Случай, когда право выбора предоставлено третьему лицу.

I.

Можетъ случиться, что выборъ предмета уплати предоставленъ третьему лицу.

Тутъ нужно различать два случая:

а. Договорившіяся стороны или завѣщатель положились спеціально на лицо, назначенное избирателемъ, вслѣдствіе особеннаго личнаго до­вѣрія, или по другимъ причинамъ.

б. Но можетъ также быть, что, предоставляя выборъ третьему лицу, стороны ии завѣщатель руководствовались не столы» въ высшей степени личнымъ довѣріемъ къ этому липу, сколько соображеніемъ, что вообще третье ливр сдѣлаетъ выборъ безпристрастно. Въ такомъ слу­чаѣ, назначенное третье лицо замѣнимо. Если оно не хочетъ или не можетъ выбирать, то обязательство не разрушается; только выборъ долженъ быть сдѣланъ другимъ безпристрастнымъ третьимъ лицомъ. Въ этомъ случаѣ, выборъ третьяго лица не имѣетъ значенія условія.

Но кто именно долженъ быть этимъ безпристрастнымъ третьимъ? Если сами стороны не соглашаются на счетъ выбора пли избирателя, то нѣтъ ничего естественнѣе, какъ видѣть это искомое, безпристраст­ное третье лицо въ судьѣ,—въ лицѣ, которое и безъ того призвано дать свое рѣшеніе при несогласіяхъ сторонъ.

П.

Римляне рано сознали это различіе въ намѣреніи сторонъ. Но они дѣлали различіе между легатами и договорами, а въ области до­говорнаго права они различали сдѣлки на вѣру и строго Формальные договоры. Мы начнемъ наше изложеніе съ послѣднихъ.

1) Строго Формальные договоры изъяснялись, какъ извѣстно, въ строго-буквальномъ смыслѣ. Поэтому, если въ стипуляціи ближайшее опредѣленіе содержанія договора предоставлено было опредѣленному третьему лицу, то Римляне съ буквальной точностью придерживались этого третьяго лица. Только это лицо лично могло опредѣлить точнѣе содержаніе договора. Если оно этого не дѣлало, стипуляція оставалась недѣйствительною. При етипуляціяхъ, поэтому, предоставленіе выбора третьему лицу имѣло характеръ условія.

1. 43 de V. О 45, 1.

Ulpianus 1. L ad Sabinum.

Si quis arbitratu, puta Lucii Titii Если кто выговорилъ себѣ воз- restitui sibi stipulatus est. . . вращеніе (чего либо) по усмотрѣ­

нію Люція Тнція...

1. 44 de V. 0. 45. 1.

Paulus 1. XII ad Sabinum.

Si omnino non arbitretur, nihil то стипуляція недѣйствительна, valet stipulatio... если тотъ не выскажетъ вовсе

своего мнѣнія.

1. 141, § 1, de V. О. 45. 1.

Gaius 1. Л. de verb, obligationibus.

Extranei persona si comprelien- Еели въ стипуляцію включе- sa fuerit, veluti hoc modo: utram но стороннее лицо такимъ об- earum (sc. rerum) Titius elegerit, разомъ, напримѣръ: которую изъ поп aliter stipulator alterutrius нихъ (вещей) выберетъ Тицій, то petendae facultatem habet, quam кредиторъ не имѣетъ права тре- si Titius elegerit. бовать одну изъ вещей, если Ти­

цій не учинитъ выбора.

2. Другое бываетъ при сдѣлкахъ на вѣру. Не долженъ ли здѣсь выборъ, предоставленный стороннему лицу, состояться также по со­вѣсти и чести, по обычаю хорошихъ людей? Не должно ли стороннее лицо смотрѣть на еебя, пакъ на vir bonus, не долженъ ли онъ счи­тать своею задачею arbitrium boni viri? Но въ такомъ случаѣ обя­зательство не должно терять силу: въ случаѣ если выборъ не состо­ится, судья можетъ всегда заступить мѣсто третьяго лица.

