§ 4.4. Решения и особые мнения судей Суда Евразийского экономического союза

С точки зрения доктрины международного права, единое понятие

-э

«судебное решение» также отсутствует . Для целей настоящей главы, однако, следует обратиться к Регламенту Суда ЕАЭС для цели определения данного понятия. Так, в силу статьи 1 Регламента решением является «акт Суда, выносимый по результатам рассмотрения дела», то есть является документом, которым заканчивается рассмотрение споров по существу.

В данном параграфе, однако, следует заострить внимание скорее не на определении понятия «решение суда», а на правовых последствиях, которые возникают вследствие их принятия наднациональным судом, а также на манере изложения указанного документа^[251].

Остановимся подробнее на правовых последствиях вынесения решений Судом ЕАЭС. Согласно классическому пониманию, в международном праве решения международных судов обязательны исключительно для сторон спора - они не могут создавать правовых последствий ни для третьих государств, ни для иных лиц, не участвовавших в рассмотрении спора. Более того, решения суда не являются обязательными для него самого^[252].

Впоследствии, однако, указанный подход эволюционировал. Так, Международный Суд ООН в решении по Делу касательно применения Конвенции по предотвращению и наказанию преступления геноцида 2008 года указал, что «до тех пор, пока решения содержат выводы по вопросам права, Суд будет оценивать их так, как он оценивает все предыдущие решения: то есть несмотря на то, что эти решения не являются обязательными для Суда, он не будет отклоняться от своей устоявшейся практики, за исключением случаев, когда найдет существенные причины для этого»^{[253] [254].}

Следовательно, Международный Суд ООН фактически признал, что не отклоняется от своих предыдущих выводов по вопросам права. В то же время, вопрос об обязательной силе решений международных судов в широком смысле не решен - в частности, решения ЕСПЧ не являются обязательными для третьих стран, не участвовавших в рассмотрении дела, однако в настоящее

-э

время вопрос о придании им такой силы активно обсуждается .

В то же время, вынесение Судами ЕС и ЕАЭС (ранее и Судом ЕврАзЭС в части полномочий по разрешению споров в рамках Таможенного союза) соответствующего решения, влечет иные правовые последствия.

По нашему мнению, любые решения наднационального суда должны быть общеобязательными и нести в себе последствия для всех (erga omnes) государственных органов (включая суды) - это основа его деятельности и второй признак, отличающий его от классических международных судов.

В то же время, существует и иная точка зрения. Так, Председатель Европейского суда Ассоциации свободной торговли К.Бауденбахер полагает,

что решения Суда ЕС обязательны лишь для суда, который запросил соответствующий преюдициальный запрос^[255], российский ученый В.Л. Толстых имеет аналогичное мнение^{[256] [257].}

Однако обратное подтверждается как практикой Суда ЕС, так и Суда ЕврАзЭС.

Так, в делах о признании того или иного т.н. «вторичного» права ЕС (например, директивы) соответствующей (несоответсвующий) международным договорам, заключенным в рамках ЕС, Суд ЕС указывал, что правовые последствия решения, например, о признании директивы не соответствующей

-э

первичному праву ЕС, распространяются на всех (erga omnes) . Важно отметить, из Договора о функционировании ЕС указанные правовые последствия не следуют, они выведены в практике Суда ЕС^[258].

В случае если бы признание акта не соответствующим договора влекло последствия исключительно для обращающегося в Суд ЕС лица (или суда соответствующей процедуре предварительного заключения), данное явление подорвало бы идею построения наднационального союза с едиными правилами для всех лиц.

Суда ЕС распространяются на всех, лежит необходимость правовой определенности.

Несмотря на то, что в науке существует мнение о том, «формальное отсутствие обязательного прецедента в европейской правовой системе является разрешающим условием, на которое можно ссылаться национальными судами для оправдания ограничительного подхода к толкованию Суда ЕС»^{[259] [260] [261] [262]}, фактически в настоящее время сложилась ситуация, когда в отсутствие договорной нормы касательно общеобязательности решений Суда ЕС, национальные государственные органы, в частности, национальные суды, ссылаются на решения Суда ЕС при разрешении дел.

Так, например, в 1998 году Верховный Суд Швеции воспринял правовую позицию Суда ЕС (высказанную за четыре месяца до решения шведского суда)

-э

по делу BMW о правомерности добросовестного использования неавторизованным автодилером торговой марки автопроизводителя.

