Случай, когда право выбора предоставлено третьему лицу.

I.

Можетъ случиться, что выборъ предмета уплати предоставленъ- третьему лицу.

Тутъ нужно различать два случая:

а. Договорившіяся стороны или завѣщатель положились спеціально на лицо, назначенное избирателемъ, вслѣдствіе особеннаго личнаго до­вѣрія, пли по другимъ причинамъ.

б. Но можетъ также быть, что, предоставляя выборъ третьему лицу, стороны или завѣщатель руководствовались не столько въ высшей степени личнымъ довѣріемъ къ отому лиду, сколько соображеніемъ, что вообще третье лицо сдѣлаетъ выборъ безпристрастно. Въ такомъ слу­чаѣ, назначенное третье лицо замѣнимо. Если оно не хочетъ или не можетъ выбирать, то обязательство не разрушается; только выборъ долженъ быть сдѣланъ другимъ безпристрастнымъ третьимъ лицомъ. Въ этомъ случаѣ, выборъ третьяго лица не имѣетъ значенія условія.

Но кто именно долженъ быть этимъ безпристрастнымъ третьимъ? Если сами стороны не соглашаются на счетъ выбора или избирателя, то нѣтъ ничего естественнѣе, какъ видѣть это искомое, безпристраст­ное третье лицо въ судьѣ,—въ лицѣ, которое и безъ того призвано дать свое рѣшеніе при несогласіяхъ сторонъ.

II.

Римляне рано сознали это различіе въ намѣреніи сторонъ. Но они дѣлали различіе между легатами и договорами, а въ области до­говорнаго нрава они различали сдѣлки на вѣру и строго Формальные договоры. Мы начнемъ наше изложеніе съ послѣднихъ.

1) Строго Формальные договоры изъяснялись, какъ извѣстно, въ строго-буквальномъ смыслѣ. Поэтому, если въ стшіуляціп ближайшее опредѣленіе содержанія договора предоставлено было опредѣленному третьему лицу, то Римляне съ буквально!! точностью придерживались этого третьяго лица. Только это лицо лично могло опредѣлить точнѣе содержаніе договора. Если оно этого не дѣлало, стипуляція оставалась недѣйствительною. При стипуляціяхъ, поэтому, предоставленіе выбора третьему лицу имѣло характеръ условія.

1. 43 de V. О 45, 1.

Ulpianus 1. L ad Sabinum.

Si quis arbitratu, pula Lucii Titii Если кто выговорилъ себѣ воз- restitui sibi stipulatus est . . . вращеніе (чего либо) по усмотрѣ-

нію Люція Тиція...

87 —

1. 44 de V, 0. 45. 1.

Paulus 1. ХИ ad Sabinum.

Si omnino non arbitretur, nihil то стипуляція недѣйствительна, ruled stipulatio... если тотъ не выскажетъ вовсе

своего мнѣнія.

1. 141, § 1, de V. 0. 45. 1.

Gaius 1. П. de verb, obligaliouibus.

Extranei persona si comprehen- Если въ стипуляцію включе­ні fuerit, veluti hoc modo: utram но стороннее лицо такимъ об- earum (sc. rerum) Titius elegerit, разомъ, натіримѣръ: которую изъ поп aliter stiputator alterutrius нихъ (вещей) выберетъ Тицій, то petendae facultatem habed, quam кредиторъ не имѣетъ права тре­лі Titius eleyerit. бовать одну изъ веіцей, если Ти­

цій не учинилъ выбора.

2. Другое бываетъ при сдѣлкахъ на вѣру. Не долженъ ли здѣсь выборъ, предоставленный стороннему лицу, состояться также по со­вѣсти и чести, но обычаю хорошихъ людей? Не должно ли стороннее лицо смотрѣть на себя, какъ на vir bonus, не долженъ ли онъ счи­тать своею задачею arbitrium boni viri? Но въ такомъ случаѣ обя­зательство не должно терять силу: въ случаѣ если выборъ не состо­ялся, судья можетъ всегда заступить мѣсто третьяго лица.

