1.1 Стан наукової розробки проблеми дискреційних повноважень суду та суміжних понять

Сформовані підходи до визначення поняття та суті дискреційних повноважень суду не відрізняються однозначністю. У зв’язку з цим, виникає потреба з’ясувати ключові поняття предмета наукового дослідження та визначити їхнє співвідношення із суміжними.

Достатньо часто поняття повноважень суду розглядаються, насамперед, через ототожнення прав та обов’язків суду. Так, повноваження суду, на думку А. Ф. Козлова, є суб’єктивним правом органу влади діяти певним чином і в певному напрямку. Але до складу повноваження входить і обов’язок виконувати покладені на нього функції. Таким чином, суб’єктивне право і обов’язок суду першої інстанції виступають у єдності [71, с. 52].

Дещо інше розуміння поняття «повноваження» наводить Ю. А. Тихомиров. Повноваження органу розглядаються ним як права, які він зобов’язаний реалізувати за відповідних обставин. Суд одержує можливість самостійної оцінки ситуації та прийняття рішень. На думку вченого, правообов’язок найкраще виражає зв’язок прав і обов’язків, оскільки права надаються суб’єктам публічно- владних відносин для обов’язкової реалізації. Якщо громадянин може не скористатися своїми правами, то владний суб’єкт не повинен зневажити, «віддати забуттю». Він зобов’язаний здійснювати надані йому права для забезпечення і захисту публічних інтересів. І в цьому сенсі поняття «повноваження» суб’єкта точніше виражає органічну єдність покладених на нього прав та обов’язків і повніше характеризує відносини суб’єктів [72, с. 29].

Т. І. Дузінкевич розглядає повноваження суду першої інстанції цивільної юрисдикції як нерозривно пов’язані між собою права й обов’язки, що можуть бути безпосередньо втілені в діях суду, спрямовані на розгляд усіх справ, які підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, та вчинення інших дій, якими наділено суд першої інстанції цивільної юрисдикції відповідно до норм цивільного процесуального законодавства для досягнення завдань цивільного судочинства [52, с.

Н. В. Козлова звертає увагу на те, що, незважаючи на тісний взаємозв’язок прав і обов’язків, за своєю суттю ці категорії протилежні, хоча і збігаються за своїм фактичним змістом. Тим не менше, у процесуальних правовідносинах можлива наявність в одного суб’єкта і права, й обов’язку щодо здійснення якої- небудь дії одночасно. Це положення належить до суду як до органу держави. Здійснення судом своїх прав і виконання обов’язків перебувають у єдності і є реалізацією судом своїх повноважень [72, с. 25].

Процесуальні дії суду, як зазначає С. М. Абрамов, істотно відрізняються від процесуальних дій інших суб’єктів процесу. Найбільш істотною відмінністю є те, що для суду вчинення тих чи інших процесуальних дій є не тільки правом, але й обов’язком, бо за наявності певних для цього умов суд не тільки має право, але і зобов’язаний вчинити ту чи іншу дію [2, с. 85].

З аналізу характеристики поняття «повноваження» можна зробити висновок, що переважає характеристика повноважень суду як права діяти певним способом і як обов’язок виконувати певні функції. Виступаючи в єдності, правомочності (права) та зобов’язання (обов’язки) суду утворюють його повноваження.

Але справа в тому, що весь зміст юридичного обов’язку складається в його протиставленні суб’єктивному праву. Суб’єктивне право, що ототожнюється з обов’язком, перестає бути суб’єктивним, оскільки сутнісною рисою обов’язку саме є усунення самої можливості вибору (права вибору), розпорядження чітко визначеної схеми правової поведінки. І тому вислів «право є одночасно обов’язком» [3, с. 34] навряд чи є коректними з погляду юридичної науки.

Правомочності, надані суду як органу державної влади, слід відрізняти від суб’єктивних прав фізичних осіб, оскільки наявність таких правомочностей у суду не передбачає можливості діяти у своєму інтересі.

Такі правомочності суду в цивільному процесі мають характерну особливість, яка полягає в тому, що вони насправді одночасно й уповноважують, і зобов’язують його до відповідної поведінки.

Незважаючи на те, що суд не може не здійснювати надані йому права, а навіть зобов’язаний вчинити певні дії, вчинення чи невчинення таких дій залежить від зазначених у законі умов. У разі наявності певних умов суд зобов’язаний здійснити вказані в законі права, в той час як позивач, наприклад, може і не скористатися своїм правом, незважаючи на існування всіх умов, залежно від яких закон ставить здійснення якогось права. Поділ повноважень суду на права й обов’язки умовний, метою якого є відображення наявності чіткого інтересу держави, можливості детальної регламентації ситуації, ступеня обов’язковості здійснення їх судом [72, с. 31-32].

ЦПК України не оперує категорією «повноваження суду», а містить норми щодо повноважень суду через права та обов’язки як класичні, зручні та зрозумілі для формулювання правових приписів та їхнього сприйняття складові його правового статусу. Окремі статті ЦПК України регламентують здійснення певних процесуальних дій судом або як права, або як обов’язки. Як справедливо зазначає І. М. Зайцев, вчинення конкретної дії виявляється або правом, або обов’язком залежно від двох моментів. Насамперед, враховується неможливість з максимальною точністю описати в законі конкретну ситуацію, в якій доведеться діяти суду. Якщо така можливість наявна, мова, як правило, йде про відповідні обов’язки суду. Тут немає місця вибору суду, точне і неухильне виконання припису не залежить від їх бажання і волі.

У загальній теорії права та науці цивільного процесуального права традиційно доводиться, що конструкція права та обов’язку мають властивість кореспондувати один одному, що порівнюється із принципами змагальності (ч. 2 ст. 10 ЦПК України) чи процесуальної рівноправності [85, с. 202]. Особливості дії цих принципів надають можливість здійснення своїх завдань, притаманних тільки певному учаснику процесу процесуальних функцій. Однак критерії розмежування прав від обов’язків учасників цивільного процесу не завжди достатньо чітко визначені цивільною процесуальною нормою, а оперування законодавцем своєрідною термінологією в тексті диспозиції норм ЦПК України на кшталт «зобов’язаний», «повинен» тощо ще більше загострює проблему розуміння змісту, обсягу та сутності покладеного обов’язку [98, с. 11].

Характерною рисою цивільних процесуальних правовідносин виділяється їхня двосуб’єктна структура, де обов’язковим суб’єктом виділяють суд [1; 62, с. 62-66; 228; 235 та ін.]. Природу цивільного процесуального обов’язку не можна вивчити повністю без ігнорування того, що саме суд у всіх випадках виконання обов’язків контролює їх реалізацію [98]. Часто він ініціює їх вчинення, коли ще протилежної сторони у справі немає, вимагає вчинення відповідних дій від учасників цивільного процесу і слідкує за цим. Одразу виникає додаткове питання щодо відповідності такого обов’язку сторони певному суб’єктивному праву когось із решти учасників процесу (чи навіть тих же сторін, - у зворотному значенні адресування обов’язку та його виконання), адже права сторін не можуть бути порушені правом та/або обов’язком інших учасників процесу, навіть судом як особливим суб’єктом цивільних процесуальних відносин.

