Л. Монако ПРИМЕР СЕМАНТИЧЕСКОЙ СЛОЖНОСТИ ТЕРМИНА PUBLICUS В ТЕМЕ ПОЛЬЗОВАНИЯ ВОДНЫМИ РЕСУРСАМИ

Уже в 1994 г. Антонио Гварипо как всегда очень ясно и убедительно предостерег своих читателей против опасностей, скрывающихся в пере­водах юридических текстов и в особенности в переводах фрагментов Corpus iuris¹.

В этой статье я не намереваюсь останавливаться на общем обзоре тех многочисленных проблем, с которыми сталкивается переводчик, будь то в отношении текста, когда он ориентируется на используемые критические издания, или в отношении самих критериев перевода. Сан­дро Скипани предложил широкую и полную панораму такой проблема­тики в статье «Предварительный обзор исследовательской деятельности по теме «Юридическая латынь и ее перевод. Перевод на латинский язык Дигест Юстиниана»»^{[279] [280].}

Мои соображения связаны с намерением авторов недавнего перево­да Дигест Юстиниана на русский язык предназначить его и для специа­листов по римскому праву, и для так называемых практикующих юри­стов (судей, адвокатов, нотариусов, преподавателей неисторических дис­циплин), и для учащейся молодежи, овладевающей профессией (студен­тов). В соответствии с определением адресатов угадывается весьма ясная цель: способствовать непосредственному использованию Дигест Юсти­ниана именно молодежью.

Романист несет ответственность за предоставление юристу-прак­тику или, на менее ответственном уровне, студенту возможности познать глубину суждений, мастерство римской iuris prudentia, ее ценность, а поэто­му возникает интуитивная настороженность, что действия, направленные на упрощение, окажутся чрезвычайно опасными, поскольку чреваты тем, что сведут на нет усилия по достижению поставленной цели.

Этим я вовсе не хочу заявить о моем скептическом отношении к тем огромным усилиям, какие были предприняты русскими коллега­ми. Напротив, я солидарна с ними в отношении тех трудностей, с кото­рыми они столкнулись и еще столкнутся.

представить некоторые соображения о трудности адекватной передачи термина publicus в «литературных» переводах Дигест, памятуя о том, кому адресован перевод. Эти соображения возникли в ходе исследова­ний в области такой специфической сферы, как режим внутренних вод в римском праве.

Данная тема свидетельствует о важности для правовой истории Ита­лии прочной связи между изучением истории права и разработкой прин­ципов практического применения права. Речь идет на самом деле о той сфере, которая в действующей регламентации в Италии испытывает сей­час сильнее, чем другие сферы, воздействие принципов, заимствованных более или менее точно из римского права. Не случайно подробная клас­сификация и нормы в теме вод в римском праве стали предметом особого внимания в романистической доктрине в период между 1915 и 1925 гг., когда такие исследования были в высшей степени востребованы в связи с возникшей необходимостью найти эффективную модель для нового законодательства с целью радикально изменить действующие нормы о водах в пользу прогрессивной тенденции, направленной к публично­правовому режиму, а также главным образом ввиду использования вод­ной энергии для производства электричества.

Уже после принятия Гражданского кодекса 1865 г. открылась широ­кая научная дискуссия между сторонниками двух противоположных кон­цепций. С одной стороны, выдвигалась концепция частноправового ха­рактера, которая требовала квалифицировать как частные все воды, за исключением рек и потоков, что представляло буквальную интерпрета­цию Гражданского кодекса; с другой стороны - концепция, носящая пуб­лично-правовой характер, направленная на утверждение принадлежности государству также и течения малых вод. Юриспруденция сделала выбор в пользу осторожного подхода.

Наиболее напряженный диспут развернулся, несомненно, относи­тельно принципов, впоследствии воплотившихся в законе муниципаль­ного права от 20 ноября 1916 г. № 1664 о деривации публичных вод. Декрет снова включил каждое течение вод в эту категорию, отозвав­шись на живые дебаты о публичном характере caput aquae.