Кроме того, бельгийские суды также ссылаются на решения Суда ЕС,

4

например, в контексте международного исчерпания прав на товарный знак .

В Соединенном Королевстве судьи обучаются таким образом, чтобы те пользовались уже имеющимися решениями Суда ЕС по предварительным запросам и обращались с новыми запросами только для того, чтобы Суд ЕС пересмотрел уже сформированную правовую позицию^[263].

Безусловно, в практике существуют и случаи игнорирования практики Суда ЕС, например, Грецией^[264] Испанией^{[265] [266], однако подобные ситуации не являются излишне частыми или же они исправляются в рамках внутри}

-э

судебной системы, как, например, в Германии .

В отношении Суда ЕврАзЭС отдельными представителями доктрины также высказывалось мнение о том, что решения данного органа не могут быть общеобязательными ввиду того, что общеобязательность решений Суда не следует из его учредительных документов^{[267] [268]. Указанная критика проявилась после того, как Суд ЕврАзЭС в Постановлении о разъяснении решения по делу ОАО «Угольная Компания «Южный Кузбасс» против ЕЭК5 высказал правовую позицию, которая по своей сути аналогична правовой позиции Суда ЕС: в случае признания акта недействительным, данный акт недействителен для всех.}

В то же время, мнение Суда ЕврАзЭС по вопросу наличия у его правовых позиций последствий для неопределенного круга лиц было также воспринято в российских судах. В результате арбитражные суды в нескольких делах ссылались на практику Суда ЕврАзЭС при рассмотрении таможенных споров^{[269] [270]} и, что более важно, Верховный Суд Российской Федерации также ссылается на

п

практику Суда ЕврАзЭС , а Высший Арбитражный Суд Российской Федерации выпустил Постановление Пленума №79 от 8 ноября 2013 года «О некоторых вопросах применения таможенного законодательства», где указал, что «судам следует руководствоваться толкованием» Суда ЕврАзЭС (абзац 4 пункта 1).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что в настоящее время Суд ЕАЭС (как орган, имеющий компетенцию, практически идентичную Суду ЕврАзЭС), имеет второй важный признак наднациональности - его решения являются общеобязательными.

Как нами ранее указывалось^[271], некоторыми российскими учеными и практиками проводились аналитические исследования практики Суда ЕврАзЭС. В то же время, указанные исследователи серьезно критиковали манеру изложения решений указанным судом^{[272] [273].}

В частности, А.С. Смбатян, а до нее А.С. Исполинов, указали на то, что «отсутствие нумерации параграфов крайне затрудняет восприятие изложенного», что «следует включить не только нумерацию, но и более

-э

подробное наименование разделов решения» .

Как и по нашему мнению^[275], А.С. Смбатян и А.С. Исполинов указывают, что юридическая аргументация в решениях Суда ЕврАзЭС была не на самом высоком уровне, а ее улучшение может позитивно повлиять на практику Суда

ЕврАэЭС (а ныне - Суда ЕАЭС), и сделать из него уважаемый орган международного правосудия^{[276] [277] [278] [279]}.

В то же время, представляется, что перед резкой сменой стиля изложения судебных решений, их структурирования и содержащихся в них аргументов следует проводить анализ критики и практики работы других судов для установления причины изложения судебных актов соответствующим образом.

В ходе анализа выяснилось, что Суд ЕврАзЭС не являлся единственным объектом для критики со стороны ученых по вопросу формы решений. Кроме того, Суд ЕврАзЭС в своей практике «традиционно» ориентировался скорее на Суд ЕС, нежели на другие суды. В этой связи представляется целесообразным обратиться к критике и практике Суда ЕС в контексте написания решений.

Соглашаясь с российскими юристами-международниками, иностранная доктрина полагает, что изменение стиля изложения судебных решений может пойти на пользу суду в контексте восприятия национальными судами его практики. В частности, указывается, что Суд ЕС все еще не слишком элегантно

-э

обращается со своей предыдущей практикой , а также редко занимается

4

«серьезным толковательным или политическим анализом» , его решения являются непонятными для неспециалистов, а также не пытаются убедить читателя в правильности вынесенного решения^[280].

Сравнивая с работой других судов, Р.Альфорд указывает, что «решения Суда ЕС гораздо хуже в качестве, чем решения других международных судов.

В Суд ЕС наихудший набор: короткие, дедуктивные неподписанные решения, вынесенные судом с большим количеством судей»^[282].