Важливо вказати на те, що, на думку інших учених, правосуб’єктність суду визначається через категорії юрисдикції та комплексу повноважень [85, с. 214; 49, с. 38-111; 233], а не суб’єктивного права чи обов’язку суду. Так, наприклад, І. Е. Берестова справедливо вказує на те, що «суддя повинен бути зацікавлений у використанні наданого йому законом обсягу процесуальних прав, обов’язків та законних інтересів» [131, с. 80].

З огляду на зміст ч. 2 ст. 19 Конституції України, орган державної влади та їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України. Тому варто відзначити слушну тезу, висунуту Д. Д. Луспеником, з огляду на цивільну процесуальну форму: «однією із ознак цивільної процесуальної форми є те, що дозволено вчиняти лише ті дії, які дозволені цивільним процесуальним законодавством, і заборонено вчиняти лише ті дії, які цим законодавством спеціально заборонені. Цим відрізняється цивільний процесуальний закон від матеріальних законів, де дозволено те, що не заборонено» [91, с. 253].

Таким чином, визначені законом повноваження як права і як обов’язки суду тісно пов’язані між собою, і відділити чи відрізнити їх один від одного не завжди вдається і є необхідним. Отже, можна припустити, що цивільному процесуальному праву може не протистояти процесуальний обов’язок іншого учасника процесу. Така «кореспонденція» прав та обов’язків може не бути притаманною для цивільних процесуальних правовідносин.

Тому повноваження не можна вважати ні суб’єктивним правом, ні виключно юридичним обов’язком. Повноваження суду доцільно розглядати як надання можливості певної діяльності, яка чітко передбачена законом, для вирішення питань, віднесених до його відання.

Щодо такого поняття, як «дискреція», то в наукових джерелах особливо не звертається увага, та не розкрита суть.

У практичному застосуванні термінології про дискрецію необхідно звернутися до рішення Конституційного Суду України від 16 травня 2007 р. № 1-рп/2007 у справі за конституційним поданням Вищої ради юстиції про офіційне тлумачення положення частини п’ятої статті 20 Закону України «Про судоустрій України» (справа про звільнення судді з адміністративної посади), в якому застосовано вислів: «самостійне (дискреційне) право» в контексті того, що Президент України не має самостійного (дискреційного) права на призначення суддів на адміністративні посади [143].

Також у абз. 4 п. 2 Методології проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 8 грудня 2009 р. № 1346, дискреційні повноваження трактуються як «... сукупність прав і обов’язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених проектом акта» [99]. Поняття «дискреційні повноваження» аналогічним чином тлумачиться у Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23 червня 2010 р. № 1380/5 [100].

Більш вдалим, на нашу думку, є визначення терміна «дискреційні повноваження», що наведене у Рекомендації № R (80) 2 «Щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами», прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи 11 березня 1980 р. Так, у абз. 3 п. ІІ цих Рекомендацій йдеться: «... термін «дискреційне повноваження» означає повноваження, яке надає органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином, даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, що буде найбільш прийнятним» [253].

Достатньо часто можна зустріти в судових актах посилання на визначення дискреційних повноважень суду як повноважень, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли в межах, що визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення (наприклад, рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 07.04.2016 р. у справі про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі у власність, усунення перешкод у здійсненні права власності [145] та ін. [67]. Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області, розглядаючи справу про визнання недійсним та скасування рішення житлової комісії Івано-Франківського міськвиконкому № М/90/1 від 20.06.2012 р., зобов’язання прийняти нове рішення, цитуючи таке ж визначення дискреційних повноважень, вказує на те, що «принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень, - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію суду і виходить за межі завдання цивільного судочинства») [141].

На нашу думку, визначення дискреційних повноважень як сукупності не лише прав, але й обов’язків, що дають можливість визначити зміст рішення, є сумнівним, оскільки правові обов’язки породжують не можливість певної поведінки, а її необхідність.

О. М. Ботнаренко пропонує визначення дискреції як способу вирішення посадовою особою або державним органом питань, які не мають однозначного, повного або взагалі не мають нормативного регулювання, і тому останнє залежить від оцінки цих питань суб’єктом правових відносин [28, с. 24]. З таким визначенням також не можна погодитись повною мірою, оскільки реалізація дискреційних повноважень судом повинна бути закріплена в нормах цивільного процесуального права. В іншому ж випадку це може привести до зловживання судом такими повноваженнями, що потягне за собою неналежний захист порушених, оспорених чи невизнаних прав особи.

На думку Ю. Г. Барабаша, дискреція передбачає одразу дві складові - вольову, яка включає в себе вільний розсуд, та інтелектуальну (морально- правову), яка означає використання дискреційних повноважень «за здоровим глуздом». Своєрідним компенсатором цього «здорового глузду» в європейських країнах є наявні конституційні традиції та звичаї, які не дозволяють посадовій особі при реалізації дискреційних повноважень спиратись виключно на внутрішню мотивацію [14, с. 50]. З таким визначенням складно погодитись, оскільки реалізація дискреційних повноважень судом на власний розсуд, не обмежена певними чинниками може привести до свавілля, неможливості захисту порушеного, невизнаного чи оспорюваного права.

Ж. К. Конярова щодо повноважень прокуратури визначає «дискреційні повноваження прокурора» як надані правомочності приймати законні рішення з питань права, можливість прийняття яких випливає із загальних і лише відносно- визначених вказівок закону з урахуванням конкретних обставин справи з метою найбільш ефективного здійснення судочинства [78, с. 10]. Позитивною при визначенні дискреційних повноважень є вказівка автора на мету реалізації таких повноважень.

Н. М. Апостолова, розкриваючи поняття доцільності (дискреційності) щодо кримінального процесу, розуміє їх як надану законом можливість вибору найбільш оптимальної із передбачених законом для цього конкретного випадку форми здійснення процесуальної діяльності і передбаченого законом способу вирішення конфлікту з метою ефективного вирішення завдань і досягнення мети, що стоїть перед судочинством [9, с. 10]. Н. М. Апостолова у своєму дослідженні ототожнює поняття дискреційності та доцільності, однак, на нашу думку, така позиція не є зовсім правильною, оскільки дискреційність передбачає здійснення процесуальних дій судом, враховуючи доцільність вчинення тієї чи іншої дії, про що піде мова пізніше.

К. В. Пронін також у контексті кримінального процесу дає визначення поняття «дискреційні повноваження суду» як спрямованих на подолання фактичної і правової невизначеності та допустимі принципи кримінального судочинства повноваження суду застосовувати на основі власного внутрішнього переконання один з декількох легітимних варіантів вирішення правових питань з метою найбільш ефективного здійснення кримінального судочинства [132, с. 7].

