таким образом, обобщая анализ научно -исследовательских подходов ^[154] , позиций законодательства и судов РФ, полагаем следует принять расширительную трактовку категории «применимое право», которая позволяет включать в ее объем всю совокупность общепризнанных принципов и норм международного права, нормы национального права, а также субсидиарное негосударственное правовое регулирование отношений контрагентов по внешнеторговым договорам в виде устоявшихся торговых обычаев и обыкновений.

Проанализируем особенности установления категории применимого права во внешнеторговом договоре поставки энергоресурсов в соответствии с законодательством Российской Федерации. Вопросы определения применимого права к внешнеторговому договору поставки энергоресурсов разрешаются с помощью норм раздела VI ГК РФ. По общему правилу в контрактные отношения данного вида могут вступать российские, иностранные физические и юридические лица, а также лица без гражданства. При определении права, применяемого к внешнеторговому договору, действует принцип автономии воли сторон^[155]. Он заключается в том, что участники соглашения свободны в выборе не только его содержания, но и вида правовых норм. Данный принцип получил свое законодательное воплощение в статье 1210 ГК РФ, согласно которой, стороны договора могут в момент заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

Требование законодателя к форме соглашения носит диспозитивный характер. Так, согласно части 2 статьи 1210 ГК РФ, у сторон есть три варианта выражения своей воли относительно выбора применимого права: путем прямого выражения в договоре (дополнении), путем непрямого выражения, однако, в таком случае о волеизъявлении сторон должны свидетельствовать условия договора либо обстоятельства дела в их совокупности.

Похожая формулировка о форме соглашения сторон о выборе подлежащего применению права закреплена в ст. 3(1) Регламента «Рим I», Римской конвенции 1980 г., Межамериканской конвенции 1994 г. Также она получила широкое распространение в международных договорах и национальном законодательстве различных стран.

Норма части 2 статьи 1210 ГК РФ, появившаяся во введенной в действие с 1 марта 2002 г. части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, представляла собой новеллу российского законодательства и была разработана на основе положений Римской конвенции 1980 г.

Относительно нечеткая законодательная формулировка о том, что соглашение сторон о выборе права должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела более типична для стран общего права, нежели континентальной Европы. Вместе с тем, исследователями отмечается, что иностранная и международная практика использования именно таких «гибких» формулировок свидетельствует об их эффективности^[156].

Выбор сторонами договора применимого права означает установление собственного обязательственного статута ^[157] . С момента заключения соглашения контрагенты обязуются подходить к толкованию внешнеторгового договора, в части не урегулированной его условиями, с позиций избранной ими правовой системы. Следует отметить, что принцип автономии воли сторон, установленный статьей 1210 ГК РФ, имеет ограничение сферы действия. Такая ситуация складывается в случае, когда в императивных нормах законодательства России содержится указание на их особое значение для обеспечения прав и интересов участников гражданского оборота, тогда именно они регулируют подобные отношения независимо от условий соглашения сторон и коллизионных норм. Такие положения российского законодательства именуются нормами непосредственного применения. В качестве такой нормы непосредственного применения можно привести действовавшую до 01 сентября 2013 года редакцию пункта 3 статьи 162 ГК РФ, согласно которой несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономического договора влечет за собой недействительность сделки.

Отсутствие надлежащей конкретики нормы части 2 статьи 1210 ГК РФ о способе оформления воли сторон в отношении выбора применимого права, вызывает множество разногласий в правоприменительной практике. Так, законодатель не указывает, какие именно условия договора и обстоятельства свидетельствуют о выборе сторонами применимого права. Так, по мнению А.А. Власова, В.Н. Коваленко, вышеуказанные вопросы должны разрешаться судом в рамках каждого отдельного дела, исходя из обстоятельств исполнения (неисполнения) обязательств и условий контракта^[158].

В арбитражной практике судов РФ вопрос о выборе сторонами применимого права не возникает лишь в случае прямого волеизъявления сторон путем включения соответствующего пункта в условия договора. Так, в Решении Арбитражного суда Новосибирской области от 18.11.2016 года, Суд разрешает спор по договору поставки с применением материального права РФ на основании пункта контракта, согласно которому «правом, регулирующим контракт, является законодательство Российской

Федерации».

