О такъ наз. oblatio aestimationis.

Уже рано вѣроятно возникъ слѣдующій вопросъ: пока существовалъ погибшій предметъ, должникъ, безъ всякаго сомнѣнія, доставленіемъ его освобождался отъ обязательства, почему не освободить его если онъ представитъ эквивалентъ погибшей вещи—ея стоимость? Почему невозможность исполненія обыкновенно освобождающая должника дол­жна ухудшить его положеніе въ раздѣлительномъ обязательствѣ.

Признаніе за должникомъ такой facultas solvendi было бы по наше­му мнѣнію, въ высшей степени несправедливо. Оно протпворѣчило бы природѣ и цѣли раздѣлительнаго обязательства. Альтернативно связан­ные предметы должны замѣнять другъ друга, Достигалась ли бы эта, цѣль, еслибъ должникъ имѣлъ право доставлять, вмѣсто погибшей вещи, стоимость ея, и не былъ принужденъ, вмѣсто погибшей вещи доставить оставшуюся? Что въ послѣднемъ случаѣ ухудшалось бы поло­женіе должника, не имѣетъ никакаго значенья, такъ какъ отягощеніе должника въ этомъ случаѣ и было цѣлію сдѣлки.

Въ новѣйшее время знаменитый Donellus ’) утверждалъ, что изъ сущности предмета вытекаетъ, что должнику должно бить дозволено предложить стоимость погибшей вещи. Право выбора, по его мнѣнію, есть благопріобрѣтенное право, котораго должникъ не лишается и въ случаѣ гибели однаго изъ предметовъ. Поэтому то должникъ имѣетъ право на oblatio aestimationis

Но мнѣніе Доннеля, проведенное послѣдовательно, привело бы не­минуемо къ дозволенію должнику выбрать уничтоженный предметъ, п слѣдовательно къ освобожденію его отъ обязательства. Къ какпнъ по­слѣдствіямъ приводитъ теорія продолженія права выбора указываетъ римскій юристъ Сцевола въ

1.

отъ пего (должника) зависѣло би признать себя обязаннымъ пли нѣтъ...

Хотя oblatio aestimationis, т. е, право предложить кредитору стои­мость погибшаго предмета, и ирогаворѣчитъ существу раздѣлитель­наго обязательства, мало но малу, кажется, оиа однако получила кри- знаніе въ Римскомъ правѣ.

I. 17. § 3 de legatis І. (ЗО)

Ulpianus 1. XXII ad Sabinum.

Sed si Stichus aut Pamplii- Но еели отказаны Стихъ или lus legetur, et alter ex bis vel ін ІІамФилъ, и одинъ изъ нихъ

’) Donelli opera tom XI р. 884 s. if.

14

fuga sit, vel apud hostes, dicen- бѣжалъ или находится во власти dum erit, praesentem praestari cel непріятеля, то долженъ быть до-

ab-sentis aestimationem

et si ставленъ или присутствующій или

alter decesserit, alterum omnimodo стоимость отсутствующаго .... praestandum, fortassis wl mortui также если одинъ изъ двухъ ум- pretium. ретъ, долженъ быть доставленъ

другой, или пожалуй стоимость

умершаго.

Но не только въ отношеніи отказовъ,—такое же мнѣніе высказы­вается и относительно другихъ альтернативныхъ обязательствъ:

1. 95, § 1, de sol. 46, 3.

Papinianus 1. 28. Quaestion.

Quod si promissoris fuerit electio, Если же обѣщатель будетъ имѣть

defuncto altero qui superest aeque peti poterit. Enim vero si facto debitoris alter sit mortuus, quum debitoris esset electio quamvis in­terim non alius peti possit quam qui solvi etiam potest, neque de­functi offerri aestimatio potest, si foi -

право выбора, то въ случаѣ смер­ти однаго, другой также можетъ бытъ потребованъ. Ибо хотя (въ случаѣ предоставленія выбора дол­жнику), если одинъ умретъ по винѣ должника, то можетъ быть потре­бованъ только тотъ, который Mo­

te longe fuit vilior, quoniam id жетъ бить доставленъ, и нельзя pro petitore in poenam promissoris предложить стоимости умершаго

constitutum est.,

раба, если онъ былъ (примѣрно) дешевле оставшагося въ живыхъ, нотому-что это постановлено имен­но какъ би въ Наказаніе обѣща- теля....