В поддержку Р.Альфорда Д.Вейлер указывал о неправильности выбранного стиля судебных решений, а также их «надменности», видя, что в таком изложении судебных решений - это следствие культурноидеологического подтекста^[283]. Так, Д.Вейлер писал: «Суд ЕС должен отойти от зашифрованного картезианского стиля, который все еще характеризует большинство их решений, и двигаться к более дискурсивному, аналитическому и диалоговому стилю, который ассоциируется с миром общего права - хотя и практикуемый повсеместно, например, в Германском конституционном суде. Важно, чтобы суд показывал в своих решениях, что национальные особенности были приняты во внимание. И, более того, должен объяснить и обосновать свои решения, если он хочет, чтобы его решения были не только авторитарными, но еще и авторитетными. Картезианский стиль не является наилучшим для диалога с национальными судами»^{[284] [285].}

Таким образом, указанный ученый видит в этом проблему в соотношении двух стилей изложения решений - англо-саксонского и континентального. Кроме того, Д.Вейлер полагает, что континентальный стиль является серьезнейшей проблемой для Суда ЕС. Так, ему кажется, что из-за континентального дедуктивного стиля решений большое количество вопросов остается нераскрытым. Так, суд зачастую ссылается на абстрактные правовые категории («эффективность коммунитарного права», «правовая определенность» и т.д.), при этом не раскрывая, что данные категории значат .

В этой связи некоторые ученые предлагают Суду ЕС перейти на менее формальный стиль изложения решений, который присущ ЕСПЧ. По их мнению, это поможет Суду анализировать вопросы более глубоко^[286]. Отдельные юристы предлагают Суду ЕС отказаться от французского языка при принятии решений и пользоваться английским языком, поскольку судебное решение может измениться в сторону более дискурсивного стиля.^[287]

Учитывая широкий консенсус в науке о том, что сформировались два стиля изложения решений (континентальный и англо-саксонский), предлагается рассмотреть их основные черты.

Характер юридической аргументации отличается в зависимости от принадлежности страны к той или иной правовой семье. Решения судов стран общего права обычно длинные, аргументированные, конструктивные, а не декларативные, а также детальным образом раскрывают принципы, которые подлежат применению в каждом деле.

В то же время, судьи из стран континентальной правовой семьи (например, Франция, Италия, Россия) подходят к вопросу написания судебных решений по-другому. В указанных странах судебные решения обычно кончаются резолютивной частью в одно-два предложения, которое предваряется мотивировочной частью, в которой сжато и не всегда систематизировано излагаются нормы права и факты. Вводные и описательные части судебных решений могут изменяться от страны к стране. Так, например, во Франции каждое решение начинается со слов “considerant que” - «рассмотрев».

Англо-американский подход строится на том, что у судебных решений есть определенные функции: прогноз по разрешению последующих дел; убеждение граждан и других судей в том, что суд пришел к правильному выводу; борьба с высокой степенью судейского усмотрения; узаконивание судейской креативности; объяснение проигравшей стороне, почему в пользу другой стороны был вынесен судебный акт^[288].

Важным является то, что в американской доктрине установлено, что если в судебном решении будет содержаться цитирование норм права без достаточной юридической аргументации, американские судьи не смогут понять, как решать подобные дела в будущем. Более того, стороны заинтересованы в подробных и аргументированных судебных актах, чтобы понимать, возможно ли на них ссылаться в будущем при решении аналогичных дел, а также для того, чтобы избежать неоправданных и крайне затратных судебных процессов. Решение, которое достаточным образом аргументировано, в принципе, может впоследствии предсказать развитие права^{[289] [290] [291].}

По мнению профессора Д.Уайта, сила убеждения судебными решениями играет крайне важную роль в гораздо более глубинном вопросе - вовлечении граждан в управлении обществом. Так, по мнению Д.Уайта, судья через судебное решение может задать вопрос обществу: «является ли решение авторитарным текстом, требующем полной покорности со стороны читателя, или расценивающим читателя как свободное лицо с умом и сердцем, которое должно быть побуждено активизировать свои возможности определенным

Л

образом?» По мнению Д.Уайта, более важным и «жизненно необходимым для судебного решения является то, чтобы оно убеждало, а не требовало

-э

беспрекословного подчинения» . Без силы убеждения мы можем оставить общество в таком состоянии, что оно будет думать, что оно окончательно цинично исключено из процесса формирования права и в результате окончательно изжить в нем веру в право. ^[292]

Интересна также точка зрения, согласно которой обоснованные судебные решения могут восприниматься как результат отсутствия судейского активизма. Эта точка зрения исходит из того, что хотя суд и не наделен правом узурпировать законодательную власть, он может через силу убеждения «сужать» и «раздвигать» нормы таким образом, чтобы не быть обвиненным в судейском активизме^[293].