Въ договорахъ на вѣру даже дѣйствіе, предоставленное волѣ обя­заннаго лица, разсматривалось какъ предоставленное arbitrio boni viri.

1. 22, § 1, de Rem Juris 50. 17.

Ulpianus 1. XXV Generaliter probandum est, ubi

cunque in bonae fidei judiciis con­fertur in arbitrium domini vel procuratoris ejus conditio, pro bo­ni viri arbitrio hoc habendum esse.

III ad. Sabinum.

Вообще нужно принять, что

въ процессахъ на вѣру, когда ус­ловіе поставлено въ зависимость отъ усмотрѣнія хозяина или его повѣреннаго, то усмотрѣніе это должно считаться arbitrium boni viri.

88 —

Тѣмъ болѣе это должно имѣть мѣсто, въ случаѣ, еслн точнѣйшее? опредѣленіе содержанія договора предоставлено третьему лицу.

1. 76. pro secio.

Proculus libro V. Epistolarum.

Societatem mecum coisti ea con­ditione, ut Nerva amicus commu­nis partem societatis constitueret; Nerva constituit, ut tu ex triente socius esses, ego ex besse; quae­ris, utrum ratum id jure societa­tis sit, an nihilominus ex aequis partibus socii simus? Existimo autem melius te quaesiturum fuis­se, utrum ex his partibus socii essemus, quas is constituisset, an ex his, quas virum bonum consti­tuere oportuisset. Arbitrorum enim genera sunt duo: unum eiusmodi, ut, sive aequum sit, sive iniquum, parere debeamus, quod observatur, quum ex compromisso ad arbit­rum itum est; alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat.

Ты заключилъ со мною до­говоръ товарищества съ усло­віемъ, чтобы нашъ общій другъ Нерва опредѣлилъ доли участія; Нерва постановилъ, чтобъ ты былъ участникомъ на одну треть, я на двѣ трети; теперь ты спрашиваешь, согласно лп это съ правилами товарищества, пли мы должны быть участниками на рав­ныхъ доляхъ? Я полагаю, что ты спросилъ бы вѣрнѣе, состоимъ лп мы участниками на тѣхъ доляхъ, которыя опъ постановилъ, или на, тѣхъ доляхъ, которыя установлены были би добросовѣстнымъ чело­вѣкомъ? Посредники бываютъ дво­якаго рода: такіе, во первыхъ, ко­торымъ слѣдуетъ повиноваться, будь постановленіе ихъ справед­ливо или несправедливо, такъ на­прям., когда стороны по соглаше­нію обращаются къ третейскому суду; во вторыхъ, такіе, постанов­ленія которыхъ должны соотвѣт­ствовать постановленію добросо­вѣстнаго человѣка вообще, хотя бы въ послѣднемъ случаѣ, въ до-

— 89

говорі, посредникомъ пазначено бы­ло опредѣленное но имени лицо.

1. 78 eod.

Proculus libro V. Epistolarum.

In proposita autem quaestione arbiirim viri boni existimo sequen­dum esse eo magis, quod judicium pro socio bonae fiidei est.

Въ приведенномъ случаѣ, я по­латаю, посредничество тѣмъ бо­лѣе слѣдуетъ считать посредни­чествомъ добросовѣстнаго чело­вѣка. что дѣла о товариществѣ ос­нованы на вѣрѣ.

1. 79 eod.

Paulus libro IV. Quaeslionum.

Unde si Nervae arbitrium ita pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat, corrigi potest \'per judicium bonae fidei.

Поэтому, если рѣшеніе Нервы до того превратно, что оно оче­видно содержитъ несправедливость, то оно можетъ быть неправлено судомъ, основывающимъ въ по­добномъ случаѣ, свои рѣшенія на

вѣрѣ.

Поэтому, если въ обязательствѣ на, вѣру, выборъ между раздѣли­тельно-обѣщанными предметами предоставленъ третьему лицу, то подобное предоставленіе не долпню бить изъяснено въ смыслѣ усло­вія. Bonae fidei judicium замѣняетъ несостоявінінся выборъ.