Полнота законодательной формулы, воспроизведенная действую­щим Гражданским кодексом и еще более расширенная юриспруденцией,

направленная также на расширение потенциальной пригодности для об­щественной пользы, сделала актуальным вопрос о самом существовании частных вод в действующем итальянском законодательстве.

В формулировке нашего Кодекса является очевидной определен­ная связь между понятием публичного и пригодностью применения для общей пользы. В годы этой жаркой дискуссии Вассалли, который много занимался водами, утверждал, что проточная вода не может быть объектом частной собственности и должна быть отнесена к числу res communes omnium и что различие между водами публичными и ча­стными должно быть проведено только в зависимости от использова­ния самих вод.

В частности, перед принятием декрета 1916 г. наиболее авторитет­ный вклад был внесен Коста, следовавшим по стопам Шалойя, чья пози­ция учитывалась в дискуссии, развернувшейся в Сенате по поводу преоб­разования проекта в закон.

Таким образом, исследования римского права оказались неразрывно связанными с эволюцией современных норм права.

Однако для меня не столь важно выразить сомнения по поводу кон­цептуальных реконструкций Коста или исследовать интересные отноше­ния, возникающие между публичным или частным режимом вод и режи­мом земли, которую они омывают, но больший интерес представляет проследить изменение смысла и значения самой квалификации публич­ного, отразившееся в юридических источниках.

Источники среди прочего до определенной степени отражают объ­ективный характер самих вод, часто под влиянием необходимости про­вести классификацию.

На самом деле в римском праве режим вод избежал единой система­тизации, напротив, данные источников указывают на существование це­лого ряда проблем, различающихся не только в зависимости от различия эпох, но также контекстуально, в зависимости от географических и поли­тических условий.

Пользование водами в различных условиях могло проявляться как более подходящее то в качестве коллективного, то в качестве индивиду­ального, с широкими границами допуска в ту или иную сторону, и отно­силось к сфере ius privatum, хотя такие требования, как поддержание по­рядка на территории или его повышение, сохранение в норме пропускной способности или судоходности течения больших рек, приобретали пре­имущественно публичный характер тогда, когда принимались меры со стороны властей.

В праве периода Империи и еще более в Юстиниановом праве уси­ление авторитарного характера государства привело к частичному отказу от классических принципов. Преобразования в сельском хозяйстве, кото­рые вызвали постоянно растущую потребность в воде, подтолкнули стро­

ительство больших публичных акведуков, канализации, плотин и упоря­дочение течения рек. К этому надо добавить взаимовлияние обычаев и норм, выработанных в различных частях Империи.

В основном контексте история квалификации в качестве публичных или частных очень показательна для проточных вод, особенно flumina.

Представляется, что большие реки во все времена квалифицирова­лись как публичные, и, как правило, они оставались неделимыми в опе­рациях divisio et adsignatio, затем в сфере ager publicus, но то же самое не может быть сказано о малых реках, потоках, ручьях, а также о стоя­чих водах, озерах, прудах, которые могли считаться как публичными, так и частными, вероятно, следуя условиям тех земель, где располага­лось их русло.

На самом деле отсутствуют авторитетные источники, которые ука­зывали бы на существование точного и древнего критерия различий меж­ду публичными и частными водами.

Два наиболее примечательных отрывка на эту тему относятся к flumina, и оба они взяты из одного и того же текста Марциана.

Между двумя leges geminae, так, как это приведено в Дигестах и в Ин­ституциях, кажется очевидным решительный сдвиг в сторону публичного, но, чтобы понять его действительное значение, следовало бы установить не только тот смысл, который термин flumen имел во времена Марциана и во времена Юстиниана, или по меньшей мере тот смысл, который при­давал ему этот юрист в сравнении с тем, который был понят компилято­рами, смысл термина «публичный», и не только в двух указанных отрыв­ках, но также и тот смысл, который мы находим в других отрывках как у грамматиков, так и у Ульпиана.

