Принципи нотаріальної діяльності

Стійкою тенденцією розвитку вітчизняного нотаріальної діяльності є орієнтація на впровадження принципів так званого латинського нота­ріату, однією із системних ознак якого є нотаріальний тариф, розмір та порядок сплати якого встановлюються державою і який нотаріус отри­мує за вчинення ним нотаріальних актів.

Вважаємо, що на сьогоднішній день слід говорити про три основні моделі латинського нотаріату, які й визначають особливості вітчизня­ного законодавчого регулювання нотаріального тарифу: 1) німецька модель - передбачає незначну активність нотаріуса на всіх етапах нота­ріального процесу; 2) французька, для якої характерна активність та ініціативність самого нотаріуса з моменту звернення до нього зацікав­леної особи; 3) змішана модель, що поєднує в різних пропорціях елеме­нти названих систем.

Разом з тим у всіх країнах, що належать до системи латинського но­таріату, нотаріальний тариф є збором обов’язкового характеру, що сплачується в порядку і розмірі, встановленому законом, за здійснення нотаріусом юридично значущих дій на користь зацікавлених осіб. По всіх категоріях справ, віднесених до виключної компетенції нотаріуса (тобто для яких встановлене обов’язкове нотаріальне посвідчення), ро­змір нотаріального тарифу встановлюється тільки на підставі закону. Таким чином, застосовується принцип єдиного тарифоутворення. Щодо справ, які не належать до ексклюзивного предмету відання нотаріусів, використовується принцип вільного тарифоутворення, де розмір та під­стави сплати тарифу визначаються за домовленістю між зацікавленими сторонами і нотаріусом.

Загалом система нотаріальних тарифів відрізняється диференційо­ваністю, оскільки законодавець, визначаючи обґрунтований розмір та­рифу, враховує значну кількість чинників, з-поміж яких такі: ціна опе­рації або іншої юридичної дії, юридична природа акта, необхідність гарантування незалежності нотаріуса, а також реалізація принципів са­мофінансування нотаріальної діяльності, майнової відповідальності, соціальний чинник тощо.

Актуальним є питання долі стягнутої плати за нотаріальні послуги, яка пов’язана зі статусом доходів нотаріуса та проблемою їх оподатку­вання. На теоретичному рівні це питання лишається дискусійним. Най­більш поширеною є пропозиція щодо надання коштам, які стягуються за вчинення нотаріальних дій, статусу засобів забезпечення нотаріаль­ної діяльності та майнової безпеки громадян та юридичних осіб, що зу­мовлено майновою відповідальністю приватного нотаріуса у випадку заподіяння шкоди внаслідок незаконних дій.

Опоненти такого підходу стверджують, що за такою логікою можна виділити принцип: це не мої гроші, а гроші клієнтів. Вести мову про те, що приватних нотаріусів під час здійснення ними нотаріальної діяльно­сті отримання прибутку не цікавить (хоча престиж цієї професії за останні роки зумовлений саме матеріальною стороною) було б не зо­всім коректно, оскільки професія завжди є джерелом заробітку, хоча мета отримання доходу не повинна бути самоціллю і заперечувати со­ціальні функції професії. Отже, у цьому сенсі позиція про відсутність у приватних нотаріусів прибутків від своєї діяльності та надання цим ко­штам лише статусу засобів забезпечення професійної відповідальності вбачається спірною. Це питання складне і тут є над чим розмірковува­ти. З одного боку, особа виконує делеговану державою публічну функ­цію, а з іншого - не слід залишати поза увагою, що приватна нотаріаль­на діяльність будується на принципах самофінансування, для роботи приватного нотаріуса потрібні ще й приміщення, які відповідають вста­новленим Мін’юстом вимогам, меблі, сучасна комп’ютерна та інша оргтехніка, необхідність сплачувати заробітну плату кваліфікованим помічникам, як правило, з юридичною освітою тощо.

