ЄВРОПЕЙСЬКИЙ ВИБОРЧИЙ ДОРОБОК*

Страсбург, 14 березня 2002 CDL (2002) 7 rev

Вступ

Протягом більш як десяти років Європейська Комісія «За демократію через право», або Венеціанська Комісія, відіграє ключову роль у часто захоп­люючих конституційних змінах, які відбуваються у Європі.

Динамізм є ознакою усієї роботи Комісії. Європейський конституцій­ний доробок не є застиглим і незмінним; як і сама демократія, він увесь час розвивається і поширюється. Він побудований на міжнародних стандартах, але також і на цінностях, які, будучи поширені по Європі, виражені у транс­національний спосіб («транс-конституціоналізм»).

Завдання Комісії щодо консультування країн та допомоги їм у консо­лідації їх демократичних систем полягає у застосуванні європейського конс­титуційного доробку як складових їх конституцій та законів, які тоді самі входять у цей доробок.

Разом із правами людини та верховенством права демократія є одною із трьох опор європейського конституційного доробку. А демократія без вибо­рів немислима. Тому не дивно, що з самого початку Комісія виявила активне зацікавлення виборчими справами, зокрема виборчим правом. Дійсно, по­ступово вона визначила один специфічний аспект європейського конститу­ційного доробку – європейський виборчий доробок, який обговорюється у цій статті.

Сам текст поділяється на дві частини. Перша пояснює підхід Комісії до виборчих питань та роз’яснює її методи. Друга використовує напрацювання Комісії для визначення різних аспектів європейського виборчого доробку.

I. Венеціанська Комісія та виборче право: прагматичний підхід

Як і в інших сферах діяльності, підхід Комісії до виборчого права має два акценти: діяльність, спрямована на конкретні країни у конкретних ситу­аціях, та загальні, порівняльні дослідження[3].

Її діяльність щодо конкретних країн стосується імплементації європей­ського виборчого доробку. Подібно її діяльності в інших напрямах, вона є прагматичною, іншими словами, вона не намагається нав’язувати законо­давчу одноманітність. Навпаки, за винятком основних принципів, які ми більш детально розглянемо нижче, Комісія не робить жодних спроб напо­лягати на практичних розв’язках, а просто намагається показати усі «за» або «проти» різних можливих варіантів. Вона виходить із врахування пропо­зицій, зроблених національною владою чи іншими політичними акторами національного рівня. Вона також бере до уваги національну ситуацію, оскільки розв’язок, який працює в одній країні, не обов’язково працює в іншій. Наприклад, якщо в усталених демократіях проведення виборів можна безпечно залишити для адміністративних органів влади, починаючи від реєстрації виборців і закінчуючи оголошенням результатів, цього слід уни­кати у нових демократіях, де такі органи часто партизовані; складні системи голосування, які добре працюють в інших країнах, можуть через свою позірну складність викликати на початках підозру виборців; кваліфіка­ційного порога, який виглядає цілком розумним в одній країні, можливо, слід уникати в іншій, де важливо забезпечити представництво певної полі­тичної меншини, а не виключати її з парламенту; подібно, може бути бажа­ним в одній країні використовувати зарезервовані місця для залучення на політичну сцену національних меншин, тоді як подібна інтеграція в іншій країні досягається інших способом.

Порівняльна робота Комісії набирає вигляду загальних оглядів або між­народних семінарів, організованих у рамках UniDem (Університети демокра­тії) або у співпраці з конституційними судами. Ці загальні дослідження та семінари є тематичними і засновані для визначення конституційного доробку, який поділяється Європою – у загальному чи, частіше, стосовно до теми – через вивчення національних норм і практики, а також міжнародного права. Це стосується як виборчих питань, так і предметів конституційного регу­лювання взагалі.

Декілька наступних параграфів використовують приклади, щоб дати більш ясну картину цих двох підходів. Тоді увага зміщується до співпраці з іншими міжнародними організаціями, важливої, зокрема, у галузі виборів. Нарешті, окреслюються майбутні перспективи роботи Комісії у цій галузі.

1. Діяльність щодо конкретних країн: виборча допомога

Виборча допомога окремим країнам досі є предметом ключової уваги роботи Комісії щодо виборчих питань. Зокрема, багато нових демократій досить швидко після переходу до плюралістичної системи надавали свої виборчі закони на розгляд Комісії.

Як і в інших сферах своєї діяльності, Комісія віддає перевагу раннім діям і залучається, коли готуються проекти виборчих законів, замість чекати, коли вони будуть прийняті. Такий метод найкращий, оскільки законо­проекти значно легше змінити, аніж закони, особливо коли вони ще не надійшли до Парламенту.

Комісію часто просять надати коментарі щодо законопроектів. Менш часто вона допомагає урядам підготувати їх, чи навіть готує проекти безпо­середньо сама. В окремих випадках вона також надає ad hoc допомогу більш практичного або загального плану.

Хоча Комісія найчастіше отримує запити про допомогу від урядів, важ­ливою є також співпраця з іншими міжнародними організаціями. Дійсно, ініціативи виходили від міжнародних органів, коли, як у Боснії та Герце­говині, Косово чи Албанії у 1997 році, вони були відповідальними за кризове управління. Нижче ми скажемо про це більше.

Як правило, висновки Комісії стосуються законодавства про вибори на національному рівні, але часом до неї зверталися щодо розгляду також міс­цевих виборів, зокрема у Молдові і в Косово.

Наведемо тепер приклади різних видів виборчої допомоги, які нада­вала Комісія.

a. Коментування законопроектів

Дещо незвично для Комісії коментувати проект виборчого закону на основі тільки його тексту. Це сталося у випадку «колишньої югославської республіки Македонії»[4], проте запит на коментарі звичайно є лише одним елементом ширшого процесу співпраці.

Консультації можуть просто спричиняти контакти з посадовими осо­бами, які відповідають за виборчі справи на національному рівні, як у Латвії чи Молдові у 1993 році. Проте вони можуть приводити також до довго­термінової співпраці з конкретною країною. Комісія, наприклад, була залу­чена до галузі виборчого законодавства в Вірменії від 1997 року; у 1998 році вона надала своє бачення щодо двох конкурентних законопроектів щодо внесення змін до виборчого закону Вірменії[5].

В інших випадках, зокрема у кризових ситуаціях, її коментарі складали частину глобальної програми міжнародної допомоги. Наприклад, її комен­тарі щодо проекту виборчого закону Білорусі[6] були просто одним елемен­том у процесі, розпочатому кількома міжнародними організаціями, спрямо­ваному на приведення виборчого законодавства цієї країни у рамки міжна­родних норм. Це ще більше застосовувалося, моли міжнародна спільнота була активно задіяна у законодавчий процес, як це має місце у Косово і в Боснії та Герцеговині. Робота над проектом нормативного акта щодо муні­ципальних виборів у Косово, до якої Комісія була залучена у кінці 1999 року, була частиною процесу тісної співпраці з іншими міжнародними організа­ціями щодо статусу Косово та законодавства, яке мало там застосовуватися. У випадку Боснії та Герцеговини Комісія спочатку підготувала проект виборчого закону на запит Офісу Високого Представника (OHR), а тоді надала коментарі двох послідовних версій проекту виборчого закону, підготованого пізніше ОБСЄ[7].

b. Коментування прийнятого законодавства

Не є незвичним для Комісії коментувати закони, які вже прийняті, навіть незважаючи на те, що внесення змін на цій стадії важче, аніж на стадії законопроекту.

Коментування еx post facto* жодним чином не означає, що Комісія не була задіяна раніше. Навпаки, це може відображати бажання пересвід­читися, наскільки принципи європейського виборчого доробку або її власні коментарі щодо інших позицій були впроваджені у кінцевій версії закону, який вона допомагала розробляти або коментувала у вигляді законопроекту.

В інших випадках законодавство країни може оцінюватися у зв’язку із її вступом до Ради Європи. Це відбулося з Азербайджаном[9] і меншою мірою з Вірменією. Більше того, після вступу обох цих країн відбувалася спеціальна процедура моніторингу, до якої була залучена Комісія і яка була зосере­джена inter alia** на виборчих питаннях. Слід зазначити, що моніторинг не стосується тільки законодавства, але й також – якщо не найбільше – практики[10].

Після приєднання до Ради Європи Україна зобов’язалася, як Вірменія та Азербайджан, здійснити певні зміни у її виборчому законодавстві. Саме тому, на запит властей України, Комісія вивчала новий закон про парла­ментські вибори[11].

Не будучи строго частиною процедури моніторингу, розгляд Комісією виборчого закону Хорватії, проведений у 1998–99 роках у співпраці з іншими міжнародними організаціями, зокрема з ОБСЄ/БДІПЛ, надав можливість зосередитися на вдосконаленнях, які Хорватія повинна була зробити після приєднання до Ради Європи, щоб повністю відповідати міжнародним стан­дартам.

c. Допомога у підготовці законопроектів

Окрім коментування законопроектів і законів, Комісія часом брала більш безпосередню участь у розробці тексту. Доречним був випадок Алба­нії, коли експерти Комісії двічі виїжджали до Албанії для співпраці у роз­робці проекту нового виборчого закону.

