3.1 Обмеження реалізації принципу гласності щодо публіки

Значення принципу гласності цивільного процесу на сучасному етапі настільки важливе, що його можна недооцінити, але в жодному разі не переоцінити. На рівні міжнародного судочинства вже виробився підхід, за яким визначається небажаність обмежувальних заходів принципу гласності.

На міжнародному рівні виробився стандарт щодо обмеження реалізації принципу гласності в цивільному процесі. Так, «судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або – тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, – коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя» (ст.

Окремі науковці, аналізуючи обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу, вказують, що для сучасного судового процесу характерна дія двох протилежних принципів: гласності та конфіденційності, які повинні знайти своє закріплення в ЦПК [148, с. 24-25]. Не можна з таким підходом погодитися в силу того, що обмеження реалізації принципу гласності виступає складовою частиною змісту принципу гласності, а відтак не може формувати самостійної засади цивільного процесу. Крім того, як можна обмеження загального правила, яке має окремі випадки свого застосування, поширювати на весь цивільний процес і надавати йому статус принципу?

Виходячи з попереднього розділу, де розглядалась особливість реалізації «принципу гласності цивільного процесу» за суб’єктним критерієм, тобто щодо публіки, щодо осіб, які беруть участь у справі та щодо інших учасників процесу, логічно було б розглядати обмеження дії принципу гласності за аналогічною структурою. Справа у тому, що відсутність чи наявність певного процесуального статусу в цивільній справі буде істотно впливати на можливості особи отримати інформацію з цієї справи і, відтак, вказувати межі доступу до такої інформації. Звідси, аналіз матеріалу, який предметно висвітлює обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу варто розпочати з аналізу такого обмеження щодо публіки, тобто сторонніх осіб, які забезпечують здійснення громадського контролю під час розгляду та вирішення цивільних справ.

Перед тим, як характеризувати обмеження реалізації принципу гласності щодо публіки або в «широкому значенні», варто визначитися із межами дії принципу гласності щодо них. Адже те, що знаходиться за цими межами, логічно не може розглядатися, як обмеження принципу гласності щодо публіки, оскільки вона навіть не повинна була мати доступ до такої інформації.

У попередньому розділі визначилося, що публіку, залежно від місця сприйняття інформації по цивільній справі можна поділити на публіку, яка особисто перебуває у залі судових засідань і безпосередньо сприймає інформацію по цивільній справі та публіку, яка безпосередньо сприймає розгляд цивільної справи поза межами зали судових засідань. Звідси робився висновок, що основним місцем реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки буде виступати зал судових засідань, де проводиться слухання цивільної справи. Таке застереження важливе, оскільки саме щодо публіки закріплюється загальне правило на отримання нею інформації в судовому засіданні (хоча не виключається присутність публіки в місці вчинення окремих процесуальних дій за межами зали судових засідань – Авт.). Водночас для цивільної справи характерне не тільки судове засідання, але й попереднє судове засідання (ст. 130 ЦПК України), одноособове вирішення судом питання щодо відкриття провадження з цивільної справи без проведення судового засідання (ст. 122 ЦПК України), обговорення в нарадчій кімнаті питань, пов’язаних з винесенням судового рішення (ст. 196 ЦПК України) тощо. Тобто, в рамках цивільного процесу, можна виділити певні стадії, етапи стадій або процесуальні дії того чи іншого етапу стадії цивільного процесу, де інформування суспільства про процесуальні дії суду, який розглядає цивільну справу, з самого початку не передбачається. Наприклад, ст. 196 ЦПК України чітко визначає, що «під час ухвалення судового рішення ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, що розглядає справу; судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення рішення у нарадчій кімнаті».

Визначивши місце отримання публікою інформації з цивільної справи, законодавець, таким чином, окреслив межі тієї інформації, на яку публіка має право. Все, що знаходиться за цими межами, (наприклад, за межами зали судових засідань) не охоплюється змістом «принципу гласності цивільного процесу». Ось чому важко погодитися з тими науковцями, які розглядають таємницю нарадчої кімнати як обмеження принципу гласності правосуддя [188, с. 134-137]. Якщо така інформація з самого початку не планується розкриватися не те, що публіці, але й учасникам цивільного процесу, то чому її слід розглядати як обмеження реалізації принципу гласності цивільного судочинства? Обмеження має місце там, де могла бути певна дія, але за якихось підстав вона себе не проявляє. Відсутність дії не рівнозначно обмеженню дії.

Обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки в правовій літературі поділяють на два види: природні обмеження та законні обмеження. Під природними обмеженнями розуміють обмеження технічного або природного характеру, які не дають можливості отримати інформацію з цивільної справи (наприклад, мала кількість місць в залі судового засідання, що не дає можливості вмістити всіх бажаючих слухати справу). Під законними обмеженнями розуміють такі обмеження, які визначені законом [176, с. 39]. Як стверджують, наявність природних обмежень гласності виступає негативним явищем, оскільки не дає можливості здійснювати суспільний контроль з боку населення. Держава, з одного боку, повинна боротися з факторами, які викликають природні обмеження, а з іншого – чітко окреслювати підстави та умови реалізації законних обмежень [188, с. 131-132]. Також у контексті природних обмежень визначають, що «проблем у правовій регламентації реалізації доступності приміщень суду немає, хоча на практиці відбувається зовсім інше, вимагають повідомлення мети проходження в приміщення суду й справу, на яку ви бажаєте потрапити, відповіді на такі запитання часто викликають труднощі у звичайної (не зацікавленої у розгляді справи, наприклад, студентів юридичних вузів, які приходять для ознайомлення з судовою процедурою) особи, оскільки лише сторони та зацікавлені особи повідомляються про розгляд справи особисто, а всім іншим особам здобувати таку інформацію доводиться власноруч» [7, с.

У свою чергу, як вказує В.П. Гончар, законні обмеження принципу гласності є «позитивним явищем, оскільки воно спрямоване на недопущення розголосу окремих відомостей, який може завдати шкоди охоронюваним законом правам та інтересам держави, юридичних та фізичних осіб» [50, с. 71]. Важко з такою позицією погодитися, оскільки будь-які обмеження реалізації принципу гласності в цивільному процесі завжди будуть виступати негативним фактором. Ефективною формою взаємодії громадськості і судової влади є громадський контроль. Проте, на відміну від природних обмежень, законні обмеження вказують нам на вимушену ситуацію «конфлікту інтересів», де має бути знайдено виважене вирішення цього питання. Адже функціонування громадського контролю у демократичному суспільстві розглядається як цілеспрямований та дієвий вплив соціальних суб’єктів на поведінку агентів соціальної взаємодії. Громадський контроль судової влади, за своєю суттю, – це громадське оцінювання виконання судами своїх повноважень, визначення ефективності їх функціонування [97, с. 217].

Вивчення законних обмежень реалізації принципу гласності цивільного процесу важливо тим, що вони не пов’язуються із порушеннями принципу гласності. Тобто все те, що відбувається у межах спеціальних норм, які регламентують гласність цивільного процесу, виступає правомірною поведінкою, яка допускається у визначених законом випадках із дотриманням певної процедури. І навпаки, якщо публіка безпідставно не була допущена до відкритого розгляду цивільної справи, маємо пряме порушення принципу гласності цивільного процесу та права особи на відкрите відстоювання своїх прав та інтересів у суді [306, с. 396, 398]. Зокрема, якщо суддя слухає цивільну справу в своєму кабінеті, фактично позбавляючи сторонніх осіб доступу до слухання цивільної справи в приміщенні, де проводиться судове засідання, перед нами буде класичний приклад порушення реалізації принципу гласності цивільного процесу [307, с.

Історично, враховуючи міжнародну судову практику та нормативне закріплення принципу гласності цивільного процесу в Україні, можна розмежувати дві форми обмеження дії цього принципу щодо публіки: проведення закритого судового засідання та не проголошення рішення суду публічно. Якщо щодо можливості проведення закритих судових засідань можемо віднайти інформацію в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (ст. 6), то винятків щодо публічного проголошення судових рішень там немає. Європейський Суд по правам людини, який із самого початку наполягав на публічному проголошенні всіх судових рішень, незалежно від того у відкритому чи закритому судовому засіданні вони б не були постановлені [101], згодом від такої практики відмовився. Він, шляхом розширеного тлумачення ст. 6 вищезгаданої Конвенції, допускає не проголошення судового рішення, яке виносилось у закритому судовому засіданні, оскільки буквальне тлумачення Конвенції нівелює всі дії по збереженні конфіденційності [13]. Опосередковано розмежовує вказані форми обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу І.М. Спіцин, вказуючи на існування двох елементів гласності цивільного процесу: відкритості судового розгляду справи та публічності судових актів [259, с. 116-117].