Вирішуючи питання статусу коштів, що стягуються нотаріусом за вчинення нотаріальних дій, слід ураховувати не тільки самофінансу­вання нотаріальної діяльності, а й визначитись із питанням майнової ві­дповідальності за професійну діяльність. Якщо не надавати цим коштам статусу засобів забезпечення нотаріальної діяльності, майнових інте­ресів громадян та юридичних осіб, що звернулися до нотаріуса, необ­хідно виключити із законодавства і повну матеріальну відповідальність нотаріуса, зберігаючи її лише в обсязі обов’язкового страхування ризи­ку професійної відповідальності нотаріуса.

Що ж пропонує вітчизняний законодавець? Майже всі останні реда­кції проектів закріплювали принцип самофінансування нотаріальної ді­яльності та повної майнової відповідальності нотаріуса за свою профе­сійну діяльність. Наприклад, ст. 10 законопроекту № 2278/2007 «Про нотаріат» містить цікаве положення: «самофінансування нотаріальної діяльності полягає у покладенні державою на нотаріуса обов’язку нести всі витрати, пов’язані з організаційним і матеріально-технічним забез­печенням нотаріальної діяльності, наданням нотаріальних послуг окре­мим категоріям громадян, які мають пільги щодо оплати нотаріальних дій, страхуванням цивільно-правової відповідальності, оплатою праці та соціальним забезпеченням помічника нотаріуса та інших осіб, які працюють у нотаріуса, підвищенням кваліфікації, відшкодуванням за­подіяної з вини нотаріуса шкоди, виконанням членських обов’язків в органах професійного самоврядування нотаріусів тощо. Джерелом фі­нансування цих витрат, якщо нотаріус не обрав спрощену систему опо­даткування відповідно до закону, є 90% від загальної суми коштів, отриманих нотаріусом за вчинення нотаріальних дій та надання додат­кових послуг правового характеру, які не є доходом (прибутком) нота­ріуса. Ці витрати не потребують документального підтвердження».

Ґрунтовний аналіз вищенаведеного дає підстави стверджувати, що ці положення є досить дискусійними. Подібної думки й Головне науко­во-експертне управління Верховної Ради України, яке надало заува­ження, зокрема, щодо необґрунтованості встановлення зазначеного об­сягу витрат нотаріуса на рівні 90% від загальної суми доходів.

Гарантією незалежності нотаріуса видається також і положення про те, що нотаріальна діяльність не є підприємницькою і не переслідує ме­ти отримання прибутку. В той же час, навколо даного правила зламано чимало списів. Саме тому з’ясуємо, чи є нотаріус за своїм статусом пі­дприємцем та чи може він здійснювати підприємницьку діяльність, а також чи є нотаріальна діяльність підприємницькою. Відповідь на ці питання ми можемо знайти, аналізуючи законодавство, що регулює пі­дприємницьку діяльність та діяльність нотаріальну.

Так, зокрема, згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підп­риємництво — це самостійна, ініціативна, систематична на власний ри­зик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарю­вання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Стаття 1 Закону України «Про нотаріат» визначає метою виконання покладених на нотаріусів обов’язків надання юридичної вірогідності посвідченим нотаріусами правам та фактам, а не отримання прибутку, до того ж дії, які має право вчиняти нотаріус, передбачені законом, а не ініціативою, як у підприємництві. В нотаріальній діяльності ініціатива щодо вчинення нотаріусом тієї чи іншої дії завжди належить особі, яка за нею звертається, а не нотаріусу.

Згідно зі ст. 50 Цивільного кодексу України фізична особа має право на здійснення підприємницької діяльності, яка не заборонена законом, але разом з тим у цій же статті обумовлено, що Конституцією та зако­ном на таке право фізичної особи здійснювати підприємницьку діяль­ність можуть бути встановлені обмеження. Одним із таких обмежень є заборона на здійснення підприємницької діяльності такою фізичною особою, як нотаріус. Про це зазначено у ст. 3 Закону України «Про но­таріат», яка серед інших вимог до осіб, що можуть бути нотаріусами, зокрема, і зазначає таку заборону: «...нотаріус не може займатися підп­риємницькою або адвокатською діяльністю...».