У 1997 році, коли ситуація була дуже напруженою, Комісія надала підтримку колишньому канцлеру Австрії Францу Враніцькому у його зусил­лях бути посередником та забезпечити компроміс між різними партіями у наближенні до червневих виборів. Це залучило її до розробки з експертами ОБСЄ переглянутої версії виборчого закону, основні положення якої були прийняті парламентом.

У 2000 році проект виборчого кодексу, підготований урядом, який стосувався усіх виборів та референдумів, викликав гарячі протести опозиції. Муніципальні вибори були близькі, і кодекс був гостро необхідний. Експерти Венеціанської Комісії приєдналися до міжпартійних переговорів, організованих ОБСЄ/БДІПЛ.

Як складову згаданої вище процедури моніторингу щодо Вірменії та Азербайджану від Комісії також могли вимагати відіграти активну роль у розробці проектів законодавства.

d. Власне підготовка законопроектів

Зрідка Комісію могли просити взяти на себе повну відповідальність за розробку проектів виборчого законодавства. Наприклад, у 1997 році Офіс Високого Представника (OHR) попросив її підготувати новий виборчий закон для Боснії та Герцеговини, застосовний для усіх виборів та заснований на тимчасовому нормативному регулювання, яке діяло у той час. Команда експертів Комісії виконали цю роботу і підготували текст, який послідовно пройшов через різні зміни і вдосконалення. Пізніше ОБСЄ перейняла на себе підготовку цього закону від OHR, базуючись у продовженні на під­сумках роботи Комісії.

e. Інші форми допомоги

Як ми бачили, робота Комісії з виборчих питань може набирати різних форм. Не обмежуючи себе описаними вище завданнями, Комісія присто­совувала свої дії до конкретних обставин кожної ситуації.

Співпраця Комісії у виборчій галузі не завжди пов’язана із конкретним текстом, а може набирати форми більш загальних настанов і оцінок, які зали­шають відкритими різні можливості. Як один із прикладів, контакти, вста­новлені з властями Молдавії ще від 1993 року, охоплюють ряд висновків щодо виборчої реформи. Подібно у листопаді 1998 року Комісія спрямувала місію до Бєлграда і Пріштіни для вивчення можливості організувати вибори у Косово наступного року. Її висновок щодо реформи виборчого законо­давства у швейцарському кантоні Тічіно[12] мав більш ясні цілі: запропо­нувати шляхи зміни закону, щоб запровадити перехід до мажоритарного голосування на виборах до Державної Ради і, можливо, Великої Ради, та, більш конкретно розглянути шляхи регулювання виборчої системи, щоб вона продукувала чітко окреслені більшості та полегшувала перехід полі­тичної влади із рук у руки від одної партії до іншої, водночас наголошуючи на голосуванні за іменованих кандидатів. Це відповідно стало причиною порівняльного дослідження взаємозв’язку між виборчими системами та полі­тичним життям у різних кантонах і країнах, а також аналіз результатів виборів в інших кантонах[13].

Комісія також скеровує своїх представників на семінари щодо реформи виборчого законодавства у конкретних країнах, наприклад, форум щодо вір­менського виборчого закону (квітень 1997 року), який проводив IFES (Міжна­родна фундація виборчих систем), та семінар Міжнародного інституту демократії на ту ж тему (Єреван, січень 1998 року), Стокгольмську кон­ференцію щодо виборчого закону Боснії та Герцеговини (січень 1996 року) та семінар ОБСЄ/OHR щодо шляхів пом’якшення етнічного протистояння на виборах (Сараєво, березень 1998 року). В Албанії Комісія взяла участь у міжпартійній зустрічі ще у 1991 році та у семінарі щодо виборчих спорів у квітні 2001 року.

В інших випадках Комісія надавала допомогу у реальному виборчому процесі, співпрацюючи, наприклад, із центральними виборчими комісіями Албанії та Вірменії у 1997 та 1998 роках відповідно.

Нарешті, у квітні 2001 року експерти Комісії організували курс щодо виборчих спорів для ряду албанських суддів, які у свою чергу повторили цей тренінг для інших своїх колег. Такий тренінг був потрібний, оскільки судді без досвіду у цій галузі вважали складним втілювати та тлумачити виборчий закон.

2. Загальна діяльність

Як і в інших галузях, загальна діяльність Комісії включає підготовку досліджень, а також організацію семінарів та участь у них.

Її найбільш важливе дослідження у галузі виборчого права було при­свячене виборчому праву та національним меншинам[14]. Воно склало частину ширшої роботи Комісії над проблемою участі груп меншин у публічному житті і зокрема проблемою доступу до державної служби[15]. Вирішальним є представництво у виборних органах, особливо у парламенті, а тому Комісія зосередилася на цьому питанні. Представництво меншин у виборних органах рідко регулюється per se*, а інші положення, покликані забезпечити, посилити чи, навпаки, послабити їх представництво, не легко ідентифікувати. Відповідно вказане дослідження не обмежувалося описом положень виборчого законодавства, призначених захищати меншини, але розглядало природу і наслідки виборчих систем взагалі, а тоді їх застосу­вання до меншин.

Ще в 1992 році у короткій експертній доповіді розглядалися загальні принципи та регуляторні рівні виборчого права. Вона зосереджувалася на нормах, втілених у європейському конституційному доробку, та шляхах забезпечення стабільності виборчого законодавства через його регулювання на вищому рівні[16].

Комісія також організувала компаративістські семінари з виборчих питань. У 1998 році відповідно до програми UniDem (Університети демок­ратії) вона запросила експертів з різних частин Європи та з Південної Африки на зустріч у Сараєво щодо нових тенденцій у виборчому праві у пан-європейському контексті. Основними темами були конституційні прин­ципи виборчого права, зміни та неперервність у європейському виборчому праві, а також впливи виборчих систем та виборчого права у пост-конфліктних суспільствах, зокрема у Боснії та Герцеговині[17].

У жовтні 1998 року Комісія та вірменський Конституційний суд органі­зували семінар у Єревані щодо виборчих спорів, що перебували на розгляді Конституційного суду, на якому були присутні представники кількох конституційних судів Європи та Співдружності Незалежних Держав[18].

На своїх семінарах щодо конституційного права окремих країн Комісія також могла розглядати виборче право, як це вона зробила на семінарі щодо запровадження Конституції Албанії у Трієсті (грудень 1999 року).

Вона також скеровувала делегатів на міжнародні компаративістські семінари, як семінар НБСЄ щодо демократичних інституцій (Осло, 1991 рік), семінар Фонду Фрідріха Наумана щодо виборчих систем, політичної ста­більності та життєздатних урядів у нових демократіях Європи (листопад 1998 року) та, більш недавно, семінар ОБСЄ/БДІПЛ «з людського виміру» щодо виборчих процесів (Варшава, травень 2001 року).

3. Співпраця з іншими міжнародними організаціями

Виборча допомога є однією з основних сфер співпраці Комісії з іншими міжнародними міжурядовими та неурядовими організаціями.

Найдальше зайшла співпраця з ОБСЄ/БДІПЛ. Як недавно було зроб­лено у випадку Азербайджану, Комісія консультувала ОБСЄ/БДІПЛ перед прийняттям коментарів щодо виборчого закону. Як ми бачили, спільні документи були підготовані щодо Хорватії та Білорусі. У випадку Білорусі, наприклад, Європейський Союз (через Європейський Парламент) та IFES співпрацювали з Комісією у розробці меморандуму «віх» весною 2000 року щодо змін, які необхідно внести до виборчого кодексу, щоби ввести виборчу процедуру у русло демократичних норм. Європейський союз часто був пред­ставлений Європейською Комісією у діяльності, що стосувалася Албанії, Хорватії та Косово. Міжнародний Інститут демократії та виборчої допомоги (IDEA) сприяв вивченню виборчого закону Хорватії та перегляду виборчих законів Вірменії. Також Офіс Високого Представника підтримував роботу Комісії над виборчим законом для Боснії та Герцеговини.

Що ж стосується неурядових організацій, то крім Міжнародного інституту демократії (IDEA) та IFES, брали участь у розробці меморандуму щодо Біло­русі (див. вище) і до ревізії вірменського та албанського виборчих законів у 1997–1999 роках та у 2000 році відповідно, Комісія мала контакти з такими НУО, як Національний демократичний інститут (NDI) США щодо Албанії (1997 рік), британської Міжнародної служби виборчих реформ (ERIS) щодо Вірменії та Косово.

Співпраця з іншими міжнародними організаціями дозволила визна­чити спільні принципи конституційного доробку, наприклад, на семінарах, подібних до згаданих вище. Проте понад усе вона забезпечила застосування координованого підходу у конкретних випадках. Робота різних залучених організацій була доповняльною. Наприклад, підхід Комісії є переважно правовим, тоді як ОБСЄ/БДІПЛ підкреслює технічні аспекти.

Власті США часто здійснюють моніторинг виборчої діяльності, як це вони робили у Хорватії та Косово. Міністри закордонних справ країн, які приймали зустрічі (наприклад, стокгольмська зустріч щодо Боснії та Герце­говини у 1996 році, зустріч в Осло щодо Хорватії у 1999 році) також могли бути залучені до моніторингу.

