А. Когда право выбора принадлежитъ должнику.

§ 3.

Если раздѣлительное обязательство есть обязательство съ первона­чально неопредѣленнымъ объектомъ, то оно, какъ памъ ул;е извѣстно, вслѣдствіе погибели одной вещи, превращается въ одночленное: гп-

Arenclt.

²⁾ Momsen. die unmoglichkcit des leistung § 26. ^:l) Thieleman. 1. c.

— 227 —

бель первой вещи не могла быть вмѣнена должнику, какъ нарушеніе обязательства. Если затѣмъ другая вещь погибаетъ случайно, то, обра­тившееся въ одночленное обязательство перестаетъ существовать п должникъ освобождается совершенно. Само раздѣлительное обязатель­ство не даетъ нлкакаго средства принудить должника къ вознагра­жденію убытковъ. Это простой неумолимый выводъ и мы находимъ его ясно п опредѣленно выраженнымъ въ

1. 95 § 1 de sol. et liber. 46, 3.

Papinianus 1. XXVIII. quaest.

Дѣло идетъ здѣсь о двухъ альтернативно обѣщанныхъ рабахъ.

...si facto debitoris alter sit mor- ....если должникъ причиною емер- tuus quum debitoris esset electio... ти одного, въ случаѣ когда право si et alter servus postea sine culpa выбора принадлежитъ ему... если за- debitoris moriatur nid\'w modo ох тѣмъ другой рабъ умираетъ не по іИ-риілііи api poterii, quum illo iu винѣ должника, то никоимъ обра- tempore quo moriebatur non com- зомъ нельзя будетъ предъявлять miserit, stipulationem. искъ на основаніи обязательства,

такъ какъ въ то время, когда рабъ умеръ, должникъ не нарушилъ обя­

зательства.

Что такой результатъ былъ бы вопіющей несправедливостью — это очевидно. Должникъ своимъ собственнымъ дѣйствіемъ ухудшилъ поло­женіе своего вѣрителя, увеличилъ для него опасность уничтоженія обязательства и, какъ бы въ награду за это, еще освобождается отъ обязательства,

Такаго результата нельзя было допустить. Это сознавалъ и Паии- иіанъ, и онъ рѣшился возстановить справедливость на счетъ собствен­ной послѣдовательности.

Sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur.

Въ отчаяніи своемъ, онъ прибѣгаетъ къ actio doli, къ средству, которое предоставлялось только тогда, когда не имѣлось другаго закон-

наго способа отыскивать свое право . По Римскому праву, каждип обязанъ вознаградитъ за вредъ, который произошелъ отъ его злой воли, dolus, отъ его дѣйствія, направленнаго для достиженія законо­противной цѣли. Вотъ основное положеніе actio doli. Ясно, что въ приведенномъ случаѣ это средство является весьма ограниченнымъ уже вслѣдствіе требуемыхъ для него условій. Легкая вина не мо­жетъ быть взыскана путемъ actio doli. Но искъ ограниченъ еще п въ другомъ отношеніи: наслѣдники злоумышленника отвѣчаютъ, напри­мѣръ, только въ размѣрѣ наслѣдства и т. д.

Нѣкоторые юристы утверждали, что положеніе, заключающееся ігь

1. 95. § 1 de sol. выражаетъ только особенность стшіуляцій, пикто однако, но попытался даже доказать свою догадку ~).

Вѣрно то, что 1. 95. § 1 de sol. содержитъ выводъ изъ извѣстнаго воззрѣнія на раздѣлительныя обязательства, вообще. Не только пр;: договорахъ строгаго права, но и при договорахъ bonae fidei, Напит­анъ, будучи послѣдовательнымъ, не могъ бы въ разсматриваемомъ здѣсь случаѣ пред,оставить право пека, по договору.

Совсѣмъ другое, разумѣется, если придерживаться того взгляд,;:, что оба альтернативно обѣщанные предметы состоятъ предметомъ долга. Тогда вѣритель, въ силу самаго договора, въ правѣ требовать вознагражденія убытковъ, происшедшихъ отъ гибели предмета по винѣ должника ^:і).

Признающій притомъ начало oblatio aestimationis допуститъ ее. мо­жетъ быть, и въ настоящемъ случаѣ .

^г Windscheid Pand II. § 451.

-) Vangerow. Pandccten § 509.

Momsen 1. c.

Zimern Arch. f. civ. praxis bd I.

³⁾ Thielcrnan de obi. alt. § 7.

⁴⁾ Vangerow. 1. c.

229 —