Дѣйствіе просрочки на право выбора принадлежащее должнику.

Если пользующійся нравомъ выбора должникъ медлитъ произвести выборъ, то несомнѣнно, что интересы вѣрителя весьма легко могутъ пострадать отъ итого. Но вѣрителю предоставлено весьма простое средство, чтобы помочь этому злу—-ему слѣдуетъ только вчинить про­тивъ должника пекъ и потребовать присужденія его къ возмѣщенію убытковъ.

1. 1. 2 § 3 de eo quod certo loco 13. 4.

Если въ договорѣ било опредѣлено мѣсто уплаты, то искъ по дого­вору можетъ бнть предъявленъ только въ этомъ мѣстѣ. Если въ

\' I Giiick-Pandcktcn, flieil IV. стр. 47 и слѣд. Zimniein Arch. f. civ. praxis I p. 329 ff. Moinmsen 1. c. § 27.

Madai Lehre von der mora § 55.

договорѣ альтернативно обозначены были два мѣста уплаты, тс выборъ между ними предоставлялся должнику. Если би послѣдова­тельно предоставить также должнику выбрать мѣсто предъявленъ иска, то право вѣрителя легко би могло сдѣлаться воображаемымъ только, — semper enim alium locum electurum, — должнику сто­ило бы только доставлять себѣ удовольствіе, всякій ралъ выби­рать для уплаты другое мѣсто. Чтобы помочь этому злу, юристъ объ­являетъ:

generaliter petitorem electionem liabere, ubi petat, reum ubi solvat scilicet ante petitionem, если въ договорѣ аль тернативно установлено мѣсто уплаты, то выборъ мѣста для выполненія обязательства пре­доставляется должнику, вѣрителю яге предоставляется выборъ мѣста для вчинапія пека.

Proinde mixta rerum alternatio Поэтому соединеніе альтериа- locornm alternation! ex necessitate типы винти аъ альтернативою facit actoris electionem et іи rem мѣстъ но необходимости достав- propter locum; alioqnin tollis ci лаетъ истцу и выборъ вещи вслѣдъ actiouem, dum vis reservare reo за выборомъ мѣста иска; въ про-

optioiiem.

тивномъ случаѣ ты лишаешь его пега, желая сохранить выборъ за

должникомъ.

Это мѣсто содержитъ, какъ мцио случай, когда вслѣдствіе ироерочізі должника, право выбора переносится на вѣрителя. Но исключеніе подтвер­ждаетъ правило, exceptio firmat regulam. Именно изъ исключенія мы и должны вывести, что, обыкновенно, просрочка не можетъ нроизве-

*

сти такаго дѣйствія, тѣлъ болѣе, что даже въ разсмотрѣнномъ исклю­чительномъ случаѣ, одна просрочка сама по себѣ не переноситъ еще на вѣрителя права внбора; для того, чтобы это произошло, вѣри­тель долженъ сперва вчинить искъ. Юридическимъ основаніемъ исклю­ченія служитъ вовсе не просрочка, а извѣстныя своеобразныя Фор­мальности древняго Римскаго процесса.

2. 1. 11 § 1 de legatis II (31)

Pomponius libro VII. ex Plautio.

Sticliuin aut Pamphilum, utrum heres meus volet, Titio dato, dum, utrum velit dare, eo die, quo te­stamentum meum recitatum erit, dicat; si non dixerit heres, Pamphi­lum, an Stichum dare malit, perin­de obligatum eum esse puto, ae si Stichum, aut Pamphilum, dare dam­natus esset,ulrum legatarius elegerit.

Наслѣдникъ мой, ио своему вы­бору, долженъ дать Тицію Стиха или ИамФила, съ тѣмъ однако, чтобъ онъ заявилъ въ день от­крытія завѣщанія, какого раба онъ желаетъ отдать. Если наслѣдникъ не заявилъ о томъ, хочетъ лнонъ отдать Стиха или ПамФила, то я считаю его обязаннымъ, какъ въ случаѣ, еслибы онъ долженъ былъ отдать Стиха или ПамФила, по вы­бору легатарія.