Т. М. Фуфалько визначає дискреційні повноваження як передбачені законодавством можливості владного суб’єкта діяти на свій розсуд з метою прийняття рішення, яке є найбільш оптимальним у конкретній ситуації, у рамках власної компетенції [225, с. 53].

Взагалі, дослідження поняття та суті дискреційних повноважень не відзначаються великим різноманіттям. Переважна більшість праць присвячена висвітленню такого інституту, як судовий розсуд, у яких дискреційні повноваження та судовий розсуд фактично ототожнюються. Категорія «розсуд» може використовуватися для характеристики дискреційних повноважень, так що вказані поняття інколи розглядаються як взаємозамінювані [225, с. 53]. С. А. Кажлаєв зазначає, що «... застосування судового розсуду... слід розуміти... як... прояв судом дискреційних повноважень при здійсненні правосуддя» [61, с. 153-154].

Фактично в жодному із досліджень не робиться спроба розмежувати ці поняття. Тому заслуговує на особливу увагу визначення, подане М. К. Закуріним, який зробив висновок, що дискреційні повноваження в більш звуженому розумінні - це можливість діяти на власний розсуд, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними) [56, с. 18].

На нашу думку, поняття «дискреційні повноваження суду» повинно розглядатися як дещо відмінне від поняття «судовий розсуд» чи «розсуд суду». Реалізація судом дискреційних повноважень відбувається із застосуванням розсуду. З метою з’ясування суті судового розсуду та його розмежування із дискреційними повноваженнями суду, необхідно зупинитись на різних трактуваннях самого поняття «судовий розсуд» («розсуд суду»).

У чинному ЦПК України термін «розсуд» згадується двічі. Так, згідно з ч. 2 ст. 11 «особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд». У ч. 1 ст. 182 «допит малолітніх свідків і, на розсудом суду, неповнолітніх свідків проводиться в присутності батьків, усиновлювачів, опікунів, піклувальників, якщо вони не заінтересовані у справі або представників органів опіки та піклування, а також служби у справах дітей».

Немає дефініції поняття «судовий розсуд», «розсуд суду» чи «розсуд» також в інших актах законодавства України, хоча термін «розсуд» згадується у вітчизняних нормативно-правових актах.

Науковцями розсуд розглядається, насамперед, через інтелектуальну діяльність. Наприклад, В. Бохан визначає правозастосовчий розсуд як творчу, інтелектуально-вольову діяльність компетентного суб’єкта, в процесі якої визначально формується його моральна позиція з прийняття рішення у певній справі [29, с. 94].

Інше визначення пропонує В. Г. Антропов, який через призму логіко- семантичного аналізу визначає поняття «правозастосовчий розсуд» як надану правом владну, інтелектуально-вольову діяльність, правозастосувачу з вибору суб’єктивно-оптимального рішення [8, с. 14].

О. Т. Боннер визначає розсуд державних органів і посадових осіб як «діяльність з відшукання найбільш оптимального рішення в рамках закону, яка обумовлена поставленими перед ними завданнями, відповідає інтересам держави і суспільства і заснована на фактах об’єктивної дійсності» [24, с. 35].

О. О. Березін дає визначення правозастосовчого розсуду як здійснювану на основі та в рамках закону діяльність уповноважених суб’єктів права, що передбачає можливість вибору найбільш оптимального рішення по юридичній справі [17, с. 7].

A. А. Хайдаров під суддівським розсудом щодо судових стадій кримінального процесу розуміє невід’ємну складову кримінально-процесуальної діяльності судді (суду), що здійснюється при сформованій проблемній чи іншій ситуації на тій чи іншій судовій стадії або її етапі, яка вимагає свого вирішення в якості умови подальшого руху кримінального процесу або зупинення та закінчення його, зміст якої полягає у виборі суддею (судом) найбільш доцільного процесуального рішення або процесуальної дії на основі його внутрішнього переконання та совісті відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, а так само з урахуванням принципів правової системи, загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, в інтересах реалізації суті кримінального судочинства [226, с. 14].

М. Д. Савенко вказує на те, що суддівський розсуд супроводжується внутрішнім процесом мислення, спрямованим на вибір оптимального варіанта розв’язання спірного правового питання, пошук необхідної правової норми, її розуміння та інтерпретацію, справедливе вирішення спору. Якщо розглядати суддівський розсуд як внутрішній процес мислення, інтелектуально-вольовий елемент судової діяльності, то його не можна визнати складовою повноважень судді [156, с. 75].

B. С. Канцір, розглядаючи в кримінальному процесі проблему судового угляду (який вважає більш прийнятним варіантом традиційного поняття «судовий розсуд»), визначає його як дозволену... законом інтелектуальну діяльність суду, змістом якої є проведення оцінки... правових та інших явищ і здійснення вибору одного з декількох допустимих межами щодо визначеної за змістом. норми варіантів правозастосовчого рішення для забезпечення законності, справедливості, доцільності й ефективності. правового регулювання [64, с. 10]. При цьому він виходить з того, що судовий угляд окреслює процес розумової інтелектуальної діяльності суду (судді). Його уточнення, що така діяльність притаманна судді, є більш правильним.

Через внутрішній процес мислення пропонує визначення судового розсуду В. С. Ковальський. На його думку, судовий розсуд можна розуміти як інтелектуально-вольовий елемент судової діяльності, який полягає в розумінні (сприйнятті, порівнянні) суддями предмета розглядуваних справ та прийнятті рішень у відносно визначених межах дії кримінально-правових норм [69, с. 201].

Характерною особливістю в цій групі поглядів є зведення розсуду до специфічного виду діяльності, до інтелектуально-вольового процесу, спрямованого на пошук оптимального рішення.

У процесі правозастосування вихідна правова норма потрапляє до свідомості правозастосувача, де вступає в контакт з його світоглядними основами, внутрішнім духовним світом. На виході з цієї системи взаємодії правових знань й світоглядних основ суб’єкта правозастосування ми отримуємо обумовлене судовим розсудом певне рішення у справі. Тобто світогляд є засобом регулювання міри свободи в межах закону, яка надається суб’єкту судового правозастосування. До структури світогляду входять почуття та знання. У формуванні світогляду задіяна як інтелектуальна, так і ціннісно-емоційна сфера людської свідомості. Відповідно структура світогляду обумовлює існування таких його функцій, як гносеологічна (пізнавальна), аксіологічна (ціннісно- орієнтаційна), праксеологічна (практична) [40].