Интересно также мнение Р.Дворкина, согласно которому «судьи должны применять право полностью, а не как набор прецедентов, который они могут выносить или изменять одно за другим».^{[294] [295] В этой связи, как он отмечает, требуется стабильность, которая будет показывать единую и «последовательную схему отправления правосудия и справедливости и}

-э

движения в правильном направлении». Без вообще каких-либо обоснований или недостаточно полных обоснований читатели смогут «потерять» развитие принципов.

О решении в странах континентального права в свое время писал профессор А. Свит: «В Европе существуют две модели написания решений: первая существует во Франции и Италии и является более традиционной. Французские и итальянские конституционные суды следуют канонам, установленным высшими административными и гражданскими судами. Решения относительно коротки и декларируют закон; они воспроизводят прецедентные положения прошлых решений путем языковых конструкций, которые часто повторяются. Вторая модель, которая была развита в Г ермании, а потом перекочевала в Испанию, более напоминает практику стран общего права. Каждый правовой аспект, заявляемый сторонами по делу, рассматривается очень подробно со ссылками на ранее рассмотренные дела, а также с учетом альтернативных (в конечном счете, не удовлетворенных) аргументах. Немецкие и испанские суды зачастую цитируют работы ученых- юристов и даже других судов, например, Верховного суда США. Хотя решение, написанное в первом стиле, никогда не получится спутать с решением, написанном во втором стиле, французские и итальянские решения конституционных судов с течением времени стали более длинными, гораздо более аргументированными, а также не столь немногословными и силлогистическими»^[296].

Французская модель крайне отличается от американской. По их мнению, цель судебного решения лежит в применении или, скорее, создать видимость в том, что суд применяет право. Французские судьи считают применение как метод дедукции^{[297] [298]}.

Французское судебное решение должно соответствовать набору формальных критериев. Так, решение всегда соответствует дедуктивному методу обоснования: высший суд применяет абстрактные правила к фактам и приходит к выводу о том, что низший суд принял законное или незаконное

3

решение .

Зачастую решения состоят из одного предложения. Это связано с тем, что этого требует ясность и точность - «каждая фраза должна содержать в себе только одну идею»^[299]. В случае если в деле содержатся несколько аргументов, суд напишет решение в несколько предложений.^[300]

Согласно мнению французского исследователя, синтаксические конструкции в решении должны «соединять спокойствие, ясность, краткость, элегантность с твердостью, корректностью и величием»^[301].

Из изложенного следует сделать вывод о том, что англо-саксонские и французские судебные решения подвержены влиянию своих правовых семей. Если же, например, в основе работы американские судьи стараются вести диалог с читателем, подробно расписывать каждый аргумент, а также на основе обширной аргументации делать вывод, то континентальная семья предполагает то, что говорил в свое время Ш.Монтескье о том, что судья - то не творец, а всего лишь уста закона. Более того, стиль и структура судебных решений в этой традиции предполагает, что судья является величественным представителем государства^[302].

Возвращаясь к Суду ЕС, следует отметить, что решения этого суда в настоящее время являются уникальным сплавом юридических подходов англосаксонской и континентальной правовых семей. Важно подчеркнуть, что влияние английской правовой традиции на Суд ЕС началось не сразу, а лишь после вступления Соединенного Королевства в Европейские сообщества в 1973 году^[303].

Рассмотрим судебные решения Суда ЕС в деталях.

Судебные решения Суда ЕС являются достаточно короткими, немногословными. Зачастую они изложены на 3-8 листах. Важно отметить, что исходя из сложности процессуального регулирования работы данного органа, например, в решениях, по предварительным заключениям (преюдициальным запросам) очень много внимания уделяется процедуре (примерно 40 процентов решения), контексту, из которого проистекают вопросы, направленные на рассмотрение суда. Более того, в делах, в которых рассматриваются жалобы между Комиссией и государством-членом суд старается излагать переписку, жалобы Комиссии настолько сильно, насколько это возможно, но, тем не менее, бывают такие случаи, когда решение может состоять на 9.5 листах, при этом 7 из которых составляют процессуальную историю в Суде.

Коллегиальная природа вынесения решения также серьезно влияет на аргументацию. Выносится решение от имени суда, результаты голосования не оглашаются.

