Дѣйствіе просрочки на право выбора принадлежащее должнику.
Если пользующійся правомъ выбора должникъ медлитъ произвести выборъ, то несомнѣнно, что интересы вѣрителя згссьмп. легко могутъ пострадать отъ этого. Но вѣрителю предоставлено весьмл простое средство, чтобы помочь этому злу—ему слѣдуетъ только вчинить противъ должника искъ и потребовать присужденія его къ возмѣщенію убытковъ.
Можетъ быть, что и здѣсь оказалось бы цѣінм-ообразиілм\'і. допущеніе перехода права выбора, лишеніемъ этого права. должника и предоставленіемъ его вѣрителю, но изъ имѣющихся источников\'!. Римскаго права нельзя вывести такаго перехода право выбора. Но нашему убѣжденію, источники скорѣе высказываются за недопущеніе такаго перехода. Нс смотря на то, многими юристами таков переходъ приписывается источникамъ . Въ несостоятельности этого мнѣнія iscero легче убѣдиться по тѣмъ же мѣстамъ изъ источниковъ Римскаго права, на которыя ссылаются защитники этого мнѣнія. МПета, эти слѣдующія:1. 1. 2 § 3 de eo quod certo loco 13. 4.
Если въ договорѣ было опредѣлено мѣсто уплаты, то искъ ио договору можетъ быть предъявленъ только въ этомъ мѣстѣ. Если въ
Gliick-Paudcktcn, Іксії IV\'. стр. 47 и слТ.д. Zimmern Arch. f. civ. praxis I p. 329 tf. Mommsen 1. c. 27.
Mmiai Lelire von der meva § 55.
.договорѣ альтернативно обозначены были два мѣста уплати, то выборъ между пиан предоставлялся должнику. Если бы послѣдовательно предоставить танке должнику выбрать мѣсто предъявленія иска, то право вѣрителя легко бы могло сдѣлаться воображаемымъ только, — semper enim alium, locum electurum, — должнику стоило би толі,ко доставлять себб удовольствіе, всякій разъ выбирать для \\платы другое мѣсто. Чтобы помочь этому злу, юристъ объявляетъ:
generaliter petitorem electionem habere, ubi, petat, reum ubi solvat scilicet ante petitionem, если въ договорѣ альтернативно установлено мѣсто уплаты, то выборъ мѣста для выполненія обязательства, предоставляется должнику, вѣрителю же предоставляется выборъ мѣста, для вчнианія иска.
Но если искъ предъявленъ вѣрителемъ, то онъ подлежитъ удовлетворенію на мѣстѣ иска—также вслѣдствіе своеобразныхъ Формальностей Римскаго процесса. ѢІо какъ слѣдуетъ поступить въ случаѣ,, если альтернатива уплати соединяется съ альтернативой мѣста; напримѣръ, въ случаѣ если должникъ обѣщалъ отдать или предметъ и въ ЕфссѢ, или предметъ Ь въ Римѣ? Въ такомъ случаѣ, нужно имѣть въ виду, что если должникъ заставляетъ вЬри- геля вчинить пекъ, то искомъ опредѣляется мѣсто уплаты; мѣстомъ ;ке опредѣляется самый предметъ ея.Proinde mixta rerum alternatio Поэтому соединеніе альтерна- locornm alternationi ex necessitate типы вешен зъ альтернативою facit actoris electionem et in rem мѣси, но необходимости достав-
propter locum; alioquiu tollis ei actionem, dum vis reservare reo
optionem.
ляетъ истцу и выборъ вещи вслѣдъ за выборомъ мѣста иска; въ противномъ случаѣ ты лишаешь его иска, желал сохранить выборъ за должникомъ.
Это мѣсто содержитъ, какъ видно случай, когда вслѣдствіе просрочки должника, право выбора переносится на вѣрителя. Но исключеніе подтверждаетъ правило, exceptio firmat regulam. Именно изъ исключенія мы и должны вывести, что, обыкновенно, просрочка не можетъ произве-
ети такаго дѣйствія, тѣмъ болѣе, что даже въ разсмотрѣнномъ исключительномъ случаѣ, одна просрочка сама по себѣ не переноситъ еще на вѣрителя права выбора; для того, чтобы это произошло, вѣритель долженъ сперва вчиппть искъ. Юридическимъ основатель исключенія служитъ вовсе не ігросрочка, а извѣстныя своеобразныя Формальности древняго Римскаго процесса.
2. 1. 11 § 1 de legatis II (311 Pomponius libro VII. ex Plautio.
Stichum aut Pamphilum, utrum Наслѣдпикъ мой, по своему вы- heres meus volet, Titio dato, dum, бору, долженъ дать Тнцію Стиха utrum velit dare, eo die, quo te- илп Памфила, съ тѣмъ однако, stamentuin meum recitatum erit, чтобъ онъ за,явилъ въ день от- dicat; si non dixerit heres, Pamphi- крытія завѣщанія, какого раба онъ Ium, an Stichum dare malit,perin- желаетъ отдать.