При трактуванні судового розсуду як інтелектуальної діяльності розсуд суду розуміють як суб’єктивну думку судді, внутрішнє переконання судді. Очевидно, що тут відбувається змішування понять «судовий розсуд» і «внутрішнє переконання», по суті, підміна одного поняття іншим. Наша ж мета - з’ясувати, чи має поняття «судовий розсуд» своє самостійне значення і зміст. На наш погляд, ця підміна сталася у зв’язку з тим, що після виходу роботи А. Барака вітчизняні вчені перенесли нове для нас поняття «судового розсуду» з системи загального права, що і призвело до злиття з уже відомим науці поняттям «внутрішнє переконання».

Викладена позиція, на нашу думку, не враховує об’єктивований прояв суті дискреційних повноважень під час вирішення судом справи (питання) і тому не дає можливості провести науковий аналіз юридичної сутності таких повноважень. При цьому не заперечуємо наявність інтелектуально-вольової складової реалізації судом дискреційних повноважень.

Наступна група вчених визначає судовий розсуд як повноваження, надане суду. Так, А. Барак вказує, що розсуд - повноваження, надане особі, яка володіє владою, обирати між двома або більше альтернативами, коли кожна з альтернатив законна [15, с. 13]. Цю тезу підтримав М. В. Баглай, який суддівський розсуд визначає як надане судді повноваження вибирати з низки можливостей, кожна з яких законна в контексті правової системи [11, с. 9].

Л. М. Москвич зазначає, що повноваження складаються із синтезу процесуальних прав, обов’язків і суддівського розсуду [102, с. 16]. Погоджуються з думкою про те, що судовий розсуд є повноваженням, також Р. С. Вахітов і Є. В. Севастьянова [35, с. 43].

У викладених наукових позиціях вбачається наявність ознак «статичного» підходу до розуміння сутності судового розсуду через призму наданих повноважень суду. Проте основна увага приділяється все-таки «діяльності» суб’єкта розсуду, що, на нашу думку, не дозволяє враховувати суть владного повноваження, наданого суду для реалізації цієї діяльності, поза якими зазначені дії можуть перерости у т.зв. «судове свавілля».

Інша група вчених висловлюється про судовий розсуд як суб’єктивне право на дискреційну діяльність [16, с. 54].

Необхідно відзначити, що істотний внесок до зміцнення такої позиції внесла О. О. Папкова, оскільки нею була зроблена спроба узагальнення найбільш істотних ознак судового розсуду. «Суддівським розсудом, - вважала вона, - є врегульована правовими нормами, здійснювана в процесуальній формі, мотивована правозастосовча діяльність суду, суть якої полягає в наданні суду в певних випадках правомочності вирішувати спірне питання, та має загальні та спеціальні межі [115, с. 39].

З таких позицій висловлюється і К. І. Комісаров, розуміючи судовий розсуд як «специфічний вид судової правозастосовчої діяльності, суть якої полягає в наданні суду в певних випадках правомочності приймати, враховуючи конкретні умови, таке рішення, можливість якого випливає із загальних і лише щодо певних вказівок закону» [75, с. 26].

М. Б. Рісний пояснює правозастосувальний розсуд як передбачене юридичними нормами повноваження правозастосувального суб’єкта обирати один з декількох дозволених ними варіантів рішення щодо встановлення застосовуваної норми, з’ясування (тлумачення) її змісту або визначення міри конкретизації суб’єктивних юридичних прав і обов’язків, яке реалізується в певній процесуальній формі з огляду на зміст цієї норми та конкретні обставини справи й інші юридично значимі факти з метою забезпечення законності, справедливості, доцільності та ефективності державно-правового регулювання [135, с. 8].

У такому підході акцентується увага на розсуді як одному з різновидів права (повноваження, правомочності) на вчинення вибору між декількома законними альтернативами (варіантами поведінки).

Тут доцільно звернути увагу на те, що в таких визначеннях правильно робиться акцент на легальність судового розсуду: його підставою (джерелом) є тільки нормативно-правові акти. Тобто К. І. Комісаров, О. О. Папкова, М. Б. Рісний розуміють судовий розсуд як надану суду правомочність або надану законом можливість здійснювати певні дії. Викладені аспекти бачення змісту розсуду звужують, на нашу думку, його природу. Трактування дискреції як засобу (способу) надає можливість з’ясувати її роль у правовому регулюванні, але не пояснює її виникнення і механізм реалізації.

Для з’ясування поняття судового розсуду та його сутності також важливо зупинитися на співвідношенні таких понять, як «судовий» і «суддівський розсуд», оскільки в науковій літературі вживаються обидва ці терміни. Так, О. О. Папкова, Ю. В. Грачова, А. Барак вважають за доцільніше використання терміна «суддівський розсуд», а О. Б. Стьопін, Д. Б. Абушенко, Л. М. Берг вживають термін «судовий розсуд».

О. О. Папкова правильно відзначає, який суб’єктом, що здійснює розсуд у цивільному і господарському судочинстві, є суд. Суддівським є розсуд, який здійснюється при одноособовому розгляді та вирішенні справи по суті. Судовим є розсуд колегіального складу при відсутності окремої думки одного з суддів. У разі долучення до справи окремої думки слід говорити про суддівський розсуд, який викладений у письмовій формі. Розсуд суду складається з дискреції окремих суддів, тобто суддівського розсуду, що знаходить закріплення або в судовому акті, або і в судовій ухвалі, і в окремій думці. Тому, слід коректніше говорити про суддівський розсуд [115, с. 38].

Ю. В. Грачова на обґрунтування власної позиції щодо поняття «суддівський розсуд» вказує, що коли мова йде про розсуд суду як інститут судової влади використання такого терміна є обґрунтованим. У тих випадках, коли мається на увазі та важлива частина судової діяльності, яка здійснюється тільки суддями, вживатись повинен термін «суддівський розсуд» [44, с. 14, 15].

Поняття «суддівський розсуд» доцільно вживати, коли говорять про розсуд суду в рамках англо-американської правової сім’ї. Вказується на те, що судді в цих країнах прагнуть трактувати право винятково як діяльнісний момент реального суспільного життя. А. Барак пише саме про суддю, його світогляд, поведінку, правову інтуїцію при винесенні рішення у справі [15].

О. Б. Стьопін вказує на те, що в розумінні змісту та сутності розсуду, який виникає в процесі прийняття законного рішення суддею у конкретній справі, за умови свободи його вибору із рівною мірою законних альтернатив, доцільніше говорити саме про «судовий розсуд», а не про «суддівський розсуд». Це пов’язано з тим, що вивчення розсуду в такому значенні сприяє кращому розумінню суддівської функції і судового процесу в цілому. Суддя користується свободою вибору, коли кожен з можливих для нього варіантів рішень допустимий з точки зору розвитку правової та судової системи [165, с. 28].

За законом можливістю розсуду найбільшою мірою наділяються саме судді. Однак, вживаючи термін «суддівський розсуд», більше робиться акцент на психологічній стороні розсуду. Однак відкидати цю сторону реалізації дискреційних повноважень неможливо.