Дискусійним у контексті вищенаведеного є також питання про мож­ливість рекламування нотаріальної діяльності.

Аналізована ситуація посилюється ще й тим, що фактором ризику виступають й неюридичні підоснови конкретних справ. Судові органи на місцях, перебуваючи в залежності від виконавчої влади або підко­ряючись певним корпоративним інтересам, а іноді в силу корупції, аж ніяк не завжди ігнорують правові акти регіональних органів влади, на­віть якщо вони грубо суперечать чинним законам України. Мабуть, не­обхідно співвіднести норми керівництва відповідними правовими актами з підставами відповідальності нотаріуса. Законодавство має виходити з передумови, що якщо той чи інший орган приймає будь-який правовий акт, то і тягар відповідальності за його «недоброякісність» має якось розподілятися між ним і виконавцем.

Не можна не відмітити, що в юридичній науковій літературі з дослі­джуваного питання найчастіше принцип керівництва Конституцією і законом ототожнюється з принципом законності. Саме тому при харак­теристиці гарантій нотаріальної діяльності робиться наголос на обов’язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить закону (стаття 5 Закону «Про нотаріат»). Авторське бачення зазначеної проблеми дозволяє розмежувати ці два принципи з наступних підстав.

Принцип керівництва законом належить до процесуальної діяльнос­ті нотаріуса і виступає, насамперед, як продовження його незалежності. Не випадково про незалежність і підпорядкування закону Закон «Про нотаріат» говорить в одній статті (стаття 16). Принцип керівництва за­коном передбачає, що нотаріус не повинен брати до уваги адміністра­тивний або якійсь інший тиск, втручання в нотаріальну діяльність забо­ронено.

Принцип законності - універсальний принцип, більш широкий, ніж принцип керівництва законом. Як зазначає Д. Бахрах, найважливіша сторона законності розкривається в її визначенні як режиму взаємовід- носин громадян та організацій з суб’єктами влади, який сприяє забезпе­ченню прав і законних інтересів особи, її всебічному розвитку, форму­ванню та розвитку громадянського суспільства, успішній діяльності державного механізму.

Основа принципу закладена в конституційному обов’язку всіх доде­ржуватися Конституції і законів (ст.

Як видно з вищенаведеного, обмежень всього два. Заборони зумов­лені, власне, специфікою нотаріальної діяльності. Якщо законодавець проголошує незалежність нотаріуса, то, відповідно, ця позиція повинна простежуватися і в інших нормах. Чи зможе нотаріус бути незалежним, якщо йому буде дозволено працювати в різних організаціях на посаді управлінця або юриста, займатися торгівельною, посередницькою дія­льністю і т.д.? Інститут нотаріату має бути ефективним, а можливі зло­вживання необхідно звести до мінімуму.

Обмеження носять для нотаріуса абсолютний характер, іншими сло­вами, вони діють протягом всієї його діяльності. Законодавство не пе­редбачає будь-яких винятків (крім наукової, викладацької та творчої ді­яльності). Всі ці обмеження відносяться як до нотаріуса, що працює в державній нотаріальній конторі, так і до нотаріуса, що займається при­ватною практикою.

Первісна редакція Закону України «Про нотаріат» обмежувалася лише вказівкою на те, що на нотаріуса покладається обов’язок зберіга­ти в таємниці відомості, одержані ним у зв’язку із вчиненням нотаріа­льних дій. Подальше реформування нотаріату в Україні ознаменувалося внесенням змін до вказаного Закону, які розширили поняття «нотаріа­льної таємниці». Відповідно до статті 8 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна таємниця - це сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальних дій або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, майнові права та обов’язки то­що. Таким чином, предметом нотаріальної таємниці є будь-яка інфор­мація, яка стала відома нотаріусу у процесі нотаріальної діяльності.

Складовими поняттями нотаріальної таємниці той же В. Парасюк виділяє такі основні компоненти: 1) зміст інформації, що становить но­таріальну таємницю; 2) визначення кола осіб, обов’язком яких є збері­гати нотаріальну таємницю; 3) порядок нотаріального провадження з відомостями, що становлять нотаріальну таємницю; 4) відповідальність за порушення вимог законодавства щодо збереження нотаріальної тає­мниці.