И такъ, если по винѣ должника доставленіе однаго предмета невоз­можно, то въ наказаніе ему не дозволяется, вмѣсто погибшаго пред­мета, доставить его стоимость. Argumentum а contrario приводитъ иаеъ слѣдовательно къ тому, что должникъ имѣетъ право доставить стоимость погибшей вещи, если гибель произошла вслѣдствіе несча­стнаго случая.

Такъ какъ безъ вины не можетъ бнть наказанія, то какъ согласить теперь приведенныя нами мѣста съ другими, которыя не упоминаютъ вовсе oblatio aestimationis, или вѣрнѣе, исключаютъ ее?

Въ 1. 34, § 6 de contrah. emt. Павелъ безусловно, категорически, говоритъ: uno mortuo qui superest dandus est, — въ случаѣ смерти одного другой долженъ быть доставленъ.

Если одинъ изъ обѣщанныхъ рабовъ умеръ, то право выбора долж­ника прекращается говоритъ Сцевола (1. 2, § 3, de eo quod certo loco 13, 4).

Не допускаетъ также oblatio \'aestimationis приведенное нами выше мѣсто, 1. 33, § 1, de sol. (46, 3):—еели одинъ изъ альтернатив­ныхъ предметовъ будетъ поврежденъ, то долженъ быть доставленъ другой предметъ.

Если кому либо обѣщано альтернативно доставленіе права собст­венности надъ двумя предметами, изъ которыхъ одинъ ему уже при­надлежалъ, то здѣсь обязательство съ самаго начала есть простое, сосредоточенное на одномъ, не принадлежащемъ вѣрителю предметѣ. Но можетъ ли быть доставленъ вѣрителю, въ видѣ уплаты, другой предметъ, когда онъ перестанетъ быть собственностью вѣрителя до исполненія обязательства? Но Римскому праву ото не допускается. Тоже самое будетъ и въ томъ случаѣ, еели упоминаемая невозмож­ность исполненія явится только впослѣдствіи, т. е. въ томъ случаѣ, когда вѣритель впослѣдствіи пріобрѣтетъ право собственности. Но если должнику и нельзя доставить самаго предмета, исключеннаго изъ обя­зательства, то не можетъ ли онъ доставить стоимость его? Источ­ники и не намекаютъ на такое право должника.

1. 128, de Verb. ОЫ. 45, 1.

Paulus 1. X. Vuaestionum.

.... Qui Stichum aut Pamphilum .... Кто етипулируетъ Стиха или stipulatur, si in unum eonstiterit и ПамФила, еели обязательство ог- obligatio, quia alter stipulatoris раничивается однимъ, такъ какъ

erat, etiamsi desierit ejus esse, non другой принадлежитъ стипулятору recte solvitur... то, въ случаѣ если этотъ рабъ и

перестанетъ быть собственностью стипулятора, доставленіе его недѣй­

ствительно.

Противъ oblatio aestimationis можно прпвесть и 1. 55, ad 1. Aquiliam ЇХ, 2.

Paulus 1. XXII. Quaestionum.

Slichum aut Pamphilum promi­si Titio, quum Stichus esset decem millium, Pamphilus viginti, stipu­lator Stichum ante moram occidit; quaesitum est de actione legis Aquiliae. Respondi, quum viliorem occidisse proponitur, in hunc trac­tatum nihilum differt ab extra­neo creditor. Quanti igitur fiet aestimatio, utrum decem millium, quanti fuit occisus, an quanti est, quem necesse habeo dare, id est quanti mea interest?