4. Десять років досвіду: що у майбутньому?

Взагалі кажучи, за останнє десятиріччя робота щодо виборів суттєво розширилася. Багатопартійні вибори не завжди означають повністю «опіре­ну» демократію, але більшість країн світу – і усі європейські – тепер мають їх[19]. Відносно швидко зросло залучення міжнародних організацій.

Виборча тематика надихнула декілька проектів у Раді Європи. Об’єднаний проект, з внесками від усіх департаментів Ради, «Робимо демок­ратичні інститути працюючими», розпочався у 2002 році і визнає виборче право як ключову позицію для Ради.

Довготерміновий вимір має рішення інституціалізувати співпрацю між Комісією, Парламентською Асамблеєю та Конгресом місцевих і регіональних влад Європи. У резолюції, прийнятій її Постійним Комітетом 8 листопада 2001 року, Асамблея звернулася до Комісії «створити робочу групу, яка б включала представників Парламентської Асамблеї, Конгресу регіональних і місцевих влад та, можливо, інших організацій з досвідом у цій галузі, з метою обговорювати виборчі питання на регулярній основі» та, зокрема, «виро­бити кодекс належної практики у виборчих справах» та «скласти список основних принципів європейських виборчих систем через координацію, стандартизацію та розвиток поточних та планованих досліджень та заходів. У середньотерміновому плані зібрані відомості щодо європейських виборів повинні бути зведені у базу даних та проаналізовані і розповсюджені спе­ціальним суб’єктом»[20]. Ця діяльність надасть Раді Європи та Комісії більшу роль у галузі виборів, і вона повинна розпочатися у 2002 році.

II. Європейський виборчий доробок: динамічний підхід з традиційною основою

Європейський виборчий доробок заснований на п’яти принципах: загальне, рівне, вільне, пряме виборче право і таємне голосування*. Усі вони – звичні поняття, проте їх практичні рамки потребують уважного розгляду, і Комісія робить це кожного разу, коли розглядає питання виборчого права.

Застосування цих принципів завжди слід розглядати у контексті. Таким чином, подальший аналіз поділяється на дві частини. Перша коротко веде мову про засади й загальні умови, потрібні для запровадження консти­туційних принципів виборчого права; друга зосереджується на самих принципах.

A. Засади й запровадження

1. Вступ

a. Правові засади

Національне право надає якнайповніші гарантії конституційних прин­ципів виборчого права. Конституції часто гарантують їх прямо[21], а виборчі закони і навіть підзаконні акти деталізують їх застосування.

У той же час національне право не є єдиним відповідальним за той факт, що ці базові принципи спільні для всієї Європи. Важливими є також міжнародні гарантії. Конституційні принципи виборчого права прямо стверджуються Міжнародною конвенцією про громадянські і політичні права, за винятком прямого виборчого права, яке передбачається в кон­тексті[22]. У Європі спільним стандартом є стаття 3 першого Протоколу до Європейської конвенції про права людини, яка ясно стверджує право на вільні вибори із таємним голосуванням, а судові рішення визнають, що інші принципи випливають із цього положення[23]. У виборчій галузі, які в інших, міжнародний захист прав людини гарантує мінімальні стандарти, а націо­нальне право має можливість рухатися далі і гарантувати більш широкі політичні права[24].

b. Гарантування конституційних принципів виборчого права: загальні умови

Проголошення принципів європейського виборчого доробку і навіть розкриття їх у деталізованому регулюванні не достатні для того, щоб гарантувати їх запровадження. Повинні задовольнятися також три загальні умови:

- по-перше, виборчий закон повинен мати певну стабільність, яка захищає його від партійно-політичних маніпуляцій;

- по-друге, повинні існувати процедурні гарантії, які забезпечують безстороннє застосування цих принципів;

- по-третє, не може існувати справжньої демократії, поки не дотри­муються основні права, зокрема, свобода вираження поглядів, зібрань і об’єднань.

Ці загальні умови розглядаються нижче.

2. Рівні регулювання і стабільність виборчого законодавства

Стабільність закону є вирішальним для формування довіри до вибор­чого процесу, що само по собі є життєвим для консолідації демократії[25]. Норми, які часто змінюються, а особливо складні норми, можуть дезорі­єнтувати та збентежувати виборців. Понад усе, виборці можуть зробити висновок, справедливий чи ні, що виборчий закон є просто знаряддям у руках тих, хто перебуває при владі, і що їх власні голоси мають малий вплив на результати виборів.

Як ми бачили, конституційні принципи виборчого законодавства виво­дяться із міжнародних угод. Настільки вони не можуть змінюватися. Проте бажано, щоб вони мали також конституційну силу[26], і багато країн зробили їх такими.

На практиці, проте, немає такої великої потреби захисту стабільності основних принципів (здається, вони не мають серйозних загроз), як стабіль­ності деяких більш конкретних норм виборчого законодавства, зокрема тих, які охоплюють виборчу систему per se та формування виборчих комісій. Це викликає потребу вирішити, на якому рівні ці питання повинні бути врегу­льовані. Норми, втілені у Конституції, очевидно важче змінити, ніж інші[27].

Діяльність Комісії не надає жодних вирішальних аргументів чи за, чи проти «конституціоналізації» цих положень. Так само не всі країни вирі­шують регулювати виборчі системи у своїх конституціях, але багато конс­титуцій дійсно передбачають пропорційну систему[28], а португальська конс­титуція навіть робить його незмінюваним принципом[29]. Такої незмінності, можливо, слід уникати, але підпорядкування змін основи системи голо­сування громіздкій процедурі перегляду конституції дійсно гарантує певну постійність і сумісне з європейськими нормами[30]. Деякі конституції навіть більш конкретні: ірландська система передбачає систему єдиного перехід­ного голосу, тоді як португальська конституція обумовлює використання методу Д’Ондта і забороняє законодавче встановлення загальнонаціональ­ного порогу[31].

Албанська конституція передбачає змішану виборчу систему і регулює її в деталях. Зокрема, вона обумовлює, що сто депутатів повинні обиратися за мажоритарною системою в одномандатних округах, а сорок мандатів «вирівнювання» заповнюються на національному рівні для поліпшення пропорційності; вона також встановлює поріг у 2,5% для окремих партій та 4% для їх блоків[32]. Комісія, яка була залучена до розробки проекту конс­титуції, вважала, що ці деталі повинні бути включені, щоб захистити виборчий закон від змін перед кожними виборами. Таке рішення відобра­жало конкретні обставини в Албанії, проте інші країни можуть не вважати необхідним визначення чинної виборчої системи в своїх конституціях.

Не настільки поганими є зміни системи голосування – вони завжди можуть змінюватися на краще, – як часті їх зміни або зміни безпосередньо перед виборами. Навіть якщо у цьому немає жодних намірів маніпулю­вання, може виглядати, що ці зміни диктуються безпосередніми партійно-політичними інтересами, і тому вони можуть ставити під сумнів легітим­ність самого виборчого процесу[33]. Зміни в останню хвилину повинні розгля­датися лише тоді, коли чинний закон несумісний з принципами європейсь­кого виборчого доробку, і навіть тоді ця проблема повинна мати можливість бути розглянутою у належний час.

Інший спосіб запобігання маніпуляціям, коли уникається незмінності «конституціалізованої» виборчої системи, полягає у передбаченні у Консти­туції, що при змінах виборчого закону на найближчих виборах застосо­вується стара система, а нова набере чинності після цього[34].

Виборча система у вузькому сенсі є не єдиним колом питань, де зміни можуть виглядати маніпуляціями і не повинні бути частими чи прийнятими у неналежний час. Іншим колом питань є формування виборчих комісій, які займаються виборами. Політичні дебати щодо виборчого законодавства часто мають тенденцію зосереджуватися на цьому питанні, оскільки виборчі комісії розглядаються як такі, що мають повноваження приймати рішення щодо результатів виборів. Гарантії безсторонності, які обговорюються ниж­че, обмежують ці повноваження до оголошення результатів. Тим не менше зміни складу, зокрема, центральних виборчих комісій завжди породжу­ватимуть сумніви стосовно безсторонності, над усе якщо вони відбуваються незадовго перед виборами.

Проведення меж виборчих округів є ще одним колом питань, де повноваження законодавця повинні бути обмежені, щоб усунути повний спектр можливостей для маніпуляцій політичною більшістю[35]. У країнах з багатомандатними округами найкраща відповідь полягає у їх запису до Конституції[36].

3. Процедурні гарантії

Будь-який закон, яким би добрим не був, є просто порожньою обо­лонкою, поки він не наповнений належним чином, і виборчий закон не є винятком. Матеріальні принципи європейського виборчого доробку будуть дотримані тільки тоді, якщо формальні принципи також дотримуються, а саме: вибори повинні організовуватися безстороннім органом, а також повинна існувати ефективна система оскарження.

a. Організація виборів безстороннім органом

В усталених демократіях, де державна служба застосовує виборче зако­нодавство без вчинення політичного тиску, нормально і прийнятно, якщо вибори організують адміністративні органи під керівництвом міністерства внутрішніх справ.