Сама мотивировочная часть - это 40-50% текста. Суть решения зачастую сводится к тому, что суд цитирует свои предыдущие правовые позиции. Более того зачастую подзаголовков в мотивировочной части решений нет, но иногда подзаголовки могут проявляться.

В решениях по преюдициальному запросу Суд обычно выносит вводную часть в таком виде:

Решение

На этих основаниях, суд (палата) в ответ на вопросы, высказанные ему судом (такого-то государства) согласно постановлению решила:

Далее идет мотивировочная часть текста решения.

По тексту Суд называет себя Судом, Судом справедливости. Тон у судебных решений авторитарный. Когда суд доходит до момента разрешения спорной ситуации, то в данный момент решение выглядит так, что оно не допускает какое-либо альтернативное мнение. Суд всегда суммирует аргументы сторон, а когда доходит до момента оценки данного аргумента, то с самого начала заявляет о том, что «данный аргумент не может быть принят во внимание» или «может быть принят во внимание». Далее Суд объясняет, почему он сделал то или иное суждение - через вводные слова «во-первых», «во-вторых».

Суд ЕС не ссылается на доктрину в своих решениях, зато систематически дает ссылки на свою практику. Зачастую он называет ее «устоявшейся судебной практикой»^[304]. В результате может сложиться впечатление о том, что тон судебных решений надменен, поскольку в рассматриваемом деле отсутствует необходимость обращаться в Суд ЕС, так как подобный вопрос был уже ранее разрешен. При этом Суд ЕС в мотивировочной части не указывает, что «решение соответствует или не соответствует учредительному Договору и практике суда», постановляя, что «подход Комиссии является соответствующим практике Суда».

Стороны в решениях представлены так, что они активно пользуются «устоявшейся практикой Суда». В некоторых случаях в решении пишется «Комиссия считает согласно устоявшейся практике Суда», а заявитель- «заявитель считает, несмотря на устоявшуюся практику Суда...». В связи с указанными формулировками в доктрине сложилось мнение о том, что в случае, если Суд ЕС изложил позиции сторон таким образом, то результат предрешен в пользу стороны, которая не противоречит устоявшейся практике. Более того, Суд иногда дополняет указанные формулировки словами «не может быть сомнения в том, что.»^[305].

В контексте предварительных заключений (преюдициальных запросов) Суд ЕС действует по одной схеме: «Ответ, таким образом, должен быть следующим.». Такая формулировка используется из дела в дело. Сама мотивировочная часть, как и во французских судах, представляет собой категорический силлогизм, который состоит из двух посылок и одного заключения. Каждое заключение начинается со слов «следовательно» или «значит».

Таким образом, можно сделать вывод о том, что решения Суда ЕС по своей форме скорее подвержены практике национальных судов государств- членов ЕС.

Суд ЕврАзЭС в ходе своей деятельности продемонстрировал эволюционирующий подход к написанию своих решений.

В частности, первое решение Суда от 5 сентября 2012 года по делу ОАО «Угольная Компания «Южный Кузбасс» против ЕЭК^[306] было сходно до степени смешения с практикой национальных судов, предполагающей наличие четырех частей в судебном решении - вводной, описательной, мотивировочной, резолютивной. В указанном решении отсутствует нумерация параграфов, ссылки на практику международных судов.

Более того, при гипотетическом изъятии из вводной части решения сведений о том, что дело рассматривает Суд ЕврАзЭС можно прийти к выводу о том, что упомянутое решение вынес национальный суд какого-либо из трех государств-членов Таможенного союза. Апелляционная палата избрала аналогичный подход с отличием в том, что в ее Решении содержится краткое изложение позиции Коллегии суда.

Решение от 12 ноября 2012 года по делу ООО «ОНП» против ЕЭК¹ подтвердило заявленный «национальный» подход.

В решении от 24 июня 2013 года по делу ПАО «НКМЗ» (Украина) против ЕЭК Суд ЕврАзЭС отошел от указанного стиля вынесения решений, впервые применив практику международных судов с выделением по ходу решения разделов: «обстоятельства дела», «процедура в Суде ЕврАзЭС», «судебное разбирательство», «выводы суда», состоящие из трех разделов: «применимое право» и «процедура расследования и пересмотра антидемпинговой меры» и «введение антидемпинговой меры»².

В решении по делу ООО «Джекпот» против ЕЭК Суд ЕАЭС снова изменил структуру изложения решения. В результате решение состояло из нескольких разделов: вводная, обстоятельства дела, правовая позиция суда и резолютивная часть³.