3. Отказы разсматривались также, кажется, какъ negotia bonae fidei. Если завѣвідтель не придалъ рѣшенію третьяго лица значенія условія, то рѣшеніе слѣдовало изъяснить въ смыслѣ, boni viri arbitrium.

1. 1, § 1, de legatis II (31). Ulpian. 1. IX, ad Sabinum.

(Placet) in testamentis teget- Принято, что предоставленіе

*) Эти правила, одпако, не проведены, кажеіси, совсЬмт, безъ исключеній— ср. 1. 25 pr. locati conducti 19, 2.

90 - (um in allerius arbitrium. colla- усмотрѣнію другаго, при отказахъ, imi pro riri Ьоп iarbitrio accipi. изъясняется въ смыслѣ boni viri

arbitrium.

Это положеніе могло бы бить оспариваемо только относительно такъ называемой optio legala, при которой выборъ разсматривался какъ условіе. Юстиніанъ лишилъ выборъ значенія условія, но въ слу­чаѣ, если третій не могъ или не хотѣлъ выбирать, Юстиніанъ пре­доставилъ право Выборгъ не судьѣ, но легатарію, то есть, лицу, кото­рому законъ даетъ у;ке право выбора въ случаѣ, если въ завѣщаніи не сдѣлано никакихъ па этотъ счетъ распоряженіи.

Постановленіе Юстиніана, мы находимъ въ

1. 3. С. § 1, communia de legalis VI, 43.

Sed et si quis optionem servi vel alterius rei reliquerit non ipsi legatario, sed quem Titius torte elegeiit, Titius autem vel noluerit eligere, vel morte fuerit praeven­tus, et in hac specie dubitabatur apud veteres, quid stat nendum sit, utrumne legatum expiret, an ali­quod ei inducatur adiutorium, ut viri boni arbitratu procedat electio. Censemus itaque, si intra annale tempus ille, qui eligere jussus est, hoc facere supersederit, vel mini­me potuerit, vel quaudocunque

Если кто предоставилъ выборъ раба плп другой вещи не са­мому легатарію, но Тицію; Ти- цігі п;е пе захотѣлъ произвести выбора или умеръ до учшіенія выбора, то въ такомъ случаѣ древніе юристы расходились въ мнѣніяхъ, уничтожается лп отказъ плп сохраняется въ силѣ чрезъ згредоставленіе выбора усмотрѣ- нію хорошаго человѣка? Посему постановляемъ, что въ случаѣ, если тотъ, кому предоставленъ выборъ, упуститъ учинить его въ

- - 91 —

decesserit, ipsi legatario videri es­se datam electionem, ita tamen ut non optimum ex servis vd aliis re­bus quidquam eligat sed mediae aestimationis, ne. dum legatarium salis esse fovendum existimamus, heredis commoda defraudentur.

теченіе года или потому что не могъ, нлп в слѣдствіе приключив­шейся смерти, то нужно считать выборъ предоставленнымъ самому легатарію, съ тѣмъ одного, чтобы онъ не выбралъ себѣ нзилучіиаго изъ рабовъ или вещей. но раба, нлп вещь средняго достоинства, дабы благонрнш твуа интересамъ легатаріи мы не наносили ущерба выгодамъ наслѣдника.

III.

СОВРЕМЕННЫЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

1.Австрійское право только при отказахъ разсматриваетъ случай, когда выборъ предоставленъ третьему лицу. Оно на, этотъ выборъ смотритъ какъ на arbitrium боні viri. Если третії! не хочетъ или не можетъ выбирать, то судъ заступаетъ его мѣсто

2. Прусское земское право также разсматриваетъ подобный случаи при отказахъ. Оно слѣдуетъ положеніямъ Юстиніана о legatum optio­nis, но только по буквѣ, а нс но смыслу. II тутъ дѣйствительность легата не обусловливается выборомъ. Въ случаѣ нужды, третій замѣ­щается какъ и въ Юстиніановомъ нравѣ самимъ легатаріемъ; разни­ца только та, что въ Юстиніановомъ правѣ легатарій имѣетъ закон­ное право выбора, въ Прусскомъ—нѣтъ.