Имея в виду трудности для переводчиков и особенно для читателей таких переводов, я хотела бы привлечь внимание к двум категориям трудностей. Первая из них касается соотношения между res publicae и res communes omnium, вторая - юридически-практического содержания са­мой квалификации publicus.

1. Все мы знаем, что в учении о вещах и в рассуждении о природе некоторых особенных res — res publicae, res communes omnium, res univer­sitatis - существует очевидная неясность в доктрине, которая в свою оче­редь отражает стратификацию и колебание источников.

Как известно, уточнив, что res существуют либо in patrimonio, либо extra nostrum patrimonium, и проведя различия между res divini iuris и res humani iuris^[281], Гай далее^[282] добавляет:

Hae autem quae humani iuris sunt, aut publicae aut privatae. Quae publicae sunt, nullius videntur in bonis esse; ipsius enim universitatis esse creduntur. Privatae sunt quae singulorum hominum sunt.

У Гая, таким образом, элемент, положенный в основу различия ме­жду res publicae и res privatae, устанавливается исходя из критерия при­надлежности кому-либо (одному лицу или universitas).

Но в одном фрагменте 3-й книги Институций Марциана^[283] присутст­вует отчасти иная классификация:

Quaedam naturali iure communia sunt omnium, quaedam universita­tis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique adquiruntur.

Марциан, таким образом, различает вещи, которые согласно естест­венному праву являются общими для всех людей, вещи, принадлежащие universitas^[284], вещи, лишенные какого бы то ни было владельца (будь то предмет коллективный или индивидуальный), вещи, принадлежащие от­дельным лицам variis ex causis, а этих последних было большинство, что следует из выражения pleraque.

Из анализа вышеуказанных фрагментов, таким образом, становится очевидно, что у Марциана пропущено упоминание res publicae, а появля­ется категория res, совершенно проигнорированная Гаем: res communes omnium.

В доктрине имели место отдельные попытки объяснить пропуск упоминания res publicae в D. 1.8.2 рг.

Например, Марциан (Бонфанте, Ферини и др.) вводит на место res publicae систематики Гая две категории res communes omnium, которые вобрали в себя то, что у других юристов названо publicae iuris gentium и res universitatis и включало в себя остальные публичные вещи, например публичные здания и сооружения, принадлежащие не только городам, но и государству.

Но Марциан, который не называет «публичной» ни одну из четырех res communes omnium, напротив, в отрывке, цитированном ранее, опреде­ляет такое наименование для рек и портов^[285]. В этом месте противительный союз sed, с которого начинается данная тема, указывает на антитезу тому, перед чем он непосредственно стоит, т.е. собственно на res communes

omnium. Все могло бы подтвердить предположение, что Марциан призна­вал категорию res publicae как отдельную (самостоятельную) и от res communes omnium, и от res universitatis и что quaedam publica выпало из списка в D. 1.8.2 рг. не столько из-за сознательного устранения компиля­торами (Бранка), сколько из-за ошибки переписчика (Скерилло).

Напротив, не представляется приемлемым предположение, что Марциан не перечислял res publicae в D. 1.8.2 рг. по той причине, что по­нимал их как res nullius (Вассалли): гипотезе такого рода противостоят разъяснения Марциана, что к res nullius следует причислять только res divini iuris.

Согласно выдвинутой недавно гипотезе (Де Марко), res universitatis были для Марциана все res, принадлежащие одной universitas как органи­зованной общности или институционализированному коллективу, а не singuli, и что res publicae образуют некую species тех же самых res universitatis, исходящую из факта, что главную universitas представляет собой populus Romanus. Отсюда берет начало не просто терминологиче­ское различие между позицией Гая в вопросе о res publicae {Gai. Inst. II. 11; D. 41.3.9) и позицией Марциана (D. 1.8.2 рг.; 1.8.6.1; 1.8.4.1). Дейст­вительно, для Гая res publicae, которые ipsius enim universitatis esse creduntur, составляют род (genus), включающий две species, а именно res populi Romani и res civitatium, тогда как для Марциана res universitatis, являющиеся таковыми, поскольку они принадлежат всей universitas, а не отдельным ее членам, вероятно, представляют собой род (genus), упомя­нутый в D. 1.8.2 рг. наряду с res communes omnium, res nullius и res singulorum и лучше определенный в D. 1.8.6.1. Этот род включает такую species, как res publicae, поскольку populus Romanus является главной universitas этих res publicae (D. 1.8.4.1).