На нашу думку, незважаючи на необхідність врахування суб’єктивного елементу при реалізації дискреційних повноважень, усе ж доцільніше говорити саме про судовий розсуд, оскільки, навіть одноособово здійснюючи правосуддя і вирішуючи конкретну справу, суддя діє від імені держави. Ст. 18 ЦПК України вказує, що цивільні справи в судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим, однак діє не від свого, а від імені держави. Враховуючи положення, що суддя при здійсненні правосуддя виступає як суд, при дослідженні дискреційних повноважень суду в цивільному процесі при вчиненні певних процесуальних дій вважаємо доцільним вживати саме термін «судовий розсуд».

Українськими філологами поняття «розсуд» розуміється у декількох значеннях: як рішення, висновок; розмірковування, роздум; те саме, що розум; сам суд [161, с. 819]; власне незалежне рішення [153]. Така варіативність розуміння поняття пояснює і широку палітру наукового розуміння, і судової практики.

Володарський районний суд Київської області у своїй ухвалі вказав, що законодавець надає фізичній особі (носію) можливість самостійно, на власний розсуд вирішувати, яким чином визначати, організовувати та проводити своє особисте життя залежно від власних інтересів та мети. Однак здійснення цього права не повинно порушувати загальні межі цивільних прав (ст. 13 ЦК України) [187].

Наприклад, у справі про визнання права власності на земельну ділянку в порядку спадкування за законом, яку розглядав Тиврівський районний суд Вінницької області, представник співвідповідача подав клопотання про закриття провадження у справі через те, що відповідачі у справі позовні вимоги вже визнають, предмет спору відсутній, ніщо не перешкоджає позивачу отримати свідоцтво про право на спадщину. При обговоренні цього питання представник позивача, покладаючись на розсуд суду, зауважив, що при зверненні до нотаріуса було відмовлено у видачі свідоцтва про право на спадщину, а необхідні документи надано співвідповідачкою лише тепер. Суд, дослідивши матеріали справи, вислухавши сторони, відмовив у задоволенні вказаного клопотання, оскільки представником співвідповідача не наведено підстав закриття провадження у справі, передбачених ст. 205 ЦПК України [216]. У цьому випадку дійсно не можна говорити про наявність дискреційних повноважень, а розсуд, про який вказав представник позивача, виступає лише вказівкою на те, що рішення щодо закриття провадження у справі належить виключно до повноважень суду, а не інших учасників справи.

Не завжди є реалізацією дискреційним повноваженням діяльність суду в тих випадках, коли в судових актах йдеться про розсуд суду. У численних випадках судом робиться ототожнення дискреційних повноважень із суб’єктивним правом учасників матеріально-правових відносин або процесуальним статусом учасників цивільного процесу. Достатньо часто йдеться про розсуд суду як про владну діяльність, про значення суду як суб’єкта владних повноважень, який може прийняти такий судовий акт, який буде обов’язковий для всіх учасників цивільного процесу.

Так, Рівненський міський суд Рівненської області, розглядаючи справу про визнання недійсним наказу про зменшення ставки старшого викладача, прийшов до висновку, що встановлення доцільності зміни в організації виробництва і праці виходить за межі компетенції суду та завдань, покладених на судочинство, оскільки суд не може втручатися в дискреційні повноваження (курсив авт. - М. Г.) власника або уповноваженої ним особи при прийнятті рішень, коли в межах, які визначені законом, керівний орган має можливість самостійно, на власний розсуд (курсив авт. - М. Г.) вибрати за певними критеріями один з кількох варіантів рішення [147]. Аналогічне положення міститься у рішенні Солом’янського районного суду м. Києва від 23.12.2013 р. щодо позову до Театрально-видовищного закладу культури «Київський академічний театр ляльок» про визнання незаконними та скасування наказів [149]. Подібний висновок сформульовано й Апеляційним судом Херсонської області, який розглядав справу про визнання дій неправомірними та покладання обов’язку поновити попередні умови праці. У своєму рішенні від 04.02.2015 р. у цій справі він вказав, що власник або уповноважені ним особи у сфері театральної діяльності наділені певним ступенем свободи і їм гарантовано вільний розсуд (курсив авт. - М. Г.) при прийнятті рішення в театральному процесі, тобто коли в межах, які визначені законом, керівний орган має можливість самостійно (на власний розсуд (курсив авт. - М. Г.)) вибрати один з кількох варіантів рішення за певними критеріями. Тому встановлення доцільності введення змін в організації виробництва і праці, необхідності однакового завантаження всіх артистів у театральному продукті, на думку колегії суддів, є втручанням у творчий процес і обмежує дискреційні повноваження (курсив авт. - М. Г.) художнього керівника, яким є генеральний директор [138].

Апеляційний суд Харківської області у справі про визнання дій лікаря- психіатра та документів незаконними встановив, що відповідачами були порушені права батька на участь у фізичному та психічному вихованні дитини, відповідачі (мати дитини та Державна установа «Інститут охорони здоров’я дітей та підлітків НАМН») вийшли за межі своїх дискреційних повноважень (курсив авт. - М. Г.) і не забезпечили рівновагу між інтересами батька (позивача) та матері дитини [182].

Липовецький районний суд Вінницької області у справі про відшкодування шкоди, завданої працівниками (матеріально відповідальними особами) підприємству, назвав дискреційними повноваження (курсив авт. - М. Г.) щодо визначення розміру збитків керівника ТОВ «Український папір», якому надано право затверджувати протоколи роботи інвентаризаційних комісій і шкода не може бути перекладена на суд [144].

Апеляційний суд міста Києва, розглядаючи справу про відшкодування заборгованості по премії, визнав, що передбачена умовами колективного договору премія виплачується за дискреційними рішеннями (курсив авт. - М. Г.) (наказами) Генерального директора ПрАТ «ОТІС» [137].

Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області при вирішенні справи про поділ спільного майна подружжя визнано, що заміна боржника в зобов’язанні є дискреційним правом (курсив авт. - М. Г.) кредитора [142].

Щодо «дискреційних повноважень» учасників цивільного процесу можна навести такі випадки. Так, Апеляційний суд Одеської області при розгляді справи про зобов’язання не чинити перешкоди в оформленні реєстрації місця проживання вказав на те, що відповідачі як співвласники спірної квартири могли в межах своїх дискреційних повноважень (курсив авт. - М. Г.) не бажати надання згоди позивачу на здійснення реєстраці у цій квартирі [178].

Іншим прикладом може бути випадок, коли суддя Ярмолинецького районного суду Хмельницької області, залишаючи без руху про визнання права власності в порядку спадкування, вказує на те, що визначення відповідачів належить до дискреційних повноважень самого позивача, причому рекомендує уточнити при усуненні недоліків у позовній заяві доцільність заявлення позовних вимог ширшого кола відповідачів (у цьому випадку СФГ «Олена» та його членів) та надати копії позовних матеріалів по їх кількості [218].

