А. Когда право выбора принадлежитъ должнику.

Если одинъ изъ альтернативно - обѣщанныхъ предметовъ погибаетъ случайно, между тѣмъ какъ другой моя;етъ бнть доставленъ, то спра­шивается: какое вліяніе производитъ на содержаніе альтернативнаго обязательства гибель однаго изъ предметовъ?

Здѣсь возмояіна слѣдующая аргументація:

Обязанное альтернативно лицо виговорило себѣ право свободнымъ выборомъ изъ числа нѣсколызіхъ предметовъ опредѣлить предметъ уплаты.

Къ такому же результату приводитъ и друтаго рода конструкція, на­шедшая мѣсто въ нѣкоторыхъ новѣйшихъ системахъ права: не есть ли выборъ условіе и невозможность выбора иеоеуществленш условія имѣющее послѣдствіемъ недѣйствительность всего обязательства?

Подобныя мнѣнія должны были найдти благодарную для себя почву въ Римскомъ правѣ. Въ Римскомъ правѣ уже извѣстенъ былъ свое­образный легатъ, по іюторому легатарію предоставлялось выбирать одинъ изъ предметовъ находящихся въ наслѣдствѣ и въ которомъ вы­боръ легатарѣт считался условіемъ самаго легата (optio legata). И дѣй­ствительно, кажется намъ, мы встрѣчаемъ подобныя аргументаціи въ римской процессуальной практикѣ.

Противъ подобныхъ выводовъ очевидно обращается Ульпіанъ, когда говоритъ:

«Если одинъ изъ альтернативно - завѣщанныхъ рабовъ и умеръ, то другой все таки долженъ быть доставленъ».—Placuit, etsi alter deces­serit, alterum omnimodo praestandum ’).

Противъ тѣхъ же аргументацій ратуетъ безъ сомнѣнія и Сце- вола:

1. 2. § 3 de eo quod certo loco 13. 4.

Scaevola ait... qui Stichum aut Сцевола говоритъ, что... тотъ, Pamphilum promittit eligere posse, который обѣщалъ Стиха пли ІІам- quod solvere velit qnamdiu ambo Фила можетъ выбирать того или vivunt, ceterum ubi alter deces se- другаго до тѣхъ поръ, пока они оба rit, exlingwi ejus electionem, ne живы, но коль скоро одинъ изъ нихъ sit in arbitrio ejus an debeat, dum умретъ, право выбора его преіфа- non vult vivum praestare, quem ищется, дабы отъ произвола его solum debet. _He зависѣло признавать себя долж­

нымъ или нѣтъ, еслибы онъ не хотѣлъ доставить раба оставша­гося въ живыхъ, котораго онъ те­

перь исключительно долженъ.

Ульпіанъ и Сцевола были совершенно правы, протестуя противъ аргу­ментацій, которыя имѣли цѣлію, въ данномъ случаѣ, полное освобож­деніе должника отъ обязательства.

\') I. 47, § 3, ile legatis 1 (ЗО).

Пока существуетъ хотя бы только одинъ изъ альтернативно - обѣ­щанныхъ предметовъ исполненіе обязательства возможно. На то пред­меты и включены альтернативнымъ образомъ въ обязательство, что­бы одинъ могъ замѣнять другой. И чѣмъ больше крутъ подлежащихъ обя- згітельетву предметовъ, тѣмъ болѣе обезпеченъ вѣритель противъ дѣй­ствительной невозможности исполненія обязательства. Альтернатива имѣетъ для вѣрителя значеніе обезпеченія.

Поэтому мы должны установить правило: если одинъ изъ альтер­нативно обѣщанныхъ предметовъ погибъ случайно, то долженъ быть доставленъ оставшійся или одинъ изъ оставшихся предметовъ.

Правило это вѣрно, какого бы мы воззрѣнія ни придерживались на раздѣлительное обязательство вообще.

Если обѣ вещи считаются предметомъ обязательства, то гибель одной вещи исключаетъ только эту вещь изъ обязательства, произво­дитъ только относительно ѳт ой невозможность исполненія; другая вещь остается объектомъ обязательства.

Если только одна изъ альтернативно - обѣщанныхъ вещей под­лежитъ обязательству, но неизвѣстно которая, то неопредѣленность съ уменьшеніемъ количества вещей уменьшается л исчезаетъ совсѣмъ, если въ обязательствѣ остается только одна вещь; на пей то обяза­тельство и сосредоточивается.

Правило это высказывается римскими юристами относительно самыхъ разнообразныхъ случаевъ раздѣлительнаго обязательства. Оно выска­зывается напримѣръ о стипуляціи съ альтернативнымъ содержаніемъ въ приведенной нами:

1. 2. § 3 de eo quod certo loco dari oportet.

Альтернативную куплю разсматриваетъ:

1. 34. § 6 de contrah. emtione. 18. 1.

Paulus 1. ХХХЇЇІ ad edediet.