Этот вопрос осложняется в дальнейшем в Институциях Юстиниа­на⁸, где можно отметить классификацию res, в определенной степени отличающуюся от предыдущих классификаций, исходящих от Гая и от Марциана:

lust. Inst. II. 1 pr.: Superiore libro de iure personarum exposuimus: modo videamus de rebus, quae vel in nostro patrimonio vel extra patrimo­nium nostrum habentur. Quaedam enim naturali iure communia sunt om­nium, quaedam publica, quaedam universitatis, quaedam nullius, pleraque singulorum, quae ex variis causis cuique adquiruntur, sicut ex subiectis apparebit.

Компиляторы следуют, таким образом, классификации Марциана, дополняя ее с помощью Институций Гая и с помощью Res cottidiane.

lust. Inst. II. 1.1: Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec: aer, aqua profluens, et mare et per hoc litora maris.

К каталогу res, выведенному Марцианом, оказываются добавленными res publicae в позиции промежуточной между теми res, которые по естест­венному праву принадлежат всему сообществу людей, и теми res, кото­рые являются, напротив, принадлежностью universitatis.

Живая дискуссия между романистами была вызвана осмыслением такой категории, как res communes omnium, не упомянутой Гаем, но вы­деленной, напротив, Марцианом и Юстинианом, в качестве особой, отли­чающейся от категории res publicae. Дискутировалось также ее отличие от родственной категории публичных вещей.

По существу обнаруживается богатая гамма мнений, которую здесь невозможно рассмотреть; наиболее критичное мнение выделяет катего­рию res communes omnium как более позднюю, чисто доктринальную, принадлежащую Марциану. При этом отрицается либо ограничивается ее наличие в классическом праве или какое бы то ни было ее значение для него.

На самом деле точка зрения Марциана не является абсолютно новой; в классическом праве эта категория была известна, например, Цельсу, пусть в начальных формах:

D. 43.8.3.1 {Cels. 39 dig.): Maris communes usum omnibus homini­bus, ut aeris (rell.)...

Возможно, еще более имплицитно ее использовал и Нераций (D. 41.1.14 pr. Ner. 5 membr.), он утверждает:

...litora publica поп ita sunt, ut ea, quae in patrimonio sunt populi, sed ut ea, quae primum a natura prodiga sunt et in nullius adhuc domin­ium pervenerunt...

Утверждение Цельса в отношении моря могло бы положить основа­ние для введения в сферу права категории res communes omnium', Ульпиан в свою очередь знаком с этой категорией, но еще не формулирует ее чет­ко; Марциан в период эволюции юриспруденции выражает то, что в за­родыше существовало у таких юристов.

Приведенный обзор убеждает, что проникновение в текст для прак­тикующего юриста, если он хочет найти там нормы, годные для приме­нения, весьма проблематично, даже если текст переведен.

2. Переходя ко второму пункту моих наблюдений, следует подчерк­нуть, что та же самая широта значения термина publicus усложняет лек­сическое понимание этой леммы в различных контекстах.

Publicus может принимать различные значения, что еще более варь­ирует, если это прилагательное сопрягается не со словом res, а, например, со словом ius. Вместе с термином res оно указывает на вещи, принадле­жащие populus, коллективу, организованному в один город-государство, в противоположность res privatae, принадлежащим отдельным людям.

Такое значение является очевидным в фундаментальной классификации вещей у Гая (II.10-11) и Ульпиана (D. 43.1.1 рг.), где публичные вещи, которые являются принадлежностью humani iuris, противополагаются вещам частным и соответственно res singulorum.