Проте у нових демократіях з невеликим досвідом організації плюраліс­тичних виборів існує надто великий ризик, що уряд підштовхуватиме адмі­ністративні органи до того, щоб вони робили те, що він хоче[37]. Це стосується як центрального, так і місцевих урядів, навіть коли вони контролюються національною опозицією.

Ось чому на всіх рівнях повинні бути утворені незалежні безсторонні виборчі комісії для того, щоб забезпечити належне проведення виборів чи принаймні усунути серйозні підозри у порушеннях. Члени цих комісій повинні також мати необхідну кваліфікацію і досвід[38].

Органи, які призначають членів виборчих комісій, не повинні мати свободу їх відкликати, оскільки це б обмежило їх незалежність та могло б привести комісії під контроль політичних партій, уряду чи різних полі­тичних органів[39]. Дискреційне відкликання неприйнятне, проте відкли­кання з дисциплінарних підстав чи некомпетентності прийнятне при умові, що підстави для цього ясно і вичерпно викладені у законі (наприклад, неясні посилання на «дії, що дискредитують комісію» недостатні).

Незалежність виборчих комісій може бути гарантована різними спосо­бами, й універсальної формули не існує. Нормативні положення можуть просто стверджувати, що комісія повинна включати суддів, експертів у галузі права чи фахівців у виборчих справах, незалежних від уряду чи політичних партій. Проте часто цього недостатньо, оскільки члени комісій можуть виглядати незалежними і водночас мати скриті зв’язки з певними політичними фракціями, зокрема, з правлячою партією.

Безсторонність також можна гарантувати, забезпечивши, щоб різні політичні угрупування були справедливо представлені у комісіях. Принцип рівності дотримується як тоді, коли кожна партія отримує одне місце в комісії, і тоді, коли великим партіям надається більше місць. Прийнятно також, наприклад, на основі результатів попередніх виборів, усунути най­менші партії і таким чином зберігати розумним розмір комісії[40]. Відповідно до чинного виборчого закону Вірменії Центральна виборча комісія включає представників партій, які представлені в останньому складі парламенту, які зібрали принаймні 30.000 дійсних підписів для участі у пропорційній скла­довій наступних виборів та представників п’яти інших партій з найбільшою кількістю підписів (понад 30.000)[41]. Можна також передбачати рівне пред­ставництво більшості й опозиції. Албанський закон 1997 року, наприклад, надавав паритет більшості й опозиції у Центральній виборчій комісії, а у нижчих комісіях – по одному місцю для кожної партії[42]. Щоб забезпечити, що жодна фракція не може нав’язати свій погляд, для прийняття рішення може бути передбачена кваліфікована більшість. Скасування Азербайджа­ном такої вимоги у своєму виборчому законі, яке позбавило опозицію її права вето, було піддано сумніву, особливо на міжнародному рівні.

Немає причин, з яких виборчі комісії не повинні б включати осіб, призначених владою, при умові, що їх частка не є вирішальною. Це має місце у Вірменії, де члени Центральної виборчої комісії призначаються урядом[43]. Дійсно, уряди залучені тим чи іншим способом до виборчого процесу (наприклад, через реєстри актів громадянського стану чи логістику утворення виборчих дільниць), а тому їх представники у виборчих комісіях можуть бути корисними. У Литві регіональні виборчі комісії включають двох представників від кожної політичної партії, двох експертів-правників, призначених міністерством юстиції, і двох членів, призначених Литовським юридичним товариством. Такий склад вважається збалансованим[44]. З іншого боку, урядове призначення усіх членів виборчих комісій (навіть якщо вони не є державними службовцями) дуже підозріле[45]. Так є у Білорусі, де роль президента у призначенні половини складу Центральної виборчої комісії також вважається надмірним.

Центральні виборчі комісії та, якщо можливо, комісії безпосередньо наступного рівня повинні бути постійними, оскільки це гарантує їх неза­лежність та неперервність їх діяльності[46].

Кваліфікації та досвід, які вимагаються від осіб, котрі працюють у центральних та місцевих комісіях і навіть на виборчих дільницях, природно залежать від відповідного органу, до якого вони входять. Члени центральних комісій повинні бути експертами – правниками, політологами, фахівцями у галузі статистики чи іншими особами із добрим розумінням виборчих питань[47], [48].

b. Ефективна система оскаржень

Належний перебіг усього виборчого процесу повинен бути відкритим для оскарження перед органом розгляду скарг. Тут є три можливі підходи:

- парламент вирішує, чи його члени були обрані правомірно, з або без можливості судового оскарження;

- скарги розглядаються звичайним судом, спеціалізованим судом або конституційним судом;

- повноваження належать виборчим комісіям із можливістю подаль­шого оскарження до суду[49].

Звернення до самого парламенту може бути безпечним розв’язком у деяких цілком усталених демократіях, проте його слід уникати у нових демократіях, де безсторонність парламенту далека від самоочевидної і де повинно бути можливе принаймні звернення до суду[50].

Як правило, судове оскарження, таким чином, є найкращим вирішен­ням, кінцеве звернення до незалежної і безсторонньої виборчої комісії може також бути прийнятним[51].

Життєво важливо також, щоб процедура оскарження, а особливо пов­но­важення різних органів, залучених до неї, була ясно врегульована. Інакше серйозно збільшується ризик, що органи один за одним будуть відмовлятися виносити рішення (на тій підставі, що їм бракує юрисдикції), зокрема коли оскарження теоретично можливе як до судів, так і до виборчих комісій або коли повноваження різних судів – наприклад, звичайних судів та конститу­ційного суду – не є чітко розмежованими. Ця проблема виникла у деяких країнах СНД, таких як Вірменія[52], Азербайджан[53] і Білорусь.

Коли оскарження не має форми скарги до вищого органу влади, а звернуте до незалежного органу, тоді воно повинно бути відкритим для виборців, однак не для спостерігачів[54].

Ця процедура повинна бути простою, а забезпечення виборців спеці­альними формами звернень може допомогти їм це робити[55]. Семінари-тренінги із застосування албанського виборчого законодавства судами (кві­тень 2001 року) підкреслили потребу усунути формалізм, а тому уникнути рішень про неприйнятність, особливо у політично чутливих випадках.

Важливі також повноваження органів розгляду скарг. Вони повинні мати владні повноваження скасувати вибори, якщо правопорушення могли впли­нути на результат, тобто вплинути на розподіл мандатів. Це загальний принцип, проте він може бути відкритим для уточнення, тобто скасування не обов’язково повинно стосуватися всієї країни чи округу; у дійсності повинно бути можливим скасувати результат на одній виборчій дільниці. Це дає можливість уникнути двох крайнощів: скасування виборів у цілому, хоча правопорушення вплинули лише на малу територію, і відмову від скасу­вання через те, що територія, яка зазнала впливу правопорушень, надто мала. У територіях, в яких результати були скасовані, вибори повинні бути повторені[56].

4. Дотримання основних прав: необхідна умова

a. Дотримання основних прав взагалі

Демократія немислима на практиці, поки не дотримуються дві інші опори Ради Європи – права людини і верховенство права.

Просто згадаємо між іншим верховенство права. Зокрема, демократія вимагає дотримання верховенства виборчого права, щоб виборні органи здійс­нювали довірені їм функції і щоб закони, прийняті демократично, дотри­мувалися на практиці.

Демократія також пуста, якщо не дотримуються права людини. Це особ­ливо так щодо свободи слова і вільної преси, а також свободи зібрань та об’єднань з політичними цілями, особливо у період передвиборної агітації[57].

Справа в тому, що багато країн мають законодавчі обмеження свободи слова, які, якщо їх тлумачити в обмежувальному сенсі, можуть цілком бути прийнятними, але можуть породжувати зловживання у країнах без лібе­ральних, демократичних традицій. Теоретично вони призначені для попе­редження «зловживань» свободою слова, забезпечуючи, наприклад, щоб кандидати і публічна влада не зазнали наклепів, і навіть захищаючи конс­титуційний лад. На практиці, проте, вони можуть призводити до цензуру­вання будь-яких висловлювань, які критикують уряд чи закликають до конституційних змін, хоча це сама суть демократичних дебатів. Наприклад, кілька міжнародних організацій погодилися, що європейські стандарти порушуються виборчим законом Білорусі, який забороняє «образливі чи принизливі згадки про посадових осіб Республіки Білорусь чи інших кан­дидатів» в агітаційних матеріалах, вважає правопорушенням поширення наклепницької інформації про кандидатів та робить самих кандидатів відпо­відальними за певні правопорушення, вчинені їх прихильниками[58]. Подібно в Азербайджані вимога закону, що матеріали, які передбачається викорис­тати у передвиборній агітації, повинні бути подані до виборчих комісій із вказанням організації, яка замовила і виготовила їх, накладу і дати публі­кації, складає неприйнятну форму цензури, особливо тому, що від виборчих комісій вимагається вживати заходів проти протиправних і неточних публі­кацій. Більше того, норми, які забороняють неналежне використання засобів масової інформації під час передвиборної агітації, досить неясні[59].