3. Саксонское, уложеніе различаетъ:

если сдѣлка заключена inter vivos, то примѣняется правило, гос­подствовавшее при римскихъ етипуляціахъ: выборъ разсматривается какъ условіе. Саксонское законодательство оставило, кажется, безъ

) Allg. l)iirg. Geb. А. 659.

— 92 —

вниманія, что въ современномъ нѣмецкомъ нравѣ договоры обыкно­венно разсматриваются, какъ договоры на вѣрѣ.

Д. 698. Если выборъ предоставленъ извѣстному третьему лицу, то требованіе обусловливается рѣшеніемъ этого третьяго лица и пре­кращается, въ случаѣ если третій не выбираетъ или если умираетъ, не сдѣлавши выбора.

Если же раздѣлительное обязательство установлено посредствомъ легата, то выборъ третьяго лица, не имѣютъ силы условія. Если тре­тій не хочетъ, пли не желаетъ выбирать, то выборъ переходитъ ііъ тому, готорому онъ предоставляется загономъ—въ наслѣднику.

Въ отличіе отъ Прусскаго, Саксонское законодательство переняло постановленіе Юстиніана о legalum optionis, не но буквѣ, но по духу.

Д. 2497. Если третій не выбираетъ, то лицо обязанное легатомъ можетъ требовать, чтобы третьему лицу вмѣнено было въ обязан­ность сдѣлать выборъ впродолженіе опредѣленнаго, по усмотрѣнію суда, времени, срокомъ не менѣе мѣсяца и въ случаѣ, если въ тече­ніи назначеннаго срока выборъ не состоится, то право выбора пере­ходитъ къ лицу, обязанному легатомъ.

4.Гессенскііі проектъ такие смотритъ па выборъ третьяго лица, какъ на условіе, только при сдѣлкахъ между яшвыыи. При отказахъ же, онъ. въ отличіе отъ Саксонскаго уложенія, предоставляетъ вы­боръ суду \'1.

5.Болѣе соотвѣтствующимъ природѣ вещей намъ кажется опредѣ­леніе баварскаго проекта.

Д. 262. Если выборъ предоставляется третьему лицу, то послѣдній самъ долженъ учинить выборъ.

Если онъ отказывается отъ выбора или умираетъ прежде, нежели онъ его произвелъ, то судъ заступаетъ его мѣсто. Но если выборъ третьяго лица былъ поставленъ условіемъ существованія самаго обя­зательства, то послѣднее въ означенныхъ случаяхъ становится не­дѣйствительнымъ.

Внолхгѣ соотвѣтствуетъ духу современнаго права, что баварскій проектъ въ принципѣ смотритъ на всѣ договоры, какъ на договори

Б Hess, entwurf А. Зі V. d. Ycrbindliclikciten.

A. 143 V. letzten Wiilen.

— УЗ —

иа вѣру и, вслѣдствіе этого, вибору третьяго придаетъ значеніе arbi- I і\'іііга boni ѵі гі.

Согласно съ сущностью предмета, и то, что намѣренію сторонъ не предается слишкомъ сильное значеніе условія, и что третій замѣ­няется судомъ.

Взглядъ баварскаго проекта на отказъ раздѣлительнаго содержанія намъ неизвѣстенъ. Мн не имѣемъ подъ рукою проекта законовъ на­слѣдованія и не знаемъ даже, вшнелъ лп онъ въ свѣтъ.

6. Въ гражданскихъ законахъ нашихъ остзейскихъ губерніи приня­ты слѣдующія дна положенія:

а) Для сдѣлокъ между живыми:

Статья 2925. Если предметъ требованія заключается въ вещахъ замѣнимыхъ, безъ точнѣйшаго указанія ихъ количества или каче­ства, то сдѣлка, не смотря на сіе, призвается дѣйствительною, коль- скоро, закономъ или частнымъ распоряженіемъ, опредѣленіе означен­наго предмета предоставлено справедливому усмотрѣнію третьяго ли­да, или суда, или же вообще для такаго опредѣленія имѣются вѣр­ныя данныя. Но если то третье лидо, которому поручено такое опре­дѣленіе, съ своей стороны не пожелаетъ или не будетъ имѣть воз­можности принять сего на себя, то сдѣлка признается недѣйстви­тельною.