В целях формирования единообразия судебной практики и

недопущения нарушения права на обращения в суд, предусмотренного статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ ^[160] , Высшим Арбитражным Судом РФ было подготовлено Информационное письмо с разъяснениями относительно выбора сторонами внешнеторговых отношений применимого права. Так, по мнению ВАС РФ выбор контрагентами определенного суда того или иного государства в качестве органа, уполномоченного рассматривать споры, возникающие в рамках их контракта, сам по себе не означает выбора в качестве применимого, права того государства, где находится вышеуказанный суд^[161]. Определение сторонами договора местом рассмотрения споров суд на территории РФ, означает наделение указанного суда полномочиями по определению применимого права, с учетом коллизионных норм, но не более того^[162]. Русскоязычный характер внешнеторгового договора поставки энергоресурсов, заключение его на территории России также, по мнению ВАС РФ, не могут свидетельствовать о выборе сторонами договора в качестве применимого права материального права РФ. При определении применимого права к внешнеторговым договорам поставки энергоресурсов следует обращать внимание на следующие особенности, связанные со специфическим характером объектов поставки - энергоресурсов и энергоносителей. Так, о выборе сторонами договора применимого права не могут свидетельствовать условия о стране происхождения, добычи энергоресурсов, месте нахождения отгрузки/выгрузки, большей протяженности магистрального трубопровода, стране разработки применяемого стандарта (ГОСТа) качества поставляемого энергоресурса и т.д.

Системный анализ обзора судебной практики арбитражных судов по некоторым вопросам, связанным с рассмотрением дел с участием иностранных лиц, позволил выявить ряд обстоятельств, при совокупности которых, суд признает выбор сторонами контракта применимого права состоявшимся. В частности таким обстоятельством может являться обоснование сторонами, в ходе судебного производства своих требований и возражений со ссылкой на одно и то же применимое право^[163].

Указанному положению корреспондирует также п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158, согласно которому Арбитражный суд признает законным заключение так называемого пророгационного соглашения, по которому стороны договариваются о том, что споры должны рассматриваться в суде страны той из них, которая в будущем будет

164

выступать в суде в качестве истца или ответчика .

Примером признания Арбитражным судом РФ пророгационного соглашения может являться Определение Арбитражного суда Челябинской области от 23.12.2016 года, в котором суд указывает на буквальное толкование условий двух контрактов, которое свидетельствует о том, что стороны предусмотрели пророгационное соглашение и компетентным судом является арбитраж по месту нахождения истца, материальное право, подлежащее применению - право Российской Федерации^{[164] [165]}. Аналогичная позиция прослеживается в определении Арбитражного суда Волгоградской области по делу о взыскании задолженности по внешнеторговому контракту поставки нефтепродуктов между ОАО «Лукойл-Интер-Кард и UAB «LINAVOS SERVISAS» (Литва)^[166]. Следует отметить, что использование сторонами внешнеторгового контракта на поставку энергоресурсов пророгационного соглашения на практике может иметь ряд негативных правовых последствий. Так, стороны не имеют возможности разрешить возникший спор с помощью процедуры медиации, так как до момента обращения в суд пророгационное соглашение недействительно, и отсутствует возможность, определить право какой стороны договора подлежит применению. Подобный риск неопределенности применимого права прослеживается в ряде судебных актов ^[167].

Арбитражные суды РФ признают использование сторонами договора терминологии и формулировок законодательства РФ в качестве состоявшегося выбора применимого права. Данный подход судебной практики поддерживается и авторами в научной литературе. Так, по мнению А.А. Филоновой, В.Н. Кручинина, ссылка сторон внешнеторгового контракта на действующие нормативно-правовые акты РФ означает, что российское право выбрано в качестве применимого к указанному контракту^[168].

Согласование сторонами внешнеторгового договора поставки энергоресурсов в качестве применимого право РФ свидетельствует о выборе всей российской правовой системы, в которую наряду с внутренним законодательством входят международные нормативно -правовые акты, относящиеся к коллизионному правовому регулированию. В соответствии со статьей 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», международные договоры являются неотъемлемой частью правовой системы РФ и имеют приоритет над национальным законодательством^[169]. Данная норма указывает на важность применения международно-правовых норм.