Коли доходить до доступу до засобів масової інформації, конституційні принципи виборчого права відступають перед вимогами свободи слова, зокрема під час передвиборчої агітації. Ми повернемося до цього питання пізніше[60].

b. Захист меншин

В останні роки захист меншин (знову) став одних з основних центрів уваги європейського публічного права. Від свого започаткування Комісія зробила це питання одним із своїх пріоритетів, а її пропозиції до Євро­пейської конвенції з цього приводу[61] привели до Рамкової конвенції про захист національних меншин[62]. Вона пізніше зробила детальні оцінки щодо захисту меншин у національних законодавствах та щодо спеціальних розв’язань цієї проблеми, прийнятих у федеральних та регіоналізованих державах[63]. Захист меншин тепер є складовою європейського конституцій­ного доробку[64], а виборче законодавство далеке від непричетності до цього. Навпаки, представництво меншин у виборних асамблеях, а особливо націо­нальних парламентах, є ключем до їх участі у публічному житті, і відповідно Комісія уважно це розглядає і бере це предметом свого спеціального ви­вчення[65].

Це вивчення показало, що виборчі закони містять широкий спектр положень, які або безпосередньо присвячені забезпеченню участі меншин у виборних асамблеях, або здійснюють це на практиці. Комісія зробила висно­вок, що:

· Деякі країни, хоча й небагато, мають конкретні норми для забез­печення такої участі.

- Деякі норми призначені для забезпечення представництва меншин як таких.

- Найчіткішим заходом представництва національних меншин є персо­нальні округи, у яких виборцями є особи, що належать до певних етнічних груп, а не особи, що проживають на певній території. Словенія, наприклад, резервує один мандат у парламенті для італійської меншини і ще один для угорської меншини[66]. У Хорватії члени національних меншин можуть виби­рати щодо участі у виборах до парламенту Хорватії: вони можуть голосувати за загальнонаціональний список, як члени більшості, чи, відповідно до статті 15.3 конституції, можуть також голосувати за список конкретної меншини. Ця система, проте, не цілком задовільна головно через те, що вона зобов’язує кандидатів (de jure) та виборців (de facto) виявляти їх етнічне походження, навіть якщо вони не мають наміру бути кандидатами на резервовані для меншини місця чи голосувати за них. Більше того, зниження кількості депутатів від сербської меншини викликає запитання. Окрім своєї конкрет­ної діяльності в інтересах меншин у Хорватії, Комісія залучила інші між­народні організації до спроб знайти кращі розв’язання цих проблем[67].

- Румунська система для виборів до нижньої палати парламенту гарантує законно утвореним організаціям тих, хто належить до національ­них меншин, мінімальний рівень представництва. Якщо вони отримують при­наймні 5% (лише) від середньої кількості дійсних голосів, які необхідні для обрання до нижньої палати по всій країні, а нормальний виборчий процес все-таки залишив їх без мандатів у будь-якій палаті, тоді вони отримують право на один мандат у нижній палаті.

- Інші положення призначені просто для того, щоб сприяти пред­ставництву меншини у виборному органі, без обов’язку гарантувати його. У Польщі[68] і в Німеччині[69], наприклад, норма щодо виборчого порогу не застосовується до організацій меншин. В Україні, відповідно до закону 1998 року, території, де зосереджені національні меншини, повинні утворювати окремі округи. Якщо до меншини належить більше, ніж звичайний округ має виборців, тоді принаймні один округ повинен бути утворений так, щоб надати меншині у ньому більшість[70].

- Бельгія має спеціальну систему. Усі її інституції сплановані таким чином, щоб забезпечити баланс між двома мовними групами (замість власне меншин). У деяких змішаних у мовному відношенні областях запрова­джені також регулювання, які забезпечують представництво у виборних органах виборців із різних мовних спільнот[71].

· З іншого боку, може статися, що нейтральні норми – наприклад, ті, що стосуються проведення меж виборчих округів – застосовуються із намі­ром полегшити представництво меншин. Проте частіше представництво меншин не є вирішальним фактором у виборі, який робиться при прийнятті чи навіть практичному запровадженні виборчої системи. Однак стосовно присутності представників меншин у виборних органах можна зробити такі загальні зауваження.

- Вплив виборчої системи на представництво меншин відчувається більш виразно тоді, коли національні меншини мають свої власні партії.

- Не прийнято законом забороняти політичні партії, які представляють національні меншини, і дуже незвично, коли це дійсно трапляється. Лише у дуже рідкісних випадках це становить обмеження свободи об’єднань, яке тим не менше відповідає принципу пропорційності і сумісне з європейським конституційним доробком.

- Хоча партії, які представляють національні меншини, широко дозво­лені, їх існування ані не є правилом, ані необхідним для присутності у виборних органах осіб, які належать до меншин.

- Чим більш пропорційною є виборча система, тим більші шанси у розсіяних чи нечисленних меншин бути представленими у виборному ор­гані. Кількість мандатів на округ є вирішальним фактором пропорційності системи.

- Якщо списки не закриті, вибір виборця може враховувати, чи нале­жать кандидати до національних меншин, чи ні. Чи така свобода вибору сприятлива, чи несприятлива до меншин, залежить від багатьох факторів, включно із чисельністю меншини.

- Нерівне представництво може мати вплив (позитивний чи нега­тивний) на представництво територіально зосереджених меншин, однак відповіді на питальник не вказали жодних конкретних прикладів.

- Якщо територія, де меншина складає більшість, визначається як округ, це сприяє меншині бути представленій у виборному органі, особливо при застосуванні мажоритарної системи.

Підсумовуючи, участь тих, хто належить до національних меншин, у публічному житті через виборні посади залежить не стільки від застосування норм, призначених спеціально для меншин, як від застосування загальних норм виборчого законодавства, пристосованих, якщо потрібно, для підви­щення шансів «успіху кандидатів від таких меншин»[72].

B. Конституційні принципи виборчого права[73]

Серцевину європейського виборчого доробку складають п’ять прин­ципів виборчого права, які уже були згадані: загальне, рівне, вільне, пряме виборче право і таємне голосування. У наступних розділах пояснюється зміст цих принципів і надаються практичні приклади їх застосування.

1. Загальне виборче право

Взяте буквально, загальне виборче право означає надання кожному основних політичних прав: права голосу (активні виборчі права) та права балотуватися на виборах (пасивні виборчі права). Проте виборчі права завжди підпорядковані умовам віку і громадянства*, а також зазвичай про­живання. Більше того, у спеціальних випадках певні особи можуть бути законно позбавлені своїх виборчих прав[74].

a. Перш за все, право голосу і балотування на виборах підпорядковане умовам віку: мінімальний вік для голосування і балотування може помітно змінюватися від країни до країни та від виборів до виборів, проте у вибор­чих правах завжди відмовлено неповнолітнім. Існують певні причини, завдяки яким кваліфікаційний вік відносно високий[75]. Значно рідше існує верхня вікова межа – стандартний вік виходу на пенсію або вищий – для пасивних виборчих прав[76]. Ця вікова межа є на однаковому рівні з нормами, які зобов’язують державних службовців виходити на пенсію при досягненні визначеного віку. Проте позбавлення осіб пенсійного віку активних вибор­чих прав порушувало б принцип загального виборчого права.

b. Більшість країн також роблять політичні права залежними від грома­дянства. Винятки, принаймні у національних виборах, виключно рідкісні; ірландська конституція, наприклад, надає закону можливість надання права голосу на національних виборах[77]; у Сполученому Королівстві громадяни Ірландії та Співдружності мають можливість голосувати на всіх виборах[78]. Більше країн дозволяють негромадянам голосувати на місцевих виборах, незважаючи на те, що лише п’ять країн – Данія, Фінляндія, Нідерланди, Норвегія і Швеція – на цей час ратифікували Конвенцію Ради Європи про участь іноземців у публічному житті на місцевому рівні[79] без вилучення розділу про права голосу у місцевих виборах. Право громадян ЄС голосу­вати і балотуватися на місцевих виборах і на виборах до Європейського парламенту у своїх країнах проживання[80] є одним із аспектів європейських інтеграційних процесів.

Відповідно до Європейської конвенції про громадянство особи з под­війним громадянством повинні мати ті ж права, що й інші громадяни[81]. Вимога від обраних кандидатів оголосити своє друге громадянство може виявитися шкідливим для національних меншин[82]. Розпад Радянського Союзу і Югославії надав цьому питанню особливого значення. Проте Євро­пейська конвенція прав людини не вимагає, щоб носії подвійного грома­дянства мали можливість балотуватися на виборах[83].

c. По-третє, як до права голосу, так і до права балотуватися на виборах може застосовуватися умова проживання[84]; на місцевих виборах вимога пев­ного часу проживання не виглядає несумісною із принципом загального виборчого права, якщо цей час складає просто декілька місяців; довший період може бути виправданий лише при спеціальних обставинах[85].