Про власний розсуд у розпорядженні своїми правами щодо предмета спору йдеться в ухвалі Макарівського районного суду Київської області від 19.01.2016 р. про зупинення провадження у справі [200].

У всіх наведених випадках суди зробили помилку щодо розуміння дискреційного повноваження та суб’єктивного права.

Ще одним цікавим прикладом варто навести ухвалу Першотравневого районного суду Донецької області, який, призначаючи судову автотоварознавчу експертизу, поставив «на розсуд (курсив авт. - М. Г.) експерта... питання, яка ринкова вартість легкового автомобіля» [204]. У цьому випадку найімовірніше йдеться про постановку завдання для експерта як учасника цивільного процесу, а не можливість останнього проводити якийсь вибір чи приймати власні рішення.

У справі про відшкодування завданих збитків та моральної шкоди при вирішенні питання про зупинення провадження у справі до закінчення відділом Києво-Святошинської місцевої прокуратури досудового розслідування кримінального провадження позивач поклався на розсуд суду [200].

Семенівський районний суд Чернігівської області при розгляді справи про визнання наказу незаконним та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи ініціював обговорення питання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Відділу культури і туризму Особа_4 райдержадміністрації Чернігівської області, враховуючи, що рішення може вплинути на її права або обов’язки щодо однієї із сторін. Як часто відбувається, позивач та його представник, представник відповідача та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, що вже брала участь у справі, попросили прийняти рішення на розсуд суду (курсив авт. - М. Г.) [214].

Також у контексті групи дискреційних повноважень, що розглядаються доцільним вбачається дослідження співвідношення таких понять, як «дискреційні повноваження», «судовий розсуд» та «внутрішнє переконання».

Норми ЦПК України містять чимало таких мовних виразів, як «сумнів суду» (ч. 3 ст. 8), «внутрішнє переконання суду» (ч. 1 ст. 212), «суд дійде до висновку» (ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 210). Однак юридичного значення набуває лише виражений у зовнішній формі прояв такого «сумніву», «думки», «висновку» суду в якості певного процесуального документа.

У ході розгляду цивільних справ діє загальне правило оцінки доказів, сформульоване у ч. 1 ст. 212 ЦПК України, за яким суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів [229]. У зв’язку з цим, виникає потреба уточнити зміст категорії «внутрішнє переконання» та його важливість на стадії розгляду цивільної справи.

Внутрішнє переконання можна розглядати, по-перше, як гносеологічний (пізнавальний) результат, як переконання в наявності (або відсутності) шуканих обставин справи, отримане на початковому, проміжному, заключному етапах доказування знань обставин справи і дає підстави для прийняття по ньому відповідних цим етапам доказування рішень (початкових, проміжних, підсумкових). Ці фактичні підстави передбачені законом і є достатніми на момент провадження у справі межами доказування.

По-друге, з логічної сторони судження, будучи достовірними і єдиноможливими, повинні включати в себе і знання про неможливість протилежного або якої-небудь іншої думки з тих самих питань. Внутрішнє переконання, щоб бути достовірним, має представляти собою категоричний однозначний висновок із матеріалів справи, не допускати жодних сумнівів.

І, по-третє, як певний психологічний стан особи, що оцінює докази, внутрішнє переконання є почуттям впевненості в правильності висновків щодо обставин справи. У цій якості воно є важливим вольовим стимулом, що спонукає до практичних дій, підстави яких (фактичні, юридичні) обґрунтовані й мотивовані судом у прийнятих ним рішеннях. У міру розвитку процесу доказування, зростання рівня знання, зміцнюється і почуття впевненості в його правильності поки, нарешті, справу не буде вирішено по суті.

Внутрішнє переконання значною мірою формується на підсвідомому рівні, не зводячись до формально-логічних висновків, незважаючи на те, що на нього (переконання) впливають об’єктивні фактори. Тому не можна змішувати внутрішнє переконання з інтуїцією, здогадами та іншими несвідомими почуттями. Воно досягається в ході об’єктивного пізнання реальної дійсності, заснованої на всебічно досліджених і оцінених доказах за внутрішнім переконанням, - значить усвідомити єдиноправильне твердження або заперечення, мати чітко обґрунтовану впевненість в істинності своїх суджень [45, с. 50, 51].

Внутрішнє переконання судді має безпосереднє відношення до реалізації дискреційних повноважень та розсуду.

Процес формування внутрішнього переконання судді пов’язаний з безперервними вирішенням сумнівів, які виникають при розгляді справи. На внутрішнє переконання судді впливає вся доказова інформація, яка досліджується згідно із загальними правилами судового процесу - безпосередньо, усно і безперервно, під головуванням професійного судді, з дотриманням рівності прав учасників процесу.

У психологічному аспекті суттєвим для процесу формування внутрішнього переконання судді є переростання сумніву (як наслідку ймовірних знань) у переконаність судді, який характеризує достовірність отриманих знань і готовність діяти відповідно до цього. Така ознака притаманна не тільки для процесу оцінки судових доказів та вирішення справи по суті, але й щодо процесу безпосереднього розгляду справи та застосування цивільних процесуальних норм.

Внутрішнє переконання суду становить усвідомлену потребу судді використання власних думок, поглядів і знань. Воно пов’язане із правосвідомістю судді, що поєднує систему поглядів, ідей, уявлень, теорій, а також почуттів, емоцій і переживань.

Вони характеризують ставлення людей і соціальних груп (у тому числі й через фактичну поведінку) до діючої і бажаної правової системи. У структурі правосвідомості виділяють світоглядну (погляди, ідеї, теорії), психологічну (почуття, емоції, переживання) і поведінкову (правомірна поведінка, правова активність, правопорушення тощо, які характеризують фактичну реакцію людини на функціонування елементів правової системи) сторони [231, с. 344].

Володимирецький районний суд Рівненської області при розгляді цивільної справи за позовом про усунення від права на спадкування зазначив, що ним постановлено рішення у справі за аналогічним позовом про усунення його від права на спадкування, яким позов задоволено. Таким чином, при розгляді спору в нього сформувалось певне внутрішнє переконання та правова позиція щодо наявності у відповідача права спадкувати майно після смерті свого батька [188]. Печерський районний суд м. Києва при розгляді заяви представника позивача про відвід судді зазначив: доводи представника позивача, що у судді сформоване внутрішнє переконання щодо результату розгляду цивільної справи, є надуманими, оскільки у справі № 757/24077/13-ц та у справі, що перебуває на розгляді у суді, різні підстави позовних вимог [205]. З аналізу вказаних ухвал можна зробити висновок про те, що вплив на внутрішнє переконання суду розгляду аналогічних справ має різне значення.