Этот термин начинает употребляться наряду с res communes и ис­пользуется для того, чтобы обозначить вещи, которые принадлежат ка­кому-либо другому коллективу, организованному городом-государст­вом, такому как союзные города, свободные города и в общем города Перегринов.

В разговорном языке и в языке официальных документов publicae — это также вещи муниципиев и колоний, т.е. организованных коллективов, которые не являются или больше не являются городами-государствами, но есть частицы римского народа. В языке законодательства, таким обра­зом, регистрируется изменчивость значения publicus.

И все же верно, что в дальнейшем начинается дифференциация, и для вещей, принадлежащих городам, стараются избегать прилагатель­ного publicus, употребляя прилагательное communis*, и что та же самая тенденция к уточнению намечается в юриспруденции.

Например, Ульпиан в комментарии ad edictum предостерегает:

Bona civitatis abusive «publica» dicta sunt: sola enim ea publica sunt, quae poptdi Romani sunt¹¹³.

И еще:

Inter «publica» habemus non sacra nec religiosa nec quae publicis usibus destinata sunt: sed si qua sunt civitatium velut bona. Sed peculia servorum civitatium procul dubio publica habentur¹¹.

Но, несмотря на такую тенденцию, заметное смешение в обозначе­нии publicus констатируется в языке последних классических юристов и в конституциях императоров, где находит место употребление этого термина также и по отношению к вещам городов^{[286] [287] [288] [289].}

К проблеме «лексической» присоединяется затем проблема «суб­станциальная».

Принадлежность государству или общинам, что бы это ни было, что именно превращает res в публичную?

В современной терминологии мы отличаем вещи «патримониаль­ные» от вещей, «предназначенных для публичного пользования». В рим­ском праве как те, так и другие часто определялись просто как публич­ные. Эта разница проявляется в текстах законов, таких как Tabula Heraclensis и lex Coloniae genitivae Iuliae'*.

От эпохи Траяна и далее, действительно, различение между двумя группами публичных вещей, постепенно закрепляясь в административ­ной практике, было сформулировано юриспруденцией единообразно^{[290] [291] и, по-видимому (вопреки мнению Ломбарди), закрепилось различение меж­ду res in pecunia или in patrimonio populi и res in usu populi, т.е. между res, прибыль от которых направлялась на нужды государства или civitas, и вещами, предназначенными для пользования ими со стороны всех гра­ждан. Точнее, управление публичными вещами, включенными в первую группу, должно было осуществляться таким образом, чтобы из них po­pulus извлекал необходимые средства для достижения своих целей. Дру­}

гие же, не будучи прямо предназначены для получения какого-либо до­хода, должны были оставаться в пользовании всеми членами общества с целью осуществления общих интересов, помимо той возможности, что populus также и от них может получать доход в качестве возмещения за пользование.

Но и в этом случае действительно невозможно наметить точное раз­личие между двумя группами и даже дать точный список вещей, относя­щихся к каждой группе, так как может случиться, что вещи, нормальным образом допускающие хозяйственное управление (gestione economica), не являются таковыми в конкретных случаях и остаются для общего пользования всех граждан или же что вещи или части вещей, обычно ос­тающиеся в общем пользовании всех членов общества, оказываются слу­чайно или вследствие происшествия изъятыми из общественного пользо­вания и подчиненными хозяйственному управлению (gestione econo­mica). Допускались, например, запреты на отчуждение и на узукапию вещей, находящихся in patrimonio populi, так же как полное или частич­ное изъятие вещей, находящихся in usu populi, из публичного пользова­ния посредством концессий на эксклюзивное пользование, которое го­сударственная власть присваивала частным лицам^[292], или установление для них возмещения за пользование^[293], и поэтому также и они могли со­ставлять объект патримониальных правоотношений, хотя бы и публич­ного характера.

В эпоху Империи с укреплением fiscus вещи, принадлежащие госу­дарству, и вещи, подпадающие под патримониальные правоотношения, были в него включены: выражение res in patrimonio fisci является в тен­денции эквивалентным выражению res in patrimonio populi.

