А. Когда право выбора принадлежитъ должнику.

§ 3.

Если раздѣлительное обязательство есть обязательство съ первона­чально неопредѣленнымъ объектомъ, то оно, такъ намъ уже извѣстно, вслѣдствіе погибели одной вещи, превращается въ одночлеіпюс: ги-

\') Aretult.

²) Momseu. die unmiiglii\'hkeit des leistung § 2G.

“) Thielenian. 1. c.

бель первой вицы не могла битв вмѣнена должншу, какъ нарушеніе обязательства. Если затѣмъ другая вешу. погибаетъ случайно, то. обра­тившееся въ одночленное обязательство перестаетъ существовать н должнпкъ освобождается совершенно. Само раздѣлительное обязатель­ство не даетъ нпкакаго средства принудить должника къ вознагра­жденію убытковъ. Это простой неумолпмый выводъ п ми находимъ его ясно и опредѣленно виражениимъ въ

J. 95 § 1 de sol. et liber. 46. 3. Papinianus 1. XXVIII. quaest.

Дѣло идетъ здѣсь ft двухъ альтернативно обѣщанныхъ рабах®.

...si facto debitoris alter sit mor­tuus quum debitoris esset electio... si et alter servus postea sine culpa debitoris moriatur nvllo моіїо ex slipulah\'. agi gwterit, quum illo in tempore quo moriebatur non com­miserit, stipulationem.

....если должникъ причиною смер­ти одного, въ слу чаѣ когда право выбора принадлежитъ ему... если за­тѣмъ другой рабъ умираетъ не но винѣ должишка, то никоимъ обра­зомъ нельзя будетъ іцюдъявлать искъ на основаніи обязательства, такъ какъ въ то время, когда рабъ умеръ, должникъ не нарушилъ обя­зательства.

Что такой результатъ билъ бы вопіющей ш сгіравед.ітюстыо — ато очевидно. Должникъ своимъ собствеипымъ дѣйствіемъ ухудшилъ поли­жете своего вѣрителя, увеличилъ для него онасностъ уничтоженія обязательства и. какъ би въ награду за его. еще освобождается отъ обязательства.

Такаго результата нельзя было допустить. Ото сознавалъ и Напи- ніанъ, и онъ рѣшился возстановить справедливость па счетъ собствен­ной послѣдовательности. Онъ заявляетъ «пятому:

Sane quoniam inipuuita нон debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur.

Въ отчаяніи своемъ, онъ прибѣгаетъ къ actio doli, къ средству, которое предоставлялось только тогда, когда не имѣлось другаго закон-

наго способа отыскивать свое право ’). Ио Римскому праву, каждый обязанъ вознаградитъ за вредъ, который произошелъ отъ его злой воли, dolns, отъ ого дѣйствія, направленнаго для достиженія законо- противной цѣди. Вотъ основное положеніе actio doli. Ясно, что въ приведенномъ случаѣ это средство является весьма ограниченнымъ уже вслѣдствіе требуемыхъ для него условій. Легкая вина не мо­жетъ быть взыскана путемъ actio doli. Но искъ ограниченъ еще а въ другомъ отношеніи: наслѣдники злоумышленника отвѣчаютъ, напри­мѣръ, только въ размѣрѣ наслѣдства и т. д.

Нѣкоторые юристы утверждали, что положеніе, заключающееся въ

1. 85. § 1 de sol. выражаетъ только особенность стпнуляцій, пнкто однако, не попытался даже доказать свою догадку ^{[49] [50]).}

Вѣрно то, что 1. 95. § 1 de sol. содержитъ выводъ нзъ извѣстнаго воззрѣнія па раздѣлительныя обязательства вообще. Не только при договорахъ строгаго права, но и при договорахъ bonae fidei, Паішні- анъ, будучи послѣдовательнымъ, не могъ бы въ разсматриваемомъ здѣсь случаѣ предоставить право иска по договору.

Совсѣмъ другое, разумѣется, если придерживаться того взгляда, что оба альтернативно обѣщанные предметы состоятъ предметомъ долга. Тогда вѣритель, въ силу самаго договора, въ правѣ требовать вознагражденія убытковъ, происшедшихъ отъ гибели предмета но вннѣ должника ^{[51] [52]).}

Признающій притомъ начало oblatio aestimationis допуститъ ее, мо­жетъ быть, и въ настоящемъ случаѣ *).