Розглядаючи внутрішнє переконання як процес оцінки доказів та його результат, А. О. Аубакирова робить висновок про те, що істинним має бути як остаточне внутрішнє переконання, так і шлях пізнання його (стадії, етапи), що забезпечує на кожній стадії істинність формування внутрішнього переконання [10, с. 18].

Завдання судді полягає не в тому, щоб відмахуватись від сумнівів, зовсім відкинути їх, а в тому, щоб будь-яка обставина, яка викликає сумнів, особливо ретельно досліджувалась, а сумнів відповідно переборювався, вирішувався, усувався. Внутрішнє переконання виникає тільки після того, як усі сумніви, пов’язані з обставинами справи, роз’яснені й усунуті [133, с. 111].

Сумніви завжди є станом деякої внутрішньої невпевненості, коливань, коли ми не знаємо, яке рішення з певного питання є правильним. Сумнів, що створює перепони на шляху формування внутрішнього переконання у суддів, може полягати у відсутності в судді повної впевненості в тому, що певна подія дійсно сталася [121, с. 149-151].

Припущення і сумнів об’єктивно виступають необхідними елементами процесу для досягнення внутрішнього переконання. Спільним для припущення і сумніву є те, що вони мають вірогідний характер. Переконання судді не може ґрунтуватися на вірогідності існування чи неіснування певного факту, обставин. Внутрішнього переконання можна досягти лише в тому випадку, коли ми відкинемо два крайні елементи при його формуванні - це припущення й сумнів. Тобто виключимо можливість побудови внутрішнього переконання судді на началах крайніх проявів вірогідності (припущення, сумнів) [121, с. 152].

Упевненість у правильності висновків у справі через переконливість зібраних у справі доказів є однією з форм психологічного стану суддів, що зумовлює їх діяти відповідно до отриманих знань.

Через упевненість суд формує переконаність, яку потрібно розглядати як непохитну віру в істинність, справедливість свого рішення. Переконаність дозволяє виробити однозначні рішення і проявляти свою волю у процесі їхнього прийняття без коливань і сумнівів. При цьому важливо підкреслити, що сама по собі переконаність у відриві від її гносеологічної основи (об’єктивності результату судового пізнання) не забезпечує істинності суддівського переконання. Сформована окремо від сукупності зібраних у справі доказів, вона буде помилковою, такою, що спотворює дійсність [46, с. 17].

Внутрішнє переконання як категорія знаходиться в кореляції з доказами, служить підбиттю підсумків доказового процесу. Але воно формується не тільки на основі сукупності доказів.

Внутрішнє переконання складається як результат всієї судової справи, як в усному і візуальному безпосередньому сприйнятті, так і в його фіксованому документальному образі [105, с. 266].

Суд оцінює докази на основі встановлених у законі принципів, тобто загальних правових вимог. При нормативному закріпленні враховуються такі закони пізнання, як всесторонність, об’єктивність і психологічні аспекти розумової діяльності суддів, зокрема внутрішнє переконання суддів як учасників процесу.

Можна стверджувати, що «внутрішнє переконання», як медаль, має дві сторони: об’єктивну - підсумок усвідомленої розумової діяльності судді по дослідженню доказів, і суб’єктивну - чуттєве сприйняття ним картини спору [84].

Суб’єктивний чинник у судовій діяльності завжди присутній, і слід з усією певністю констатувати, що, крім суто правового механізму реалізації процесуальних норм, існують і діють соціальний і психологічний механізми, що, зокрема, знаходить об’єктивне вираження в різних, а часом - і прямо протилежних, рішеннях, винесених суддями по одній і тій же справі, навіть за умови, що предмет доказування не піддається трансформації [68, с. 135].

Об’єктивну основу другого (сутнісного) плану в переконанні судді становлять обставини справи, що розглядається [68, с. 128].

Розмірковуючи про факт наявності розсуду при оцінці доказів судом, відсутня одностайна думка з цього приводу. Так, міркуючи про те, чи включається у сферу судового розсуду оцінка доказів, здійснювана судом за своїм внутрішнім переконанням, К. І. Комісаров прийшов до негативної відповіді на це питання [75, с. 24-25, 75-76, 95, 101]. Учений вказує на те, що свобода внутрішнього переконання є тільки способом підходу до оцінки доказів [75, с. 25].

Д. Б. Абушенко зазначає, що оцінка за внутрішнім переконанням протистоїть формально-логічній оцінці. Безумовно, правозастосовувач, якщо запитати його про те, чи присутня логіка в процесі оцінки ним доказів, відповість ствердно. Логіка, звичайно ж, присутня при вільній оцінці, але самі логічні механізми починають використовуватися вже після того, як правозастосовувачем інтуїтивно зроблено висновок про доказову силу того чи іншого доказу. Суб’єктивна впевненість у достовірності того чи іншого доказу в цьому випадку є первинною і, по суті, виступає основою подальшого формально-логічного обґрунтування [3, с. 140, 141].

Зазначені принципові положення, звичайно ж, достатньою мірою об’єктивні, однак само по собі їх дотримання не дозволяє відповісти на поставлені нами раніше питання: чому все-таки один з представлених доказів заслуговує довіри, а інший - ні, і як бути з висновком про існування факту, якщо обидва докази заслуговують довіри і в той же час взаємовиключають обставину, що має юридичне значення. Таким чином, Д. Б. Абушенко приходить до висновку, що зроблений на основі внутрішнього переконання висновок суду про наявність або відсутність обставини, що входить до предмета доказування, сам по собі передбачає деяку незв’язаність суду.

Але все-таки, Д. Б. Абушенко вказує, що стосовно процесу встановлення обставин говорити про судовий розсуд неможливо. І аргументує це таким чином. Правозастосовувач повинен встановити обставини настільки близько до істини, наскільки йому дозволяє закон і представлені сторонами докази. Допустивши ж можливість розсуду на цій стадії, ми неминуче прийдемо до твердження, що суд може розпоряджатися фактами минулого (що не просто шкідливо, але й абсурдно само по собі). Тому, мабуть, має сенс розмежовувати свободу як якесь вихідне положення для оцінки доказів і свободу, якою законодавець наділяє суд з метою максимального врахування специфіки конкретної справи (тобто деякою сукупнісю вже встановлених обставин) [3, с. 142, 143].

У той же час яскравим прихильником розсуду в питаннях доказування є О. О. Папкова, яка зазначає, що неправильно прослідковувати взаємозв’язок внутрішнього переконання суду і розсуду з позиції свободи, оскільки, традиційним у цивільній процесуальній літературі є уявлення про внутрішнє переконання як про почуття впевненості судді в істинності чи хибності шуканих фактів. При цьому основу внутрішнього переконання складає сукупність фактів, встановлених у справі. Тобто в цьому випадку в рамках дослідження проблемою є не наявність свободи, інтуїції або незв’язаності суду при оцінці доказів, а співвідношення понять «внутрішнє переконання судді» і «суддівський розсуд» [115, с. 244].