Принцип таємниці вчинюваних нотаріальних дій також розгляда­ла М. Бондарєва. На її думку, вимога обмеженості доступу до відо­мостей, які утворюють нотаріальну таємницю, означає, головним чином, що відомості про факт звернення до нотаріуса, суть і зміст його консультації, відомості про нотаріальну дію, і, як наслідок, до­кументи, що оформлюються в процесі дії або консультації, матеріа­льні носії конфіденціальної, таємної інформації, не можуть бути роз­голошені тими, кому в силу їх службового, професійного або іншого обов’язку зазначена інформація стала відома. Іншими словами, збе­реження таємниці вчиненої нотаріальної дії як принцип нотаріально­го процесуального права формалізується також як важливий обов’язок нотаріуса.

Слід відзначити, що вказаний підхід є традиційним і для законодав­ств більшості країн. Наприклад, стаття 32 закону Іспанії про нотаріат від 28.05.1962 забороняє вилучення нотаріальних документів, журналів, реєстрів навіть за рішенням суду. Виключенням є транспортування до­кументів у приміщення архіву або форс-мажорні обставини. За наявно­сті необхідних підстав і виключно при розслідуванні злочинів за рі­шенням правоохоронних органів з нотаріальних документів можуть робитися виписки, про що на них здійснюється відмітка. Правом на ознайомлення з нотаріальними документами наділяються тільки безпо­середні учасники провадження, їх спадкоємці, суд та інші правоохо­ронні органи. Французьке законодавство, зокрема Закон від

11. 02.2004 р. №2004-130, Валютно-фінансовий кодекс в статті L 561-1 CMF охороняють таємницю юридичної консультації, що надається но­таріусом, проте зобов’язує нотаріусів повідомляти прокурора республі­ки про вчинені дії, якщо підозрюють кримінальне походження грошо­вих коштів, що використовуються при здійсненні угод купівлі-продажу нерухомості, підприємств, відкритті банківських рахунків, управлінні довірчою власність тощо.

Для того, щоб бути визнаною об’єктом правової охорони як нотарі­альна таємниця, інформація повинна відповідати наступним істотним ознакам: бути пов’язаною з особою, що звертається до нотаріуса, її майном; законодавство не повинно містити обмеження щодо можливо­сті віднесення такої інформації до нотаріальної таємниці; інформація не відноситься законодавством до загальновідомої та загальнодоступної; обізнаність нотаріуса з такою інформацією - результат професійної ді­яльності.

Такі вчені, як Н. Авдеєнко та М. Кабакова цілком вірно підкрес­лили у своїй праці, що вимога збереження таємниці поширюється не тільки на зміст нотаріальної дії, але й на факт звернення щодо вчи­нення такої дії.

Ще одним елементом змісту принципу нотаріальної таємниці може­мо визначити необхідність вжиття заходів до збереження конфіденцій­них відомостей особами, яким ці відомості були довірені. Реалізація даної частини принципу нотаріальної таємниці знаходиться в площині неможливості повідомити без належних правових підстав іншим осо­бам без згоди власника відомості, які утворюють предмет нотаріальної таємниці. Вважаємо, що обов’язок зберігати нотаріальну таємницю (ча­стини друга, третя статті 8 Закону «Про нотаріат») передбачає немож­ливість розголошення такої таємниці без згоди власника, яка, очевидно, повинна бути формально вираженою.

Так, відповідно до п. 17 статті 11 Закону України «Про міліцію» правоохоронним органам надається право одержувати на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції. Разом з тим, зазначена норма не узгоджується із змістом статті 8 Закону «Про нотаріат», оскільки в ній не конкретизо­вано механізм надання відомостей, тобто, відсутні вказівки на виключ­ну можливість її надання після порушення кримінальної справи. Більше того, у чинному законодавстві закладено суперечливість у визначенні підстав доступу правоохоронних органів до інформації з так званим «обмеженим доступом»: такої, що містить комерційну банківську таєм­ницю або інші конфіденційні відомості.