В процессе разработки и заключения внешнеторгового договора поставки энергоресурсов стороны не всегда стремятся воспользоваться правом, предусмотренным статьей 1210 ГК РФ. Согласно статье 1211 ГК РФ, в случае отсутствия соглашения контрагентов о подлежащем применению праве к внешнеторговому договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение обязательства, имеющее наиболее решающее значение для содержания договора. Для каждого отдельного вида договорных обязательств установлено свое определение стороны, существование и действия которой наиболее тесно связаны с договором. Так для договора международной поставки энергетических ресурсов решающее значение имеет организация продавца, что отражено в части 2 статьи 1210 ГК РФ. Однако данная норма не имеет сверхимперативного характера, и не действует в случае, если из закона, условий контракта, либо совокупности сложившихся обстоятельств дела следует, что договор намного более тесно связан с правом иной страны, чем та, на которую указывает норма части 2. В такой ситуации к договору может подлежать применению право страны покупателя.

В арбитражной практике суды определяют в качестве применимого права правовую систему страны покупателя при наличии обстоятельств, прямо указывающих на наличие тесной связи между договором и покупателем^[170]. В соответствии с избранным сторонами или определенным в соответствии с нормами ГК РФ применимым правом решается вопрос о сроках исковой давности по внешнеэкономическим договорам поставки, и порядке ее применения. Вопросы, связанные с исковой давностью и формой договора при заключении и исполнении внешнеторгового договора поставки, тесно связаны с личным законом юридического лица. По законодательству РФ личный закон юридического лица базируется на основании коллизионного принципа инкорпорации, сущность которого заключается в праве страны, в которой зарегистрировано юридическое лицо, на что прямо указывает статья 1202 ГК РФ ^[171] . Аналогичный принцип действует и в отношении организаций, вступающих в торговые отношения с применимым российским правом, но не являющихся юридическими лицами по законодательству иностранного государства. В ведении личного закона юридического лица находятся все вопросы, связанные с его правоспособностью, созданием, процессами реорганизации и ликвидации, корпоративными взаимоотношениями между юридическим лицом и его учредителями.

Таким образом, особую актуальность приобретают вопросы, связанные с определением применимого права к внешнеторговым договорам поставки энергоресурсов, что обусловлено транснациональным характером передвижения товара и предполагает участие в торговых правоотношениях иностранного элемента, связанного с присутствием в их регулировании иной правовой системы, высокой стоимостью товара и риском нанесения крупного ущерба стороне в результате ненадлежащего исполнения обязательств.

В соответствии с определенной в ходе исследования юридической природой и существом категории «применимое право», установленный на основе его выбора сторонами внешнеторгового договора собственный обязательственный статут сторон должен учитывать и опираться на всю совокупность норм национального права, норм и общепризнанных принципов международного права, а также субсидиарное негосударственное правовое регулирование в виде обычаев и обыкновений, традиционно применяемое в сфере международной торговли.

В данной связи предлагаем изложить пункт 1 статьи 1186 ГК РФ в следующей редакции:

«1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3), а также обычаев и обыкновений, признаваемых в Российской Федерации».

Выявлены разногласия в теории и правоприменительной практике, связанные с отсутствием законодательной конкретизации способа оформления, условий договора и обстоятельств, свидетельствующих о воли сторон в отношении выбора применимого права в норме части 2 статьи 1210 ГК РФ.

Законодателем в пункте 2 статьи 1210 ГК РФ сторонам договора предоставлена альтернатива в выборе формы соглашения сторон о выборе подлежащего применению права: либо наличие выраженной воли сторон (прямо выраженная), либо условия договора, либо обстоятельства дела (молчаливо выраженная).

Когда соглашение о применимом праве содержится непосредственно в тексте договора (внешнеторгового контракта) либо в отдельном документе установить наличие соглашения о применимом праве, как правило, для суда не составляет труда.

«Молчаливо выраженная воля сторон» ставит перед судьями сложную задачу по определению действительной воли сторон договора. При толковании в данном случае принципиальное значение имеет субъективный фактор, что приводит к широкому спектру возможностей проявления судейского усмотрения, непредсказуемости вывода судьи в отношении применимого права и неопределенности результата для сторон.

Такой путь определения применимого права в отсутствие законодательной конкретизации способа оформления, условий договора и обстоятельств, свидетельствующих о воли сторон в отношении выбора применимого права в норме части 2 статьи 1210 ГК РФ либо рекомендаций,

выработанных правоприменительной практикой, представляет определенную сложность.

Чтобы избежать вышеназванные негативные для сторон договора ситуации полагаем целесообразным в качестве рекомендации при заключении внешнеторговых сделок в сфере энергетики соглашение о выборе подлежащего применению права выражать путем прямого указания на это в договоре.

Условие о применимом праве рекомендуется в обязательном порядке включать в содержание внешнеторгового договора поставки энергетических ресурсов на ряду с иными существенными для него условиями.