Я обѣщалъ Тицію Стиха или ПамФила, изъ которыхъ Стихъ стоитъ 10,000, ПамФИлъ 20,000; прежде нежели должникъ впалъ въ просрочку, вѣритель убиваетъ Сти­ха. Спросили меня объ искѣ ех lege Aquilia Я отвѣчалъ, такъ какъ въ данномъ случаѣ, кредиторъ убилъ раба худшаго, то онъ отвѣ­чаетъ здѣсь наравнѣ съ посторон­нимъ лицомъ. Какъ\' велика должна быть оцѣнка вреда? Можетъ ли должникъ требовать 10,000, сколь­ко стоилъ убитый рабъ, или сто­имость раба, котораго онъ долженъ дать, т. е. весь убытокъ?

Случай упоминаемый въ источникахъ слѣдующій: вѣрителю обѣщаны альтернативно два раба Стихъ или ПамФИлъ, одинъ стоитъ 10000. ас- совъ, другой 20000. Вѣритель убиваетъ менѣе стоющаго раба. Для должника дѣйствіе вѣрителя равносильно случаю (casus). Еслибъ дол­жникъ могъ освободиться отъ обязательства доставленіемъ стоимости убитаго, то вѣрителю дочтена была бы въ уплату стоимость уби­таго раба; о вознагражденіи и не могло быть и помину въ 20,000, такъ какъ во власти должника было-бъ уменьшить убытокъ, отдавая, не оставшагося въ живыхъ раба, а стоимость убитаго раба.

тѣмъ въ источникахъ предполагается несомнѣннымъ, что должникъ обязанъ доставить оставшагося въ живыхъ раба (quem necesse habeo dare).

По нашему мнѣнію, противорѣчіе между приведенными нами отрыв­ками corpus juris поразительное. Поэтому мы должны разрѣшить этотъ вопросъ помимо источниковъ, руководствуясь общими принципами, исходя изъ общихъ началъ.—Мы должны тогда, безъ всякаго сомнѣнія, отвергнутъ oblatio aestimationis.

Очень мало новѣйшихъ писателен слѣдуютъ подобному методу.

Обыкновенно они признавали или не признавали въ источникахъ \') oblatio aestimationis, смотря потому находили лп ее справедливою плп несправедливою. Пухта ^{[47] [48]) безъ всякаго основанія впдптъ въ oblatio aesti­mationis особенность легатовъ. Ми не будемъ утруждать читателя приведеніемъ всѣхъ относящихся сюда толкованій. Мы только позво­лимъ себѣ высказать слѣдующее замѣчаніе:}

При разсмотрѣніи 1. 47. § 3 de legatis I, намъ кажется вѣроят­нымъ предположеніе, что выраженія касающіяся oblatio aestimationis добавлены компиляторами Юстиніана. Слова эти нарушаютъ симметрію и логическую связь этого мѣста. Въ немъ, т. е. въ дошедшей редакціи corpus juris, юристъ разсматриваетъ сперва случай, когда изъ двухъ альтернативно обѣщанныхъ рабовъ одинъ убѣжалъ плп во власти нещйятеля: за тѣмъ тотъ случай, когда одинъ изъ рабовъ умеръ. По­томъ онъ переходитъ къ случаю, когда оба раба бѣжали. Теперь ес­тественно ожидать разрѣшенія случая, когда оба раба умерли. Но это­го именно въ отрывкѣ, нѣтъ. Отрывокъ этотъ поэтому былъ бы гораздо логичнѣе, цѣльнѣе, если выпустить выраженія касающіяся oblatio aestimationis.

Намъ кажутся также позднѣе вставленными и выраженія объ oblatio aestimationis въ 1. 95 § 1. de sol. (46. 3). Это предположеніе наше подтверждается между прочимъ тѣмъ, что періодъ построенъ по­чти безъ всякой логики, что невѣроятно у Папиніяна, а очень вѣроят­но у юристовъ послѣднихъ временъ Римской Имперіи. Поэтому, мы предполагаемъ что oblatio aestimationis была неизвѣстна классической юриспруденціи, что она скорѣе была продуктъ позднѣйшей юридиче­ской практики пли даже компиляторовъ Юстиніана.

§ 3.