Если наслѣдникъ de obliyalwm eum esse pufo, ne si не заявилъ о томъ, хочетъ лполъ Stichum, aut, Pamphilum dire dam- отдать Стпха илп Памфила. то я natus esset, utrum ley utari и» eleger i l. считаю его обязаннымъ, какъ въ случаѣ, если бы онъ долженъ былъ отдать Стиха, или Памфила, но выбору легатарія.
Въ приведенномъ мѣстѣ источниковъ дѣло идетъ о толкованіи постановленія частнаго лица. Постановленіе это истолковано было въ томъ смыслѣ, что право выбора должно перейти съ легатарію, еслп наслѣдникъ медлитъ выборомъ. Страннымъ образомъ хотѣли возвести въ общее правило разсматриваемое здѣсь частное распоряженіе какого набудь наслѣдодателя. Доказывать наивность и несостоятельность такого обобщенія кажется намъ излишнимъ. Подобнымъ путемъ можно было бы дойти до какихъ угодно правилъ!
3. 1 47. § 3. de legatis (1) XXX Ulpianus libro XXII. ad Sabimnn
Si Stichus aut Pamphilus lege- Если отказанъ Стихъ или Паы- tur et alter ex his vel in i’uga sit, филъ, и одинъ изъ нихъ убѣжитъ
197
velapud hostes,dicendum erit,praesentem praestari, aut absentis aestimationem: toties enim electio est heredi committenda, quoties moram non est facturus legatario.
или будетъ во власти непріятеля, то слѣдуетъ отдать оставшагося или стоимость отсутствующаго, тії къ какъ всегда слѣдуетъ предоставлять выборъ наслѣднику, если легатарію этимъ не причиняется задержки.
Одна изъ альтернативно отказанныхъ вещей потеряна, хотя и не погибла, другая имѣется на лицо. Если бы наслѣднику предоставили право выбора, то онъ могъ бы выбрать, для уплаты, потерянную вещь и въ такомъ случаѣ долженъ былъ бы, какъ это обыкновенно дѣлается, принять на себя только обязательство, что онъ доставитъ легатарію потерянную вещь, какъ только она найдется. Ио это значило бы обнадеживать легатарія па совершенно пеопре- дѣлеппос время. Такъ долго легатарій не долженъ ждать. Другая изъ альтернативно отказанныхъ вещей имѣется на лицо, слѣдовательно, ее наслѣдникъ и обязанъ отдать; если же онъ не хочетъ этого, то опъ долженъ немедленно уплатить стоимость потерянной вещи.
Пока одинъ предметъ раздѣлительнаго обязательства имѣется на лицо, не можетъ быть и рѣчи о невозможности немедленнаго исполненія обязательства., такъ какъ одинъ предметъ замѣняется другимъ.Вотъ смыслъ приведеннаго мѣста источниковъ. О просрочкѣ, въ техническомъ смыслѣ этого слова здѣсь нѣтъ вовсе и рѣчи. Electio, выборъ между самими вещами недонускается прежде еще нежели просрочка наступила. О переходѣ права выбора отъ од,наго лица къ другому нѣтъ вовсе и помину.
4. 1. 55. ad leg. Aquiliam 9. 2.
Должникъ альтернативно обѣщалъ двухъ рабовъ, изъ которыхъ одинъ стоитъ 10, другой 20. Право выбора принадлежитъ должнику. Еще прежде нежели должникъ находился въ просрочкѣ, кредиторъ убиваетъ дешеваго раба. Должникъ долженъ отдать теперь дорогаго раба; но онъ въ правѣ предъявить искъ на двадцать—такъ какъ ио-
— 198
■будь вини кредитора, онъ могъ бы сохранить за, собою раба, стоюща- го двадцать и отдать дешеваго раба. Количество вознагражденія вычисляется, слѣдовательно, по цѣнѣ раба, оставшагося въ живыхъ.
Какое заключеніе можно вывести изъ отого?
Если бы вѣритель убилъ раба тогда, когда должникъ находился уже въ просрочкѣ, то вознагражденіе убытковъ вычислялось бы иначе, именно, — по стоимости убитаго раба; такъ какъ не только вѣритель, но и самъ должникъ, въ такомъ случаѣ, своею просрочкою былъ бы причиною невозможности освободиться отъ обязательства болѣе дешевымъ образомъ.
Рѣшительно нельзя понять, какимъ образомъ это мѣсто могло быть истолковано такимъ образомъ, что просрочка должника, пользующагося правомъ выбора,, влечетъ за собою переходъ нрава выбора, къ вѣрителю.
Лучшимъ и неопровержимымъ доказательствомъ противъ этого мнѣнія можетъ служить то юридическое правило, что въ случаѣ,, если право выбора на сторонѣ должника, искъ необходимо долженъ быть вчиненъ въ альтернативної! Формѣ . Очевидно, что если просрочка дѣйствительно влекла бы за собою тѣ мнимыя послѣдствія, истецъ долженъ былъ бы имѣть также право обратить свой искъ па одинъ опредѣленный предметъ.
§ 5.