Въ договорахъ на вѣру даже дѣйствіе, предоставленное волѣ обя­заннаго лица, разсматривалось какъ предоставленное arbitrio boni viri.

Generaliter probandum est, ubi cunque in bonae fidei judiciis con­fertur in arbitrium domini vel procuratoris ejus conditio, pro bo­ni viri arbitrio hoc habendum esse.

1. 22, § 1, de Reg. Juris 50, 17. Ulpianus 1. XXVIII ad. Sabinum.

Вообще нужно принять, что въ процессахъ на вѣру, когда ус­ловіе поставлено въ зависимость отъ усмотрѣтгія хозяина или его повѣреннаго, то усмотрѣніе ото должно считаться arbitrium boni viri.

Тѣмъ болѣе это должно имѣть мѣсто, въ случаѣ, если точнѣйшее опредѣленіе содержанія договора предоставлено третьему лицу.

1. 76. pro secio.

Proculus libro V. Epistolarum.

Societatem mecum coisti ea con­ditione, ut Nerva amicus commu­nis partem societatis coustitueret; Nerva constituit, ut tu ex triente socius esses, ego ex besse; quae­ris, utrum ratum id jure societa­tis sit, an nihilominus ex aequis partibus socii simus? Existimo autem melius te quaesiturum fuis­se, utrum ex his partibus. socii essemus, quas is constituisset, an ex his, quas virum bonum consti­tuere oportuisset. Arbitrorum enim genera sunt duo: unum eiusmodi, ut, sive aequum sit, sive iniquum, parere debeamus, quod observatur, quum ex compromisso ad arbit­rum itum est; alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat.

Ты заключилъ со мною до­говоръ товарищества съ усло­віемъ , чтобы нашъ общій другъ Нерва опредѣлилъ доли участія; Нерва постановилъ,, чтобъ ты былъ участникомъ на одну треть, я на двѣ трети; теперь ты спрашиваешь, согласно ли это съ правилами товарищества, пли мы должны быть участниками на рав­ныхъ доляхъ? Я полагаю, что ты спросилъ бы вѣрнѣе, состоимъ ли мы участниками на тѣхъ доляхъ,, которыя онъ постановилъ, или на тѣхъ доляхъ, которыя установлены были бы добросовѣстнымъ чело­вѣкомъ? Посредники бываютъ дво­якаго рода: такіе, во первыхъ, ко­торымъ слѣдуетъ повиноваться,, будь постановленіе ихъ справед­ливо или несправедливо, такъ на­прям., когда стороны по соглаше­нію обращаются къ третейскому суду; во вторыхъ, такіе,постанов­ленія которыхъ должны соотвѣт­ствовать постановленію добросо­вѣстнаго человѣка вообще, хотя бы въ послѣднемъ случаѣ, въ до-

говорѣ посредникомъ назначено би­ло опредѣленное но имени лицо.

1. 78 eod.

Proculus libro V. Epistolarum.

In proposita autem quaestione Въ приведенномъ случаѣ, я по- arbitrim viri boni existimo sequen- лагаю, посредничество тѣмъ бо- dvjm esse eo magis, quod judicium лѣе слѣдуетъ считать посредни­ке socio borne fiidei est. чествомъ добросовѣстнаго чело­

вѣка, что дѣла о товариществѣ ос­

нованы на вѣрѣ.

1. 79 eod. [21])

Paulus libro IV. Quaestionum.

Unde si Nercae arbitrium ita Поэтому, если рѣшеніе Нерви pravum est, ut manifesta iniquitas до того превратно, что оно оче- eius appareat, corrigi potest per видно содержитъ несправедливость, judicium bonae fidei. то оно можетъ быть исправлено

судомъ, основывающимъ въ по­добномъ случаѣ свои рѣшенія на

вѣрѣ.