Навпаки, значна кількість держав надають своїм громадянам, які проживають за кордоном, право голосу і навіть право балотуватися на вибо­рах. Це не викликає жодних проблем у більшості випадків, однак може виявитися делікатним у пост-конфліктних ситуаціях. Ситуація, створена наданням політичних прав хорватам, які проживають у Боснії і Герцеговині, та надання громадянства на етнічній основі була оцінена як така, що вихо­дить далеко поза норму, зокрема оскільки таким хорватам було надано спеціальний виборчий округ, тоді як хорватських сербів, що проживають за кордоном, було de facto позбавлено громадянства і відмовлено у політичних правах. У більш загальному сенсі, при вирішенні, котрий округ має отри­мати голоси громадян, які проживають за кордоном, є проблемою; одна з відповідей може полягати у встановленні для них спеціального внутріш­нього округу[86].

d. Загальне виборче право також сумісне із відмовою у громадянській дієздатності певним особам у спеціально визначених випадках. У той же час обмеження «не повинно урізати право голосу настільки, щоб порушувати саму його суть і позбавити його ефективності», і мусить «накладатися для досягнення законних цілей», а «застосовані заходи» не повинні бути «непро­порційними»[87]; більше того, такі обмеження повинні мати чітку основу у законі[88]. Особи, які підлягають відмові у політичній дієздатності, насамперед і найбільше включають тих, кому відмовлено у правовій дієздатності (зокре­ма з підстав стану психічного здоров’я), а також ті, хто відбуває кримінальне покарання, принаймні певні вироки або покарання за тяжкі злочини[89]. З іншого боку, позбавлення політичних прав осіб, які перебувають у попе­редньому затриманні в очікуванні суду, несумісне з презумпцією невину­ватості[90]. Більше того, «люстраційні» закони, що не допускають до публічних посад осіб, які здійснювали певні функції при попередньому авторитарному режимі, повинні застосовуватися тільки до осіб, щодо яких доведено, що вони займалися кримінальною діяльністю.

Пасивних виборчих прав можуть більш широко позбавляти без пору­шення загального виборчого права, аніж активних виборчих прав. Тут пи­танням є зайняття публічної посади, і може бути цілком законним забо­ронити певним особам користуватися ними, якщо від цього буде зазнавати шкоди публічний інтерес. Очевидно, принцип пропорційності має бути скрупульозно дотриманий[91].

В загальному підхід до втрати права бути кандидатом на виборах та до несумісності повине бути обмежувальним.

e. Ставлення у залежність дійсності виборів від певного мінімуму участі виборців може порушувати принцип загального виборчого права, якщо ця вимога застосовується також до повторного голосування (другого туру), який проводиться тому, що у першому не вдалося досягти порога. У таких випадках деякі мандати можуть залишитися незайнятими. Те ж стосується випадку, коли у кожному турі вимагається абсолютна більшість. Поєднання цих двох вимог в Україні у 1994 році залишило ряд місць у парламенті вакантними, а це неприйнятно[92].

f. Право голосу може бути підпорядковане вимозі внесення до реєстру виборців у країнах, де реєстрація не є автоматичною на основі списків населення. В інших країнах люди повинні реєструватися, перш ніж вони зможуть голосувати або бути кандидатами на виборах. Ця вимога[93] повинна розглядатися не як обмеження загального виборчого права, а як складова способу його здійснення. Принцип загального виборчого права, проте, зобов’язує державу надати практичну можливість людям зареєструватися та надати їм розумний час для цього[94]. Реєстрація створює можливості для шахрайства, тому виникає потреба знайти способи чітко ідентифікувати виборців, коли вони реєструються, і таким чином запобігати їх повторній реєстрації[95]. Нарешті, реєстр виборців повинен бути відкритим для публіч­ного контролю: найкращий підхід полягає у розміщенні списків у публіч­ному місці; це сприяє їх виправленню і допомагає зробити їх більш досто­вірними[96].

g. Вимога до потенційних кандидатів зібрати певну кількість підписів чи навіть внести заставу, перш ніж вони стануть кандидатами, також повин­на розглядатися як складова способу реалізації цього політичного права, поки це не накладає надмірних обмежень. У принципі кількість підписів, які вимагається зібрати, не повинна перевищувати 1% електорату[97]. Вимога до партій, які хочуть висунути список кандидатів у єдиному загальнодер­жавному виборчому окрузі (якщо такий існує), зібрати певну кількість під­писів у різних частинах країни прийнятна[98]. Повинні також існувати ясні правила перевірки підписів, що повинно стосуватися усіх підписів, а не лише вибірки[99].

2. Рівне виборче право

Рівне виборче право має кілька аспектів, деякі з них формують частину спільного європейського конституційного доробку, який заснований на статті 3 першого Протоколу до Європейської конвенції прав людини: рів­ність права голосу, рівна сила голосу та рівність можливостей. Сам націо­нальний закон, проте, може гарантувати рівність – або пропорційність – результатів. Ми розглянемо ці різні аспекти по черзі.

a. Складові, що утворюють спільний європейський конституційний доробок

aa. Рівність права голосу

Рівні права голосу є базовими. Кожен виборець має один і тільки один голос. Ця норма не викликає більше жодних проблем у Європі.

bb. Рівна сила голосу

За винятком випадку одномандатних округів, територія повинна бути поділена у такий спосіб, щоб мандати у нижній палаті, яка представляє народ, були справедливо розподілені між округами з використанням зрозу­мілих критеріїв, наприклад, населення кожного з них, кількості громадян (включно з неповнолітніми), які там проживають, кількості зареєстрованих виборців чи навіть кількості осіб, які голосують.

Серйозне порушення у дотриманні цього критерію відразу породжує проблему нерівного представництва, відому також як виборча геометрія. У разі багатомандатних округів цьому можна запобігти, розподіляючи мандати між округами у спосіб, що відповідає критерію; дійсно, мандати мають перерозподілятися через регулярні проміжки часу, щоб забезпечити, що переміщення населення не призводить до нерівного представництва (пасив­на виборча геометрія). Ситуація складніша у випадках мажоритарних одно­мандатних систем, оскільки при перерозподілі мандатів межі округів мають бути змінені. В одномандатних округах прийнятним є відхилення від серед­нього до 15%, принаймні якщо розмежування округів враховує адмініст­ративні та географічні межі. Проте, наскільки можливо, відхилення від середнього не повинно перевищувати 10%, як показав досвід України[100]. Однак може бути допустимою більша різниця для забезпечення представ­ництва національної меншини.

cc. Рівність можливостей

Рівність можливостей для партій та кандидатів означає насамперед, що до всіх кандидатів, незалежно від того, як вони висунуті, застосовуються ті ж правила. Цей принцип найбільш грубо порушується забороною партії або перешкоджанням кандидатам балотуватися при відсутності будь-яких причин з огляду на публічні інтереси, які б змушували до таких виняткових заходів[101].

Рівність можливостей не дотримується, коли одні партії можуть вису­нути кандидатів легше, аніж інші. Наприклад, у Білорусі трудові колективи можуть висувати кандидатів більшістю голосів і без таємного голосування за умови, що вони складаються принаймні з 300 осіб і більшість прийшла на збори; у крайніх випадках достатньо 76 голосів, тоді як кандидати, висунуті виборцями, повинні мати 1000 підписів[102]. Трудові колективи також можуть зазнавати тиску керівництва, і саме тому надане їм повноваження висувати кандидатів є надмірним[103].

У більш загальному сенсі держави повинні займати нейтральне ста­новище щодо виборів. Це стосується у першу чергу, звичайно, органів, які відповідальні за їх організацію, таких як виборчі комісії[104]. Влада повинна також утримуватися, наприклад, від відкритої підтримки конкретного кан­дидата, чи від регулювання у нерівний спосіб права на демонстрації, вико­ристання плакатів, доступу до засобів масової інформації та надання пар­тіям публічних коштів.

Проте рівність можливостей можна розуміти двома способами. Рівність може бути «строгою» або «пропорційною». Строга рівність означає одна­ковий підхід до усіх партій незалежно від їх представлення у поточному парламенті чи виборчої підтримки. Це суттєво при використанні державної підтримки для виборчих цілей. Пропорційна рівність означає врахування виборчих результатів партій (голосів чи мандатів) при розподілі радіо- та телевізійного ефірного часу чи державних коштів. Албанія знайшла про­міжне розв’язання: розподіл ефірного часу на державному радіо та теле­баченні проходить близько до строгої рівності: у першому турі усім партіям, представленим у парламенті, надається однаковий ефірний час, не менший від 15 хвилин, тоді як партіям, які не мають парламентських мандатів, надається по 10 хвилин;[105]; державні кошти, з іншого боку, надаються пар­тіям на суттєво пропорційній основі: 10% розподіляються порівну між партіями, які зареєстровані для участі у виборах; 30% розподіляються порівну між партіями, представленими у парламенті чи у місцевих радах; нарешті, 60% розподіляються пропорційно до кількості голосів, отриманих на останніх національних або місцевих виборах; партії, котрі не змогли отримати 2,5% голосів, повинні повернути суму, отриману ними[106].

Рівність можливостей означає, що засоби масової інформації повинні не тільки бути безсторонніми у виборчих передачах, але також повинні бути безсторонніми більш загально, зокрема під час агітації. Дійсно, упере­дженість засобів масової інформації чи принаймні тенденція висвітлення діяльності влади й ігнорування діяльності опозиції є постійною пробле­мою[107].