Таким чином, як бачимо, з одного боку законодавство надає право вимагати відомості і документи у кримінальних справах, з іншого - просто у справах, які знаходяться в провадженні компетентних держав­них органів, і, крім того - за наявності потреби одержання розвідуваль­ної інформації в інтересах держави і суспільства.

Повертаючись до принципу збереження нотаріальної таємниці, пропонуємо виділити й такий елемент його змісту, як обізнаність осіб, зобов ’язаних зберігати нотаріальну таємницю, що є результа­том їх професійної діяльності, або залучення їх до вчинення певних специфічних професійних дій (якщо йдеться про представників, сві­дків, перекладачів тощо) з точки зору суб’єктного складу осіб, зо­бов’язаних до конфіденційності при здійсненні нотаріального про­вадження, наданні юридичної ко нсультації або вчиненні дій технічного характеру. Стаття 8 Закону «Про нотаріат» зобов’язує всіх осіб, перелічених у статті 1 цього Закону, - нотаріусів, посадо­вих осіб органів місцевого самоврядування, консульських установ та дипломатичних представництв України, осіб, уповноважених вчиня­ти дії, прирівняні до нотаріально посвідчених у порядку статті 40 Закону, а також інших осіб, обізнаність яких є результатом залучен­ня їх для вчинення нотаріальної дії, зберігати нотаріальну таємницю. Правило про конфіденційність інформації, яка стала відома особі, за вірним твердженням М. Бондарєвої, зберігає силу й у разі відставки посадової, службової особи, виходу на пенсію, зняття з себе повно­важень (якщо йдеться про представників, управителя, виконавців за­повітів, опікунів тощо). З іншого боку, очевидною є повна свобода волевиявлення особи, від імені якої або в інтересах якої вчинялася дія. Така особа вільна розповсюджувати таємну інформацію стосов­но нотаріального провадження в будь-який спосіб.

Ще однією важливою складовою принципу таємниці нотаріальної дії і одночасно його гарантією є те, що наслідки протиправного розго­лошення відомостей, що утворюють нотаріальну таємницю, носять не­гативний характер і пов’язані з притягненням винного до юридичної ві­дповідальності.

Стаття 8 Закону «Про нотаріат» при визначенні змістовного на­повнення діяння винної в порушенні принципу нотаріальної таємни­ці особи використовує формулювання «порушення нотаріальної тає­мниці» (частина четверта вказаної статті). Зазначений суворий підхід, на думку вже цитованої нами М. Бондарєвої, не свідчить про логічну досконалість цієї конструкції хоча б тому, що виникає необ­хідність у тлумаченні складу такого правопорушення. В контексті цього цілком поділяємо підхід, що вимога додержання таємниці но­таріальних дій полягає в тому, що нотаріальні дії належить викону­вати виключно в присутності зацікавленої особи (або осіб) і лише у випадку необхідності - в присутності тих, хто їм допомагає (пред­ставників, перекладачів, громадян, які підписують документи за хворих або неписьменних і т.д.). Ніхто з сторонніх осіб не повинен спостерігати за ходом нотаріальної процедури. Цю вимогу нотаріус зобов’язаний виконувати незалежно від того, здійснює він нотаріа­льну дію в приміщенні контори чи за її межами. Відповідно учасни­ки нотаріального процесу мають право наполягати на забезпеченні належних умов, які виключатимуть розголошення відомостей, які вони збираються тримати в секреті.

План лекції:

1. Правова природа гарантій нотаріальної діяльності.

2. Класифікація та характеристика гарантій нотаріальної діяльності.

3. Принципи гарантій нотаріальної діяльності.

Питання для самоконтролю:

1. Надайте тлумачення терміну «гарантії нотаріальної діяльності».

2. Яку класифікацію гарантій нотаріальної діяльності Ви можете назвати?

3. Розкрийте зміст гарантій нотаріальної діяльності.

4. Які принципи закладені в основу нотаріальної діяльності?