Поэтому, если въ обязательствѣ на вѣру, выборъ между раздѣли­тельно - обѣщанными предметами предоставленъ третьему лицу, то подобное предоставленіе не должно бить изъяснено въ смыслѣ усло­вія. Bonae fidei judicium замѣняетъ несостоявиіійся выборъ.

3. Отказы разсматривались также, кажется, какъ negotia bonae fidei. Если завѣщатель не придалъ рѣшенію третьяго лица значенія условія,, то рѣшеніе слѣдовало изъяснить въ смыслѣ boni ѵйі arbitrium.

1. 1, § 1, de legatis П (31).

Ulpian. 1. IX, ad Sabinum.

(Placet) in testamentis tega- Принято, что предоставленіе

turn in alierius arbitrium colla- усмотрѣнію другаго, при отказахъ, tum pro riri bon iarbitrio accipi. изъясняется въ смыслѣ boni viri

arbitrium.

Это положеніе могло бы быть оспариваемо только относительно такъ называемой optio legata, при которой выборъ разсматривался какъ условіе. Юстиніанъ лишилъ выборъ значенія условія, но въ слу­чаѣ, если третій не могъ или не хотѣлъ выбирать, Юстиніанъ пре­доставилъ право внбора не судьѣ, но легатарію, ,то есть, лицу, кото­рому законъ даетъ уже право выбора въ случаѣ, если въ завѣщаніи не сдѣлано никакихъ на этотъ счетъ распоряженій.

Постановленіе Юстиніана мы находимъ въ

1. 3. С. § 1, communia сіе legatis VI, 43.

Sed et si quis optionem servi vel alterius rei reliquerit non ipsi legatario, sed quem Titius forte elegerit, Titius autem vel noluerit eligere, vel morte fuerit praeven­tus, et in hac specie dubitabatur apud veteres, quid statuendum sit, utrumne legatum expiret, an ali­quod ei inducatur adiutorium, ut viri boni arbitratu procedat electio. Censemus itaque, si intra annale tempus ille, qui eligere jussus est, hoc facere supersederit, vel mini­me potuerit, vel quandocunque

Если кто предоставилъ выборъ раба или другой вещи не са­мому легатарію, но Тицію; Ти- цій же не захотѣлъ произвести выбора или умеръ до учиненія выбора, то въ такомъ случаѣ древніе юристы расходились въ мнѣніяхъ, уничтожается ли отказъ или сохраняется въ силѣ чрезъ предоставленіе выбора уемотрѣ- нію хорошаго’ человѣка? Посему постановляемъ, что въ случаѣ, если тотъ, кому предоставленъ выборъ, упуститъ учинить его въ

decesserit, ipsi legatario videri es- теченіе года или потому что не se datam electionem, ita tamen ut могъ, или вслѣдствіе приключив- non optimum ex servis vel aliis re- тейся смерти, то нужно считать bus quidquam eligat sed mediae выборъ предоставленнымъ самому aestimationis, ne, dum legatarium легатарію, съ тѣмъ однако, чтобы satis esse fovendum existimamus, онъ не выбралъ себѣ наилучшаго licredis commoda defraudentur. изъ рабовъ или вещей, но раба

или вещь средняго достоинства, дабы благоприятствуя интересамъ легатарія мы не наносили ущерба выгодамъ наслѣдника.

Ш.

СОВРЕМЕННЫЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

1.Австрійское право только при отказахъ разсматриваетъ случай, когда выборъ предоставленъ третьему\' лицу. Оно на этотъ выборъ смотритъ какъ на arbitrium boui viri. Если трети! не хочетъ или не можетъ выбирать, то судъ заступаетъ его мѣсто \').

2. Прусское земское право также разсматриваетъ подобный случай при отказахъ. Оно слѣдуетъ положеніямъ Юстиніана о legatum optio­nis, но только но буквѣ, а не по смыслу. II тутъ дѣйствительность легата не обусловливается выборомъ. Въ случаѣ нужды, третій замѣ­щается какъ и въ Юстиніановомъ правѣ самимъ легатаріемъ: разни­ца только та, что въ Юстиніановомъ правѣ легатарій имѣетъ закон­ное право выбора, въ Прусскомъ—нѣтъ.