· З іншого боку, нейтральності не слід очікувати від окремих осіб, хоча окремі особи часом можуть входити у суперечність з рівністю можливостей. Держава може також регулювати фінансування політичних партій, зокрема з огляду на обмеження приватних внесків, які могли б надати перевагу певним партіям[108]. Докладне опублікування відомостей щодо внесків та видатків допомагає запобігти незаконному фінансуванню і, дійсно, купу­ванню голосів[109]. Навпаки, партії не повинні бути фінансово залежними від публічних коштів, оскільки це дозволяє владі впливати на передвиборну агітацію[110].

· Джеррімандеринг – маніпуляція межами для зосередження опозицій­них виборців у невеликій кількості округів та надання можливостей біль­шості виграти в інших – також суперечить рівності можливостей. Це важко довести, а тому запобігання краще від лікування: зокрема, при утворенні виборчих округів слід брати до уваги адміністративні межі[111]; у багато­мандатних округах можна навіть зробити так, щоб округи збігалися з такими субнаціональними одиницями, як федеральні штати, регіони чи департаменти, якщо необхідно, передбачаючи це на конституційному рівні[112]. Якщо межі округів регулярно переглядаються (наприклад, у сис­темах одномандатних округів), це повинно робитися принаймні незалеж­ною комісією або судовим органом, а не залишатися у повноваженнях парламентського або урядового органу[113]. Недавні приклади включають албанський виборчий кодекс, відповідно до якого межі округів проводяться відповідно до рекомендацій комісії, до складу якої входять секретар Цент­ральної виборчої комісії, директор Інституту статистики, директор управ­ління земельного нагляду та директор центру географічних досліджень Академії наук[114].

Потрібно також уникати джеррімандерингу на шкоду національним меншинам. Навпаки, межі округів мають бути проведені таким способом, який допомагає їм забезпечити кількість мандатів, пропорційного до їх відсотку у населенні[115].

Вжиття позитивних заходів для виправлення минулих нерівностей, легальних чи de facto*, яких зазнавали певні групи, такі як жінки чи мен­шини, також припустиме в межах конституції конкретної держави. Фран­цузька конституція, наприклад, була змінена у 1999 році для забезпечення рівного представництва обох статей у різних виборних органах[116]. Подібно багато країн мають спеціальне нормативне регулювання для забезпечення представництва меншин[117]. Досі, проте, такі позитивні заходи відносно рід­кісні, і не можуть бути враховані у acquis* європейського виборчого доробку.

b. Рівність результатів і виборча система у вузькому сенсі

Рівність результатів є одним із аспектів виборчої рівності, який не охоплюється міжнародним правом європейського конституційного доробку, проте який досі помітний у законах деяких країн.

Рівність результатів можна розглядати різними способами. Більшість звертає увагу на рівність представництва партій. Чим точніше склад вибор­ного органу відображає склад електорату, тим більше реалізується рівність результатів. Іншими словами, система, яка дає найбільш пропорційний результат, найбільше наближається до цієї мети.

Існують три фактори, які відіграють центральну роль у визначенні пропорційності виборчої системи, тобто ступеня, до якого склад виборного органу відображає пропорцію голосів, отриманих кожною партією. Першим, звичайно, є природа системи; другим є виборчий поріг; третім є кількість мандатів на округ – чим менше мандатів, тим більше пороги виключають малі партії[118].

· Венеціанська Комісія як орган, відповідальний за втілення Євро­пейської конвенції прав людини[119], вважає, що держави вільні у виборі своїх виборчих систем і вільні вирішувати, зокрема, наскільки пропорційними вони повинні бути[120]. Проте у деяких випадках бажана пропорційна система чи принаймні система з деякими пропорційними елементами. У випадку Білорусі, наприклад, міжнародна спільнота вважала, що у політичних обста­винах 2000 року був необхідний пропорційний елемент, а таким чином гібридна система, щоб надати опозиції більше можливостей висловлюватися у парламенті і таким чином збалансувати дуже сильну президентську владу[121]. Слід уважно обдумати, перш ніж запроваджувати у новій демок­ратії систему, яка вважається малозастосовною в інших місцях, як, напри­клад, альтернативне голосування, пропоноване для президентських виборів у Боснії та Герцеговині[122].

Найкраще також не бути надто строгими щодо участі виборців, оскільки це систематично призводить до других турів чи повторного голо­сування; «колишня югославська республіка Македонія» зайшла дещо зада­леко, наприклад, вимагаючи (абсолютної більшості поданих голосів та) під­тримки третини від кількості зареєстрованих виборців для обрання у першому турі[123].

У загальному, національна виборча система повинна оцінюватися із співвіднесенням до національних обставин: наприклад, прийняття Украї­ною системи, за якою половина мандатів заміщається у одномандатних округах на підставі відносної більшості, а інша половина – на пропорційній основі з 4% порогом в єдиному окрузі і без компенсаційних мандатів, дозво­ляє поміркованим бути обраними в одномандатних округах, а партійній системі розвиватися на національному рівні[124]. Це не обов’язково буде доречним в іншій країні чи в інших обставинах.

· Інший аспект рівності результатів полягає у рівному територіальному представництві чи, скоріше, рівному представництві мешканців різних час­тин країни. Як і виключення виборчої геометрії, це означає, що виборчі округи повинні бути якомога меншими, тобто на практиці вони повинні бути одномандатними.

Рівне представництво списків та рівне територіальне представництво не можуть бути повністю гарантованими одночасно. Системами, які най­більше наближаються до цього, є ті, що поєднують прямі вибори в одно­мандатних округах із пропорційними виборами на національному рівні, і зокрема «персоналізована система пропорційного представництва», яка застосовується у Німеччині[125] і більш недосконало в Албанії[126].

· Нарешті, можуть бути вжиті позитивні заходи для забезпечення рівного представництва статей[127].

3. Вільне виборче право

Вибори, гідні такої назви, залежать навіть більше від того, чи виборче право є вільним, аніж чи воно є загальним і рівним. Вільне виборче право складається з двох елементів: більш очевидним є вільне волевиявлення виборців, тобто вільна процедура голосування і точне встановлення резуль­татів; перед тим виборці мають вільно сформувати свою волю. Розглянемо тепер ці два аспекти окремо.

a. Свобода виборців формувати свою волю

Для виборців свобода формувати волю частково є предметом рівності можливостей. Це вимагає від держави дотримуватися свого обов’язку нейт­ральності, зокрема у питаннях доступу до засобів масової інформації, плакатів, права публічних демонстрацій та фінансування партій і канди­датів. Інша вимога полягає в тому, що належно висунутим кандидатам повинна бути надана можливість балотуватися на виборах, і вони можуть бути позбавлені такого права, тільки якщо це необхідно з настійних вимог з причин публічних інтересів[128].

Влада має також певні позитивні зобов’язання. Зокрема, вона повинна забезпечити доступність виборцям відомостей про списки та кандидатів, які балотуються на виборах, наприклад, надаючи їм достатньої публічності.

Окремі особи також можуть перешкоджати свободі виборців формувати свою волю, зокрема через купівлю голосів – практику, щодо запобігання та покарання якої держава повинна вживати ефективних дій. У крайніх випадках розповсюдження неправдивих передвиборних матеріалів приват­ними особами чи організаціями може ставити під загрозу свободу виборців. Проте це трапляється тільки у випадках, коли такі матеріали не можуть бути спростовані перед виборцями, тобто нечасто, якщо гарантована свобода вираження поглядів, зокрема, через плюралізм преси та рівний доступ до засобів масової інформації для різних кандидатів.

b. Свобода волевиявлення виборців та дії проти виборчих фальси­фікацій

aa. Щоб виборці могли вільно виражати свою волю, повинна бути дотримана процедура голосування, передбачена законом. На практиці виборці повинні мати можливість голосувати за зареєстрований список або за кан­дидатів, а це означає, серед іншого, що вони повинні мати виборчі бюлетені, на яких зазначені імена кандидатів, і мати змогу вкинути ці бюлетені до виборчих скриньок. Держава повинна надати приміщення, необхідні для проведення виборів. Публічна влада чи окремі особи не повинні залякувати виборців чи примушувати їх, що перешкоджатиме їх вільному голосуванню, тобто голосуванню так, як вони хочуть; держава має обов’язок запобігати такій практиці та карати за неї.

Виборці також мають право на точну фіксацію результату голосування, що означає, що держава повинна забезпечити, щоб голоси були підраховані належним чином. Нарешті, обраний орган повинен бути утворений і бути дієздатним у спосіб, відповідний цьому результату. За останні роки так було не завжди у Боснії та Герцеговині через обмеження у свободі пересування біженців, обраних у їх попередніх місцях проживання. У державах, де демократія ще не усталена, можливість відкликання членів парламенту між виборами може сильно загрожувати їх незалежності; вони також не повинні бути зобов’язаними складати мандат, якщо вони вийшли з партії, від якої вони були обрані[129].

bb. Фальсифікація має незліченні форми, і ми не можемо навести тут список усіх запобіжних заходів, водночас праця Комісії вказує на деякі з них.