Res in patrimonio fisci характеризуются тем, что из них извлекаются доходы, res in usu publico предназначены для публичного пользования и, так как они не приносили доходов, разве что в редчайших случаях, они не составляли часть фиска, который вследствие этого не управлял ими и вмешивался только тогда, когда из них можно было извлечь выгоду. В результате такого развития становилось все более привычным разделе­ние между вещами, предназначенными для публичного пользования, и вещами патримониальными, даже если, как мы об этом говорили ранее, не существовало точного разграничения между этими двумя группами.

Представляется, что в теме вод публичность должна быть понята в смысле режима res publicae usui destinatae, т.е. это такие res, которые принадлежат государству или некоей civitas и которые в то же самое вре­мя открыты для публичного пользования^[294].

Вышеизложенные проблемы связаны на различных уровнях с ин­терпретацией юридических источников по вопросу режима вод.

Тем временем та дискуссия, которая должна была возникнуть в нау­ке в отношении публичного или частного характера flumina, отзвуки ко­торой находят место в книгах Ульпиана ad edictum, развернулась с целью применения в interdicta de fluminibus, в частности с целью подготовки к защите навигации публичных рек и охране их вод, прежде всего их нор­мального течения в период между весенним и осенним равноденствием^[295].

Но различие между flumina publica и flumina privata касается также - и, пожалуй, прежде всего - возможности использования соответствую­щих вод в интересах публичных или частных.

Наиболее важное использование публичных вод, с очень значи­тельными проблемами, состоит, собственно, в отводах с целью частно­го пользования посредством установок и гидравлических систем раз­личного типа для домашнего обихода, для питья, гигиенических нужд, для роскоши, для сельскохозяйственных ирригационных сооружений, для производственных нужд, для приведения в движение механизмов. Естественно, в древнем мире потребности ирригации заметно превос­ходили нужды производства, вода представляла собой движущую силу, находящую широкое применение для мельниц и приспособлений по­добного рода.

Такое обилие различных видов использования представляло значи­тельные трудности и неясности в применении соответствующих норм права, будь то в отношении свободы деривации и установления лимитов на индивидуальное пользование, будь то в отношении порядка взаимоот­ношений между различными пользователями, в отношении публичного или частного пользования водами. Основная проблема касается режима пользования, а именно речь идет о таких уточнениях: была ли в различ­ные периоды развития римского права деривация публичных вод свобод­ной, за исключением лимитов или запретов, установленных по особым мотивам, или практиковалась система предварительных разрешений или концессий, бесплатных или с внесением определенного платежа?

В романистике было много дискуссий о свидетельствах источников, часто противоречивых и неясных, дискуссий, не принесших единого ре­шения. Основные трудности в решении этой проблемы связаны прежде всего с различиями в позициях классических юристов, которые имеют в виду условия Италии, и юристов периода постклассического и Юсти­нианова права, которые сообразуются с нуждами и обычаями восточных регионов Империи и вводят или расширяют режим административных концессий в соответствии с новым бюрократическим и централизующим порядком. Но, может быть, единое решение даже и невозможно, по­скольку у римлян никогда не было основной категории публичных вод”, а они оперировали скорее отдельными значениями (реки, ручьи, акведуки и castella, источники и др.). Отсюда необходимость различать проблему деривации публичных рек и проблему деривации публичных акведуков и водохранилищ, имея в виду особое положение рек среди публичных вод и тот критерий, на котором покоится их публичность.

Каждой из таких ситуаций, столь важных в жизни отдельных людей и общества, можно было бы посвятить целую книгу. Тем не менее слож­ность материала позволяет поставить здесь вопрос о той ответственности, которую берет на себя переводчик. Берегитесь кратчайших путей. Они не всегда приводят к цели.

¹⁹ Grosso G. Precisazioni in tenia di derivazioni di acque pubbliche in diritto romano // Studi giuri- dici in Onore di Santi Romano. 4 (Padova, 1940) 4.