Si emtio ita facta fuerit: est mihi Если договоръ кпгли заключенъ emtus Stichus aut Pamphilus.... слѣдующимъ образомъ: купленъ uno mortuo qui superent dundus est. мною Стихъ или ПамФИлъ....

если одинъ изъ нихъ умретъ, то другой, оставшійся въ живткъ,

• долженъ быть доставленъ.

Случаи альтернативнаго обязательства мужа въ возвращенію при- данаго разсматриваются въ:

1. 10. § 6 de jure dotium 23. 3.

Ulpianus 1. XXXIV ad Sabinum.

Si res in dotem datae fuerint, quamvis aestimatae, verum conve­nerit, ut aut aestimatio aut res praestentur.... ai res non extet aes­timationem omnimodo maritus prae­stabit.

Если въ dos дани вещи хотя и оцѣненния, но состоялось условіе чтобъ били возвращена или вещи или ихъ стоимость;.... если ве­щи нѣтъ на лицо, то мужъ обя­занъ во всякомъ случаѣ возвра­тить ея стоимость.

1. 9. § 2. de fundo dotali 23. 5.

Africanus 1. VIII Quaestionum.

Quodsi Stichum aut fundum Если мужъ долженъ Стиха или debuit maritus, et quod debet doti недвижимость, и ему обѣщано въ ei promissum sit, Stieho mortuo dos то что онъ долженъ, то functam гл dolem, esse. въ случаѣ смерти Стиха, нед­

вижимость дѣлается предметомъ

dos.

И такъ нова Стихъ живъ, мужъ при возвращеніи dos можетъ возвра­тить Стиха или недвижимость; но съ момента смерти Стиха приданое, а слѣдовательно и обязательство его возвращенія сосредоточилось на другомъ предметѣ.

Случай, гдѣ выборъ принадлежитъ наслѣднику, разсматривается въ слѣдующемъ мѣстѣ:

1. 11. § 1. de legatis И. 31. Pomponius 1. VII ex Plautio.

Stichum aut Pamphilum, utrum heres mens volet Titio dato. . . Si ante diem legati cedentem alter mortuus fuerit, alter qui n\'gerenl ■in obligatione Manebit.

Стиха или ПамФила, котораго пожелаетъ, долженъ дать Тдцііо згой наслѣдникъ . . . еели до прі­обрѣтенія легата одинъ изъ ра­йонъ умретъ, другой остается въ обязательствѣ.

Невозможность исполненія можетъ возникнуть не только вслѣдствіе гибели предметовъ. Если кому либо обѣщано доставленіе права соб­ственности на извѣстную вещь, и онъ сдѣлается собственникомъ этой вещи, то исполненіе обязательства также невозможно, какъ еслибы эта вещь погибла. Какъ рѣшитъ слѣдовательно случай, если обѣщано до­ставленіе права собственности двухъ альтернативно-означенныхъ пред­метовъ, и собственникомъ однаго изъ нихъ сдѣлается вѣритель? Дол­жно ли здѣсь также примѣнитъ правило, дѣйствующее при гибели однаго изъ предметовъ? Утвердительный отвѣтъ находимъ мы въ

1. 10. pr. de Verb. obi. 45. 1.

Pomponius 1. VI. ad Sabinum.

Si Stichum aut Pamphilum mihi Если ты мнѣ долженъ Стиха debeas et alter ex iis meus factus или ПамФила и одинъ изъ нихъ sit ex aliqua causa, eeliqevM de- сдѣлается, по какому нибудь осио- bdur mibi к te. націю, моею собственностію, то

долженъ ты мнѣ доставитъ остав­

шагося.

Для сосредоточенія обязательства на другомъ предметѣ достаточно, чтобы первый предметъ сдѣлался негоднымъ пли чтобы часть его была уничтожена. Должникъ въ этомъ случаѣ не можетъ освободиться отъ обязательства отдачею негоднаго предмета или части онаго. Пра­вило это есть лучшее доказательство того, что въ альтернативномъ

обязательствѣ одинъ предметъ замѣняетъ другой и тагамъ образомъ предохраняетъ вѣрителя отъ убытка.

1. 33. § 1. de solut. et liber. 46. 3.

Julianus lib. LII. Digestorum.

Qui Stichum aut Pamphilum dari promisit, si Slichum vulnera­verit, non magis eum dando libe­ratur, quam si Stichum promisit, et a se vulneratum darit. Sed et ab alio vulneratum si det, condem­nandus erit, quum, possioulim dare.

Ело кто обѣщавъ дать Стиха или ПамФила, изувѣчитъ Стиха, доставленіемъ его онъ ташке мало освобождается отъ обязательства, какъ еслибы оиъ обѣщалъ однаго только Стиха и отдалъ би его изувѣченнаго... Опъ будетъ при сужденъ къ уплатѣ и тогда, еслп дастъ раба изувѣченнаго кѣмъ ни- будь другимъ, такъ какъ онъ могъ дать другаго раба.

§ 2.

ПРОДОЛЖЕНІИ.