3. Саксонское уложеніе различаетъ:

если сдѣлка заключена inter vivos, то примѣняется правило, гос­подствовавшее ври римскихъ стипуляціяхъ: выборъ разсматривается какъ условіе. Саксонское законодательство оставило, кажется, безъ

») Allg. burg. Gel). А. 659.

вниманія, что въ современномъ нѣмецкомъ правѣ договори обыкно­венно разсматриваются, какъ договоры на вѣрѣ.

А. 698. Если выборъ предоставленъ извѣстному третьему лицу, то требованіе обусловливается рѣшеніемъ этого третьяго лица и пре­вращается, въ случаѣ если третій не выбираетъ или если умираетъ, не сдѣлавши выбора.

Если же раздѣлительное обязательство установлено посредствомъ легата, то выборъ третьяго лица не имѣетъ силы условья. Если тре­тій не хочетъ, или не желаетъ выбирать, то выборъ переходитъ въ тому, которому онъ предоставляется закономъ—къ наслѣднику.

Въ отличіе отъ Прусскаго, Саксонское законодательство переняло постановленіе Юстиніана о legatum optionis, не по буквѣ, но ио духу.

А. 2497. Если третій не выбираетъ, то лицо обязанное легатомъ можетъ требовать, чтобы третьему лицу вмѣнено было въ обязан­ность сдѣлать выборъ впродолженіе опредѣленнаго, по усмотрѣнію суда, времени, срокомъ не менѣе мѣсяца и въ случаѣ, если въ тече­ніи назначеннаго срока выборъ не состоится, то право выбора пере­ходитъ къ лицу, обязанному легатомъ.

4. Гессенскій проектъ также смотритъ на выборъ третьяго лица, какъ на условіе, только нри сдѣлкахъ между живыми. При отказахъ же, онъ, въ отличіе отъ Саксонскаго уложенія, предоставляетъ вы­боръ еуду \').

5.Болѣе соотвѣтствующимъ природѣ вещей намъ кажется опредѣ­леніе баварскаго проекта.

А. 262. Если выборъ предоставляется третьему лицу, то послѣдній самъ долженъ упинить выборъ.

Если онъ отказывается отъ выбора или умираетъ прежде, нежели онъ его произвелъ, то судъ заступаетъ его мѣсто. Но если выборъ третьяго лица былъ поставленъ условіемъ существованія самаго обя­зательства, то послѣднее въ означенныхъ случаяхъ становится не­дѣйствительнымъ.

Вполнѣ соотвѣтствуетъ духу современнаго права, что баварскій проектъ въ принципѣ смотритъ на всѣ договоры, какъ на договоры

’) Hess, entwurf А. Зі V. d. Verbindlicbkciten.

А. 143 V. letzten Willen.

на вѣру и, вслѣдствіе этого, выбору третьяго придаетъ значеніе arbi­trium boni vi ri.

Согласно съ сущностью предмета, и то, что намѣренію сторонъ не придается слишкомъ сильное значеніе условія, и что третій замѣ­няется судомъ.

Взглядъ баварскаго проекта на отказъ раздѣлительнаго содержанія намъ неизвѣстенъ. Мы не имѣемъ подъ рукою проекта законовъ на­слѣдованія н не знаемъ даже, вышелъ ли онъ въ свѣтъ.

С. Въ гражданскихъ законахъ нашихъ остзейскихъ губерній приня­ты слѣдующія два положенія:

а) Для сдѣлокъ между живыми:

Статья 2925. Если предметъ требованія заключается въ вещахъ замѣнимыхъ, безъ точнѣйшаго указанія ихъ количества или каче­ства, то сдѣлка, не смотря на сіе, признается дѣйствительною, коль- еворо, закономъ иди частнымъ распоряженіемъ, опредѣленіе означен­наго предмета предоставлено справедливому усмотрѣнію третьяго ли­ца, или суда, или ясе вообще для такаго опрздѣленія/имѣютея вѣр­ныя данныя. Но если то третье лицо, которому поручено такое опре­дѣленіе, еъ своей стороны не пожелаетъ или нз будзтъ имѣть воз­можности принять сего на себя, то сдѣлка признается недѣйстви­тельною.