Интересным является решение по делу Graphite India Limited, Heg Limited против ЕЭК⁴. Данное решение является особым в общей практике Суда ЕврАзЭС. Так, решение построено из следующих разделов - «вводная часть», ^{[307] [308] [309] [310] «обоснование компетенции Суда», «приемлемость заявления», «применимое право», в котором цитируются дословно выдержки из нормативных актов, «обстоятельства дела», «процедура в суде», «судебное разбирательство (в разделе про судебное разбирательство содержится разбивка по каждому доводу заявителя - довод заявителя, ответчика, позиция суда), резолютивная часть.}

Последнее в истории решение Суда ЕврАзЭС по делу ИТПУП «Флекс-н- ролл» (Беларусь) против ЕЭК¹ структурно составлено следующим образом: «вводная часть», «обоснование компетенции суда», «приемлемость заявления», «применимое право», «обстоятельства дела», «процедура в суде», «судебное разбирательство» (в этом пункте содержатся также выводы коллегии суда).

Интересно также отметить, что постановления Суда ЕврАзЭС по принятию заявлений к производству по форме стабильно соотносились с аналогичными документами, принимаемыми в национальных судах.

В то же время, тон изложения судебного решения никогда не менялся, используя речевые обороты, которые можно встретить в решениях национальных судов государств-членов ЕАЭС (в частности, используются обороты «Коллегия Суда определила следующее», «Коллегия суда полагает» и так далее).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что форма решений Суда ЕврАзЭС до конца не была определена - практически в каждом решении Суд отходил от правил, которые применял в предыдущем решении. Полагаем этот факт негативным, поскольку судейскую власть должна олицетворять стабильность не только в правовых позициях, но и в форме принимаемых актов. ^[311]

Скорее всего, Суд ЕАЭС (а ранее - Суд ЕврАзЭС), в состав которого входят судьи, ранее бывшие судьями национальных судов постсоветских стран, а в Секретариате работают граждане указанных стран, в принципе не может адаптироваться к практике вынесения решений по англо-саксонской манере, которая присуща, например, ОРС ВТО. Указанное подтверждается не только практикой Суда ЕврАзЭС, но и особыми мнениями судьи ЕСПЧ Д.И. Дедова^[312].

Представляется, что данный факт является скорее позитивным, поскольку позволяет национальным судам оценивать правовые позиции Суда ЕврАзЭС так, как если бы Суд ЕАЭС был их национальным высшим судебным органом.

Тем не менее, у Суда ЕАЭС имеется специфическая компетенция - внести единообразие в работу как национальным судов нескольких государств, а также юридических лиц, инкорпорированных в разных странах мира, если они занимаются предпринимательской деятельностью в ЕАЭС. Причем указанные лица могут подавать иски в Суд ЕАЭС, несмотря на то, что государства их инкорпорации не входят в Таможенный союз, а зарегистрированы, например, в Великобритании или Индии. Указанное свидетельствует о том, что на первом этапе работы Суда ЕАЭС, как и Суд ЕврАзЭС, может подвергаться критике со стороны доктрины, которая, как и в отношении с Судом ЕС, ожидает увидеть решения, приближенные по стилю к Международному Суду ООН и ЕСПЧ.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что форма судебных решений наднациональных судов (ЕС, ЕврАзЭС и ЕАЭС) свидетельствует о применении в данных судах стандартов, сложившихся в соответствующей правовой семье.

Особые мнения. В Суде ЕАЭС в силу пункта 1 статьи 79 Регламента Суда ЕАЭС у судьи существует «право заявить особое мнение при вынесении решения Суда». Такое право возникает у судьи «в случае несогласия с решением Суда или его отдельными положениями». Согласно пункту 2 той же статьи судья составляет особое мнение «в течение 5 календарных дней со дня оглашения решения», с которым он не согласен «для приобщения к материалам дела и опубликования».

Указанное свидетельствует о том, что у судьи есть процессуальное право на составление особого мнения в случае занятия правовой позиции, не совпадающей с позицией большинства судей.

Как нами ранее отмечалось,^[313] в практику международных судов институт особого мнения вошел благодаря заимствованию походов их национального процессуального права, которые необходимо кратко рассмотреть в рамках настоящего исследования.

Право судьи на особое мнения не является универсальным. Так, в странах общего права судьи могут составлять особые мнения, а страны континентальной правовой семьи существуют два подхода - в части стран выступают за запрет данного института (Франция, Бельгия, Италия, Нидерланды), а в части стран особые мнения публикуются (Швейцария, Норвегия, Швеция, Португалия, Греция, а также в Конституционном суде Германии)^[314].