Въ приведенномъ мѣстѣ источниковъ дѣло идетъ о толкованіи по­становленія частнаго лица. Постановленіе это истолковано было въ томъ смыслѣ, что право внбора должно перейти къ легатарію, если наслѣдникъ медлитъ выборомъ. Страннымъ образомъ хотѣли возвести въ общее правило разсматриваемое здѣсь частное распоряженіе какого набудь наслѣдодателя. Доказывать наивность и несостоятельность та­кого обобщенія кажется намъ излишнимъ. Подобнымъ путемъ можно было бы дойти до какихъ угодно правилъ!

3. 1 47. § 3. de legatis (1) XXX Ulpianus libro XXII. ad Sabinum

Si Stichus aut Pamphilus lege- Если отказанъ Стихъ или Пам- tur et alter ex his vel in fuga sit, филъ, и одинъ изъ нихъ убѣжитъ

197 —

vel apud hostes, dicendum erit, prae- или будетъ во власти непріятеля, sentem praestari, aut absentis то слѣдуетъ отдать оставшагося aestimationem; toties enim electio или стоимость отсутствующаго, est heredi committenda, quoties такъ какъ всегда слѣдуетъ предо- moram non est facturus legatario, ставлять выборъ наслѣднику, если легатарію этимъ не причиняется

задержки.

Одна изъ альтернативно отказанныхъ вещей потеряна, хотя и но погибла, другая имѣется на лицо. Если бы наслѣднику пре­доставили право выбора, то онъ могъ бы выбрать, для уплаты, потерянную вещь и въ такомъ случаѣ долженъ былъ бн, какъ это обыкновенно дѣлается, принять на себя только обязательство, что онъ доставлтъ легатарію потерянную вещь, какъ только она найдет­ся. Но это значило бы обнадеживать легатарія на совершенно неопре­дѣленное время.

Вотъ смыслъ приведеннаго мѣста источниковъ. О просрочкѣ, въ техническомъ смыслѣ этого слова здѣсь нѣтъ вовсе и рѣчи. Elec tie, выборъ между самими вещами недопуекается прежде еще нежели просрочка наступила. О переходѣ нрава выбора отъ однаго лица къ другому нѣтъ вовсе и помину.

4. 1. 55. ad leg. Aquiliam 9. 2.

Должникъ альтернативно обѣщалъ двухъ рабовъ, изъ которыхъ одинъ стоитъ 10, другой 20. Право выбора принадлежитъ дслжишгу. Еще прежде нежели должникъ находился въ просрочкѣ, кредиторъ убиваетъ дешеваго раба. Должникъ долженъ отдать теперь дорогаго раба; но онъ въ нравѣ предъявить искъ на двадцать—такъ какъ не-

будь вини кредитора, оиъ могъ бы сохранить за собою раба, стоюща- го два дцать и отдать дешеваго раба. Количество вознагражденія вычи­сляется, слѣдовательно, по цѣнѣ раба, оставшагося въ живыхъ.

Какое заключеніе можно вывести изъ этого?

Если бы вѣритель убилъ раба тогда, когда должникъ находился уже въ просрочкѣ, то вознагражденіе убытковъ вычислялось бы иначе, именно, — ио стоимости убитаго раба; такъ какъ не только вѣритель, ио и самъ должникъ, въ такомъ случаѣ, своею просрочкою былъ бы причиною невозможности освободиться отъ обязательства болѣе де­шевымъ образомъ.

Рѣшительно нельзя понять, какимъ образомъ это мѣсто могло быть истолковано такимъ образомъ, что просрочка должника, поль­зующагося правомъ выбора, влечетъ за собою переходъ права выбора къ вѣрителю.

Лучшимъ и неопровержимымъ доказательствомъ противъ этого мнѣ­нья можетъ служить то юридическое правило, что въ случаѣ, если право выбора на сторонѣ должника, искъ необходимо долженъ быть вчиненъ въ альтернативной Формѣ \'). Очевидно, что если просрочка дѣйствительно влекла бы за собою тѣ мнимыя послѣдствія, истецъ долженъ былъ бы имѣть также право обратить свой искъ на одинъ опредѣленный предметъ.

§ 5.