Один із найкращих способів забезпечити, щоб вибори були належно проведені, полягає у тому, щоб дати їх проводити безсторонньому органу, зокрема, незалежній виборчій комісії[130].

Також може бути корисною присутність внутрішніх та міжнародних спостерігачів; вони повинні мати змогу спостерігати як саме голосування, так і підрахунок голосів, і мати доступ до протоколів, які складаються на різних рівнях[131].

Прозорість допомагає запобігти фальсифікаціям, виносячи їх на світло; особливо регулярна публікація цифр участі виборців на кожній дільниці та результатів на кожному рівні (наприклад, виборча дільниця, округ, країна) робить цілком можливим спостереження, чи цифрами маніпулюють, при­наймні у будь-якому значущому масштабі[132]. Підрахунок також повинен бути неперервним і розпочатися, як тільки закінчиться голосування; резуль­тати повинні бути оголошеними і переданими на наступний рівень якнай­скоріше.

Досвід, як правило, показує, що дуже деталізовані складні закони, які закладають численні запобіжники, не є ефективними проти фальсифікацій. Impossibili nemo tenetur*: іншими словами, закони, яких важко дотримувати, майже завжди порушуються, і, що ще більше, при наявності таких норм виявляється менше уваги. Тому часто процедуру голосування слід спростити і прояснити[133].

Деякі практики голосування дійсно заохочують до фальсифікації. Якщо, наприклад, голосування продовжується декілька днів, підробки із виборчими скриньками можуть стати значно легшими. Ця система повинна прийматися тільки тоді, коли стає ясно, що на практиці усім виборцям неможливо проголосувати в один день[134]. При достроковому голосуванні ризик навіть збільшується, особливо якщо воно поширюється на довгий період і використовуються переносні виборчі скриньки[135]. Військовослуж­бовці не повинні голосувати на військових базах, або принаймні голосу­вання повинно бути організоване цивільними особами; також військово­службовці не повинні рапортувати щодо голосування під команду офі­церу[136]. Голосування поштою – вдома, у лікарні чи в інших закладах – також може призводити до фальсифікацій; чи заслуговують на довіру поштові службовці чи інші особи, відповідальні за це, повинно бути заздалегідь перевірено[137].

Пізніше ми обговоримо таємність голосування, яка також є одним із аспектів свободи виборців[138].

c. Свобода вибирати між кандидатами

Ненадання виборцям можливості вибирати з-поміж кандидатів, вису­нутих від тої ж партії, не є несумісним з європейським виборчим доробком, чи то у мажоритарній системі одномандатних округів, чи найбільше у системі закритих списків. Це має місце, наприклад, в Іспанії, Португалії та Румунії. Таким чином, номінація кандидатів залишається цілком предметом партійних рішень.

Проте деякі держави більш ліберальні, наприклад, Чеська Республіка, Словаччина, Польща і Фінляндія, які дозволяють виборцям вказувати пре­ференції для якоїсь кількості кандидатів в обраному ними списку[139].

Інші надають виборцям можливість змішаного вибору, дозволяючи їм голосувати за кандидатів із кількох списків. Ця система застосовується у Люксембургу[140], а також на всіх рівнях у Швейцарії[141], де, можна сказати, вона має конституційний статус[142].

Ірландія записала систему єдиного перехідного голосу – непропор­ційну систему без списків, у якій виборці упорядковують кандидатів у порядку їх преференції – у свою Конституцію[143]. Це надає праву виборців голосувати за кандидатів від різних партій зрозумілу конституційну основу.

У деяких випадках міжнародна спільнота спонукала запровадження системи преференційного голосування, яка звільняє виборців в окремих країнах від слідування вибору, зробленого партійними лідерами. Таким є рекомендоване розв’язання у Боснії і Герцеговині. Косово має (на муніци­пальних виборах) єдиний преференційний голос.

Система преференційного голосування може допомогти, зокрема, забезпечити представництво меншини, яка складає більшість в окремому окрузі; в інших випадках це не рекомендується як спосіб забезпечення представництва меншин, оскільки кандидат, який отримав найбільшу під­тримку, найбільш імовірно буде представником більшості[144].

Два наступні конкретні випадки заслуговують на додаткову увагу.

У двотуровій мажоритарній системі право балотуватися у другому турі звичайно обмежується тими, хто балотувався у першому турі, якщо не тими, хто отримав найбільше голосів; поріг у 7% голосів у першому турі може навіть вважатися низьким[145].

Можливість голосувати проти всіх кандидатів є пережитком з часів виборів з неконкурентною системою. Воно може бути (небажаним) вира­женням розчарування виборця у (демократичній) політиці[146]; проте на прак­тиці такі голоси трапляються рідко і близькі до незаповненого бюлетеня[147].

4. Таємне голосування

Хоча вона традиційно присутня як окремий принцип, таємність є одним із аспектів свободи виборців, оскільки її мета – захист виборців від тиску, якого вони можуть зазнати, якщо інші знатимуть, як вони прого­лосували. Таємність повинна стосуватися всієї процедури, й зокрема подан­ня і підрахунку голосів. Виборці мають на це право, проте вони повинні дотримуватися таємності самі, оскільки якщо вони не будуть так поступати, це полегшить будь-кому, хто хоче на них вплинути, змусити їх відкрити, як вони проголосували. У деяких державах, де плюралістична демократія запроваджена недавно, важливо підкреслювати життєво важливу природу цього обов’язку та карати недотримання таємності шляхом визнання недійс­ним будь-якого бюлетеня, зміст якого був відкритий[148].

Іншою спільною проблемою нових демократій є сімейне голосування, тобто ситуація, коли декілька членів сім’ї входять одночасно до кабіни для голосування. Коли це трапляється, один член сім’ї – неважко здогадатися, який у більшості випадків – може вказати іншим, як голосувати, і це неприйнятно[149].

Крім того, оскільки неучасть у голосуванні може означати політичний вибір, список осіб, які взяли участь у голосуванні не повинен публікуватися.

5. Пряме виборче право

Прямі вибори нижньої палати народом є одним із аспектів спільного європейського конституційного доробку. Це вираз суверенітету народу і, більш загально, демократії. Наскільки стаття 3 першого Протоколу до Європейської конвенції прав людини застосовна до інших законодавчих органів, таких як парламенти федеративних держав[150] та Європейський Парламент[151], прямі вибори таких органів також можуть розглядатися як частина спільного виборчого доробку, як і існування виборних органів на місцевому рівні. З іншого боку, прямі вибори верхніх палат чи навіть президента є, хоча й спільною, конституційною дискрецією кожної держави.

Висновки

Дотримання п’яти принципів європейського виборчого доробку (загальне, рівне, вільне, пряме виборче право і таємне голосування) є життєво важливим для демократії. Це не означає, що виборче законодавство є сталим і незмінним. Навпаки, в межах цих принципів (та дотримання прав людини, без чого вони не можуть бути запроваджені) воно широко відкрите для обговорення і змін. Проте до змін треба завжди підходити з обережністю – не тому, що виборчий закон вже цілком досконалий, щоб втручатися до нього, а тому, що легко з’являються підозри у маніпуляціях.

Ось чому за умови дотримання основних принципів Венеціанська Комісія визнає чинність різних виборчих систем та різних підходів до організації виборів. Вона розглядає кожну ситуацію у її власному контексті та не застосовує жодних універсальних мірок.

Із більш ніж десятирічним досвідом роботи з виборчими проблемами у тісній співпраці з національними властями та іншими міжнародними орга­нізаціями Європейська комісія за демократію через право допомагає не лише визначати, але й створювати європейський виборчий доробок, який є як основою демократії, так і життєво важливою складовою європейського конс­титуційного доробку. Діючи таким чином, вона залишається відданою своєму первинному завданню – розбудові демократії через право.

Резюме

З часу свого заснування у 1990 році Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська Комісія) працювала над проблемами виборчого права – галузі, життєво важливої для демократії. Діючи таким чином, вона допомогла визначити і навіть вибудувати один із важливих аспектів європейського конституційного доробку. У цій, як і в інших галузях конституційного права, вона допомогла численним державам, зокрема у Центральній та Східній Європі, коментуючи законопроекти чи чинні закони, і навіть допомагаючи розробляти їх; вона також здійснила загальні дослідження з такої тематики, як виборче право і національні меншини, а також нові тенденції розвитку виборчого права у Великій Європі.

П’ятьма основними принципами європейського виборчого доробку є загальне, рівне, вільне, пряме виборче право та таємне голосування. Комісія намагалася викристалізувати ці класичні принципи, водночас пам’ятаючи, що ці основні норми, хоча вони й поділяються усіма країнами Європи, можуть застосовуватися різними способами. Вона наголошує, що основні права є життєвою передумовою реальної демократії, що потрібні процедурні гарантії для забезпечення дотримання виборчого законодавства на практиці і що нестабільність виборчого законодавства може бути небезпечною.

У діяльності Комісії у виборчій галузі, де вона тісно співпрацювала з іншими міжнародними організаціями, Комісія дотримувалася відданості первинному завданню розбудови демократії через право.