Считается, что особые мнения зародились в Англии в Палате Лордов. В ХІХвеке в связи с созданием Верховного Суда, данный институт был также воспринят и в США. При этом, в самом начале особые мнение не были письменными, а излагались устно судьями согласно давности назначения на должность (от более позднего к раннему). Впоследствии во времена председательствования в Верховном Суде США Джона Маршалла особые мнения стали письменными и стали публиковаться.

Учеными отмечается, что предпосылками возникновения института особого мнения является общий юридический контекст. В частности, опыт судей имеет существенное значение. Так, в странах континентального права студент готовится к роли судьи с ранних лет и может стать судьей уже к 25 годам (например, в России), то в странах общего права существует иной подход, который заключается в том, что судьями юристы могут стать ближе к экватору своей юридической карьеры, имея опыт работы , независимой работы в качестве барристорами или солисетарами. Из этого следует, что юрист формирует независимое правосознание, которое в судебной работе в своем внешнем выражении в случая несогласия с коллегиальным органом правосудия может проявляться в индивидуальном публично выражаемом письменном акте, особо мнении.

В странах континентальной правовой семьи существует иной подход - считается, что особое мнение наносит непоправимый ущерб легитимности суда, снижает его роль в ясном и окончательном толковании права^[315]. Скорее всего, это связано с позитивистским типом правопонимания, согласно которому право регулирует общественные отношения в полном объеме, максимально определенно и без каких- либо противоречий^{[316] [317] [318]}.

В этой связи следует исходить их ограниченной роли судьи в процессе, которая подтверждается высказыванием Ш.Монтескье о том, что судья - это

-э

«уста закона» , очевидно, неспособные занимать собственную, независимую

4

позицию .

При этом подход в странах общего права прямо противоположный - особое мнение судьи всегда поддерживает легитимность суда^[319], а также свидетельствует о том, что все аргументы сторон были полностью рассмотрены судом^[320]. Истоки данного подхода следует искать в том, что судьи были призваны развивать принципы права в отсутствие писаных законов и создавать модель принятия решений на многие дела вперед (прецеденты). Таким образом, именно ограниченность законов и отсутствие законов есть оправдание наличия права у судьи заявлять особое мнение.

Следовательно, на наличие института особого мнения в национальном процессуальном праве влияют различные причины - от наличия писаных норм права до превалирующего типа правопонимания в юридическом сообществе.

Применительно к международным судам следует отметить, что в настоящее время судьи Международного Суда ООН, ЕСПЧ, Международного трибунала по морскому праву, Международного уголовного суда вправе заявить особое мнение. В результате, например, в ЕСПЧ судьи могут составить мнение по делу, в рассмотрении которого они принимали участие, и их мнение будет прилагаться к решению. Обычно они могут объяснить, почему они голосовали с большинством (совпадающее мнение) или, наоборот, почему они не голосовали с большинством судей (несовпадающее мнение)^[321].

В этой связи следует согласиться с мнением судьи Суда Лиги наций М.Политиса, который считал, что наличие института особого мнения в международном суде являются позитивным фактом. В частности, указанный судья говорил, что «данные мнения являются огромным преимуществом для международного права в том ключе, в котором они содействуют формированию судебной практики, которая в принципе не может появиться без мнений судей»^{[322] [323].}

Тем не менее, вопрос о возможности опубликования особых мнений также являлся поводом для дискуссии в международных судах. Так, в 1929 году французским судьей А.Фромагео в Суде Лиги Наций предлагалось исключить

-э

возможность опубликования особых мнений. Однако данное предложение было снято после жесткой критики со стороны Председателя, а также судей данного суда^[324]. Особенно интересен тот факт, что в том суде вопрос об особом мнении не стал дискуссионным среди судей из стран общего и континентального права, а был решен в пользу закрепления данного института в регламенте^{[325] [326] [327]}.

Как отмечают исследователи практики ЕСПЧ, особое мнение в международных судах является позитивным институтом, поскольку данный институт зачастую развивает правовое регулирование, которое является априори пробельным вследствие согласования воль участников переговорного

3 ~ 4

процесса , а также в принципе улучшает качество юридической аргументации .