Розглядаючи співвідношення розсуду з іншими елементами суб’єктивного фактора, можна зробити висновок, що в основі формування розсуду лежить його внутрішнє переконання, що склалося під впливом правосвідомості. Переконання - це твердий погляд на що-небудь, заснований на якій-небудь ідеї. І цією основою є правосвідомість відповідного суб’єкта. Як загальну схему можна розглядати формулу - формування внутрішнього переконання - прийняття процесуального рішення.

При з’ясуванні співвідношення понять «судовий розсуд» і «внутрішнє переконання судді» зазначається, що останнє тісно пов’язане з його розсудом, оскільки в будь-якому випадку суд виносить рішення на основі свого внутрішнього переконання, яке, у свою чергу, формується на основі правосвідомості судді і його совісті.

Відмінність понять «внутрішнє переконання» і «судовий розсуд» полягає в такому: залежно від судового розсуду вирішуються питання застосування норм процесуального та матеріального права, а внутрішнє переконання - це результат психічної діяльності судді (суддів) щодо оцінки з точки зору процесуального закону встановлених фактів і обставин у справі щодо їх достовірності, належності, допустимості та достатності для вирішення справи в цілому або окремих його епізодів.

Співвідношення понять «внутрішнє переконання» і «судовий розсуд» у процесі можна розглядати і як співвідношення питань встановлення факту та застосування права, коли через розсуд вирішуються питання допустимих меж застосування процесуального і матеріального права, а внутрішнє переконання - встановлення діяння, що підлягає оцінці з боку закону. При цьому обидва процеси взаємопов’язані, але поняття внутрішнього переконання і розсуду не повинні підміняти один одного [167, с. 123].

Співвідношення внутрішнього переконання і розсуду судді можна розглядати і як взаємодію пізнання і правомочності судді в процесі. У цьому випадку розсуд відображає неупередженість судді у процесі, належить до правозастосування, і контроль за неупередженістю забезпечується дисциплінарною відповідальністю судді [167, с. 176].

Переконання суду в своєму формуванні проходить певний процес. Переконання виникає мимовільно, а виробляється під час судового розгляду, цей процес, звичайно, зводиться до процесу пізнання суддями обставин справи. Переконання суду повинно мати об’єктивну основу, і саме таку складають обставини розглянутої справи. А правильна оцінка судом доказів має першорядне значення для винесення законного й обґрунтованого рішення.

Отже, по-перше, формування переконання - це не просто результат дії на свідомість суддів певної сукупності доказів, встановлених і перевірених у ході судового розгляду; по-друге, переконання судді повинно вироблятися під час судового розгляду; по-третє, вихідним пунктом формування суддівського переконання є сукупність знань, що дозволяє вирішити справу.

Таким чином, змістом внутрішнього переконання завжди є процес і стан особливого відношення до змісту результатів судового пізнання.

Внутрішнє переконання - це не несвідоме враження, відчуття, яке не піддається контролю, а впевненість у правильності його висновків, які складають основу судового рішення. Внутрішнє переконання є елементом розумової діяльності з дослідження та оцінки доказів щодо встановлених обставин. Внутрішнє переконання судді складає суб’єктивну частину його діяльності, яка виражається в об’єктивно ухвалених ним у справі рішеннях при дослідженні судом обставин справи. Суддя не може нести відповідальність за своє внутрішнє переконання у справі, він несе відповідальність за неправовий, неправомірний розсуд при застосуванні правових норм.

Внутрішнє переконання є правовою категорією, що забезпечує функціонування суду в межах, наданих йому прав і обов’язків, які не перекручують самостійного сприйняття і розуміння судом об’єктивної дійсності, що стала предметом дослідження в суді. Вимоги, які визначають параметри внутрішнього переконання, - це свобода й обґрунтованість. Свободу і незалежність внутрішнього переконання не можна розуміти як сваволю, як особистий і не залежний ні від чого розсуд. Вільним може вважатися тільки те переконання, яке є правильним і повно відображає факти, що передбачають правильне застосування закону. У той же час обґрунтованість внутрішнього переконання складає його невід’ємну властивість.

В. Н. Дубовицький та О. С. Лагода вказує на «причини наявності... розсуду», де досліджено причинно-наслідкові зв’язки, що сприяли виникненню дискреційних повноважень у системі управління [87, с. 14-15; 51].

Внутрішнє переконання суду обов’язково повинно ґрунтуватися на таких критеріях, як: належність, допустимість, достовірність, достатність, взаємний зв’язок доказів у їх сукупності. Свобода суду (його внутрішнього переконання) тут виражається лише в гарантованій законом незалежності та самостійності його рішень (дій), що містять інтелектуальні висновки судді, від будь-якого стороннього впливу та обмежується вимогами неупередженості (тобто об’єктивності) (ст.ст. 2, 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» [130]).

У зв’язку з цим, внутрішнє переконання судді є загальним поняттям щодо судового розсуду. Зазначені терміни не є синонімами. Внутрішнє переконання суду має більш інтенсивне суб’єктивне забарвлення в порівнянні з дискрецією.

Розгляд цивільних справ - складний процес, що складається із сукупності процесуальних дій суду та інших учасників процесу. Ця діяльність чітко регламентована законом. Нормативно встановлено широке коло повноважень суду на їхнє вчинення. Але, надаючи суду владні повноваження, закон в той же час встановлює міру дозволеної поведінки і для самого суду. Режим судової влади припускає наділення суду як суб’єкта цивільних процесуальних правовідносин конкретними процесуальними обов’язками, в рамках яких він здійснює необхідні процесуальні дії і реалізує надані законом правомочності [155, с. 82].

Суд не завжди має можливість застосовувати абсолютно-визначені правові норми [109]. Коли в законі не можна детально описати ситуацію, в якій суд діятиме й ухвалюватиме рішення, йому надається можливість реалізації дискреції при розгляді деяких питань. Тому законодавець і передає суду повноваження вирішення низки правових питань, оскільки сам їх повністю унормувати не може, адже для цього потрібен спеціальний підхід у кожному конкретному випадку.

Через значну варіативність термінології в досліженнях, відсутність єдиного розуміння, з огляду на суб’єктивний елемент при реалізації дискреційних повноважень, доцільним є використання словосполучення «судовий розсуд» замість «суддівський розсуд», оскільки, навіть одноособово здійснюючи правосуддя і вирішуючи конкретну справу, суддя діє як суд і виступає від імені держави.

Щодо співвідношення понять «дискреційні повноваження», «судовий розсуд», «внутрішнє переконання» пропонується судовий розсуд розглядати як засіб реалізації владних повноважень стосовно вчинення окремих процесуальних дій. Через застосування розсуду відбувається реалізація дискреційних повноважень, передумовою якої є формування внутрішнього переконання суду, яке, у свою чергу, формується на підставі норм цивільного процесуального законодавства з урахуванням обставин кожної конкретної цивільної справи.