б) Для легатовъ:

Статья 2250. Если выборъ предоставленъ въ завѣщаніи кому либо постороннему, а сей послѣдній не захочетъ или будетъ поставленъ въ невозможность оный сдѣлать, или не произведетъ его въ теченіе года, то вмѣсто его выбираетъ легатарій, который однако въ такомъ случаѣ, при могущемъ возникнуть сомнѣніи, не въ правѣ оставить за собою лучшую вещь.

Послѣ всего вышесказаннаго, эти постановленія не требуютъ разъ­ясненій. Только прп договорахъ между ліпними (inter vivos,) вибори третьяго разсматривается какъ условіе. Къ легатамъ примѣняется вы­шеприведенное положеніе Юстиніана.

7.Что касается французскаго права п гражданскихъ законовъ гу­берній Царства Польскаго, то ни Code Napoleon, ни Французское пра- вовѣдепіе не говорятъ о разсмотрѣнномъ здѣсь намп случаѣ.

IV.

Какъ слѣдуетъ поступитъ по Русскому праву, если выборъ въ раз­дѣлительномъ обязательствѣ предоставленъ рѣшенію опредѣленнаго, третьяго лица?

Чтобы отвѣтитъ на этотъ вопросъ, ми долашы обратиться къ ос­новнымъ положеніямъ, установленнымъ нашимъ закоподате.іьствомъ для изъясненія договоровъ.

По статьѣ 1538, X т. ч. I, при исполненіи, договоры должны бытъ изъясняемъ! но словесному ихъ смыслу.

По статьѣ 1539, если словесный смыслъ представляетъ важныя сомнѣнія, тогда договоры должны бытъ изъясняемы по намѣренію ихъ и доброй совѣ,ста.

По разъясненіямъ Гражданскаго Кассаціоннаго Департамента, до­говоръ долженъ быть изъясненъ или по словесному ОГО смыслу, пли по намѣренію н доброй совѣсти, по намѣренію и доброй совѣсти, одна­коже, въ томъ лишь случаѣ, когда словесныя смыслъ представляетъ важныя сомнѣнія. Но оба эти способа толкованія по могутъ бытъ одновременно примѣняемы къ одному ц тому же договору. Рѣпіеп. Гражд. Касеац. Ден. ISG7 г. .V 221. 18G9 г. .V 137, 1870 г. ,Ѵ 138.

Такпмъ образом-ь, во нашему законодательству, прежде моего обр:ь- іиается вниманіе при договорахъ на букву, на словесный смыслъ. Вся­кій договоръ разсматривается прежде всего, какъ сдѣлка строгаго права. Поэтому и относительно Русскаго законодательства, мы при­ходимъ къ тому же выводу, котораго держались рпм.іянс при етшгу- ляціяхъ: выборъ ■предмета долженъ скитаться условіемъ.

Но какъ поступить, если раздѣлительное обязательство основано па, завѣщаньи? Относительно изъясненія духовныхъ завѣщаній наши гражданскіе законы не дѣлаютъ никакихъ постановленій. Аналогиче­ское примѣненіе правилъ, установленныхъ для договоровъ, ио мнѣнію Сенат.-:, не должно быть допускаемо. (Рѣш. Гражд. Касс. деп. 1808 г.

Jfc 308). Поэтому остается выжидать, какъ выработаются правила тол­кованія въ судебной практик!;.

Если въ практикѣ возьметъ верхъ буква, то выборъ Со сторони третьяго лица долженъ пмѣтг. силу условія. Если же, напротивъ, нач­нетъ преобладать толкованіе по духу, то выборъ третьяго лица бу­детъ изъясненъ какъ boni viri arbitrium.

S 1.