б) Для легатовъ:

Статья 2250. Если выборъ предоставленъ въ завѣщаніи кому либо постороннему, а сей послѣдній не захочетъ или будетъ поставленъ въ невозможность оный сдѣлать, или не произведетъ его въ теченіе года, то вмѣсто его выбираетъ легатарій, который однако въ такомъ случаѣ, при могущемъ возникнуть сомнѣніи, не въ правѣ оставить за собою лучшую вещь.

Послѣ всего вышесказаннаго, эти постановленія не требуютъ разъ­ясненій. Только при договорахъ между живыми (inter vivos,) выборъ третьяго разсматривается какъ условіе. Еъ легатамъ примѣняется вы­шеприведенное положеніе Юстиніана.

7.Что касается французскаго права и гражданскихъ законовъ гу­берній Царства Польскаго, то ни Code Napoleon, ни Французское лра- вовѣденіе не говорятъ о разсмотрѣнномъ здѣсь нами случаѣ.

IV.

Какъ слѣдуетъ поступить по Русскому праву, если выборъ въ раз­дѣлительномъ обязательствѣ предоставленъ рѣшенію опредѣленнаго, третьяго лица?

Чтобы отвѣтить на этотъ вопросъ, ми должны обратиться въ ос­новнымъ лолоаіеніямъ, установленнымъ нашимъ законодательствомъ для изъясненія договоровъ.

По статьѣ 1538, X т. ч. I, при исполненіи, договори ’должны быть изъясняемы по словесному ихъ смыслу.

По статьѣ 1539, если словесный смыслъ представляетъ важныя сомнѣнія, тогда договоры должны быть изъясняемы по намѣренію ихъ и доброй совѣсти.

По разъясненьямъ Гражданскаго Кассаціоннаго Департамента, до­говоръ долженъ бить изъясненъ или по словесному его смыслу, пли по намѣренію и доброй совѣсти, по намѣренію и доброй совѣсти, одна­коже, въ томъ лишь случаѣ, когда словесный смыслъ представляетъ важныя сомнѣнія. Но оба эти способа толкованія не могутъ бить одновременно примѣняемы къ одному и тому же договору. Рѣтаен. Гражд. Кассац. Деп. 1867 г. Л» 221, 1869 г. Д» 137, 1870 г. № 138.

Такимъ образомъ, по нашему законодательству, прежде всего обра­щается вниманіе при договорахъ на букву, на словесный смыслъ. Вся­кій договоръ разсматривается прежде всего, какъ сдѣлка строгаго права. Поэтому и относительно Русскаго законодательства, мы при­ходимъ къ тому же выводу, котораго держались римляне при стииу- ляціяхъ: выборъ предмета долженъ считаться условіемъ.

Но какъ поступить, еели раздѣлительное обязательство основано на завѣщаніи? Относительно изъясненія духовныхъ завѣщаній наши гражданскіе законы не дѣлаютъ никакихъ постановленій. Аналогиче­ское примѣненіе правилъ, установленныхъ для договоровъ, по мнѣнію Сената, не должно быть допускаемо. (Рѣпг. Гражд. Касс. деп. 1868 г.

X 308). Поэтому остается вижидать, какъ выработаются правила тол­кованія въ судебной практикѣ.

Если въ практикѣ возьметъ верхъ буква, то выборъ со стороны третьяго лица долженъ имѣть силу условія. Если же, напротивъ, нач­нетъ преобладать толкованіе по духу, то выборъ третьяго лица бу­детъ изъясненъ какъ boni viri arbitrium.