Более того, особое мнение служит способом диалога внутри суда по крайне чувствительным, порой даже не столь правовым, а моральнополитическим и философским вопросам. В обоснование указанной позиции возможно упомянуть особое мнение шести судей ЕСПЧ в деле Saadi v. United Kingdom, рассмотренным Большой палатой ЕСПЧ:

«В итоге, принимаем ли мы в настоящее время, что статья 5 Конвенции, которая сыграла решающую роль в отношении контроля за внесудебным арестом, должна предоставить минимальный уровень защиты в контексте убежища и иммиграции, которые в социальных и человеческих условиях являются наиболее важными вопросами, которые нас ожидают в будущем? Быть иностранцем - это преступление? Мы так не думаем»^[328].

Тем не менее, несмотря на доктринальные позитивные оценки наличия института особого мнения в международных судах, практика Суда ЕС пошла по иному пути - ни Договор о функционировании ЕС, ни Статут указанного

Суда, ни Регламент не предоставляют право судьям заявлять особое мнение. Причин этому несколько.

Во-первых, считается, что особые мнения «разрушают» одну из важнейших гарантий судейской независимости - тайну совещательной комнаты^[329]. Представляется, что в сути этого подхода лежит то, что судья, высказывая свое особое мнение в письменном виде, «приоткрывает завесу тайны совещания» и открыто говорит о том, что он голосовал иначе.

Во-вторых, считается, что основной причиной отсутствия у судей Суда ЕС права на особое мнение заключается в особой функции Суда ЕС - установлении единообразного применения норм права ЕС. Особое мнение в этой связи может подорвать единообразное применение норм права, внося двусмысленность в единственно возможное толкование, данное Судом ЕС в целях достижения правовой интеграции, а также поддержки создаваемого правопорядка; факультативной причиной является также желание избежать внутреннего конфликта внутри Суда ЕС^{[330] [331].}

Тем не менее, в ходе реформ Суда ЕС выдвигались идеи о том, чтобы

-э

закрепить право судьи выражать свое особое мнение , однако данные инициативы не увенчались успехом. В результате в доктрине сформировалась позиция, согласно которой правовая позиция Генерального адвоката является равноценной заменой института особого мнения^[332], что, по нашему мнению, не может соответствовать действительности, поскольку особое мнение является атрибутом исключительно судьи, а не Генерального адвоката. В противном случае, институт заключения amicus curiae (т.н. «друга суда», дающего заключения по различным вопросам в судебном заседании) также можно приравнять к особому мнению.

В отличие от Суда ЕС, в Суде ЕврАзЭС право на составление особого времени было закреплено за судьями согласно статье 42 Регламента Суда ЕврАзЭС, а в настоящее время - в статье 79 Регламента Суда ЕАЭС.

Важно отметить, что в Суде ЕврАзЭС судьи пользовались этим правом достаточно часто - всего было составлено 8 особых мнений по 17 рассмотренным делам. В данных документах судьи выражали свое несогласие по рассматриваемым вопросам. Важно, что в особых мнениях поднимались важнейшие вопросы интеграции - о возможности делегирования полномочий государствам по вопросам правового регулирования, о принципе правовой определенности, о праве на реализацию судебной защиты, об общих вопросах приемлемости преюдициальных запросов^{[333] [334], общих принципах права (estoppel,}

Л

res judicata) , об исключительной компетенции Суда ЕврАзЭС по разрешению вопросов в рамках Таможенного союза^[335] и другие вопросы.

Кроме того, подход, избранный в особом мнении судей Т.Н. Нешатаевой, К.Л. Чайки в деле по запросу Министерства финансов Республики Казахстан, был инкорпорирован в Договор о ЕАЭС, где в статье 88 раздела XXI указано о невозможности распространения законодательства о государственных закупок на национальные (центральные) банки^[336].

В результате, аналитикам практики Суда ЕврАзЭС институт особого мнения помог установить, что в суде существовало два подхода к реализации судебных функций согласно его Статуту (установление единообразия) - судейское самоограничение и умеренный судейский активизм^{[337] [338], который, как нам кажется, возможен при создании наднациональной международной организации, в поддержку чего говорит успешный опыт функционирования Суда ЕС на начальном этапе.}

Представляется, что в Суде ЕАЭС институт особого мнения должен сохраниться и применяться, являясь при этом не только гарантом судейской независимости, но и как способ создания эффективного органа правосудия.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Суд Евразийского экономического союза путем принятия решений по делам об оспаривании действий (бездействий), а также через особые мнения судей создает обязательные для участников экономического оборота правила поведения, таким образом, формируя право наднационального союза.