Отже, історично виробилися дві форми законного обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу для публіки: проведення закритих судових засідань та непроголошення судового рішення, яке винесено на закритому судовому засіданні. Звичайно, можна вказати, що судове рішення проголошується виключно в судовому засіданні і, таким чином, звести дві форми обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу в одну. Проте, як було вказано, історично виникла спочатку одна форма – проведення закритого судового засідання, а друга не була процесуальним наслідком першої форми. Навпаки, до неї прийшли шляхом інтерпретаційної діяльності Європейського Суду. Слід також сказати, що ЦПК УРСР 1963 року аналогічним чином вирішував питання обмеження реалізації принципу гласності щодо публіки: «слухання справи в закритому засіданні суду ведеться з додержанням усіх правил судочинства. Рішення судів у всіх випадках проголошуються прилюдно, крім рішень про усиновлення у випадках, передбачених статтею 112 Кодексу про шлюб та сім'ю України» (ч. 5 ст. 10) [320]. Подібне правило діяло в Україні до 2005 року, поки не було введено в дію ЦПК України 2004 року. Тільки після прийняття та введення в дію нового ЦПК України було закріплено загальне правило: «рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд проводився у закритому судовому засіданні» (ч. 9 ст. 6). Таким чином, наразі можна говорити про єдину узагальнену форму обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу: проведення закритого судового засідання, процесуальним наслідком якого виступає не проголошення рішення суду відкрито.

Є. І. Вдовіна законні обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу поділяє на два види: виключення гласності та власне обмеження гласності. Виключення гласності нею пов’язується із проведенням закритого судового засідання по всій цивільній справі, а обмеження гласності – із вчиненням певної процесуальної дії або певних процесуальних дій в закритому засіданні (наприклад, дослідження письмових або речових доказів приватного характеру, видалення публіки із зали судового засідання при масовому порушенні в ньому порядку, не проголошення судового рішення) [32, с. 17-20]. На нашу думку, методологічно такий підхід є не зовсім вірним. Якщо брати до уваги критерій такої класифікації, який очевидно напрошується: кількість процесуальних дій, що побачить публіка (жодні при закритому засіданні по всій справі та частину в інших випадках), то слід сказати, що публіка апріорі бачить тільки частину процесуальних дій, оскільки вона не може бути присутня при всіх процесуальних діях, які мають місце в рамках всього цивільного процесу (напр., при порушенні цивільної справи). Але це не означає, що не потрібно проводити розмежування даних форм закритого судового засідання як обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки. Потрібно, вказавши на існування звичайного та комбінованого закритого судового засідання по цивільній справі. Кожна форма закритого судового засідання має свої підстави та порядок проведення.

Звичайна форма закритого судового засідання – це такий порядок судового розгляду цивільної справи, коли публіка повністю усувається із зали судового засідання з підготовчої частини судового засідання до його завершення проголошенням судового рішення.

На всіх стадіях цивільного процесу є процесуальна форма, під якою розуміють порядок здійснення правосуддя, який встановлений нормами цивільного процесуального права [269, с. 137-143]. В цивільному процесі в суді першої інстанції виділяють два види судових засідань: попереднє судове засідання та судове засідання. Попереднє судове засідання виступає процесуальною формою стадії підготовки справи до судового розгляду [203]. Підготовка цивільної справи до судового розгляду відбувається відкрито [29, с. 96; 305, с. 90], оскільки попереднє судове засідання проводиться відповідно до загальних правил, які встановлені ЦПК України (ч. 11 ст. 130 ЦПК України). Гласність цивільного процесу виступає загальною засадою, тому її дотримання повинно мати місце під час проведення попереднього судового засідання.

Вказавши на можливість проведення закритого судового засідання, ст. 6 ЦПК України не проводить уточнення щодо попереднього судового засідання. Термінологічно указана стаття (ч. 5) охоплює собою тільки процесуальну форму стадії судового розгляду, тобто судове засідання, а не попереднє судове засідання. Але якщо виходити із суті указаних двох стадій цивільного процесу, то тільки в стадії судового розгляду може мати місце розкриття тієї інформації, відкрите оголошення якої було би небажаним. Робиться це через способи дослідження судових доказів, які сконструйовані таким чином, щоби дані процесуальні дії озвучувалися [146, c. 78]. На стадії підготовки цивільної справи до судового розгляду дослідження доказів може мати місце хіба що в порядку забезпечення доказів або виконання судового доручення. І саме тут, якщо докази носять приватний характер і особи, яких вони стосуються не дали згоди на їх дослідження, процесуальні дії будуть проводитися в закритому судовому засіданні. Отже, в такому разі мова повинна йти про комбіновану, а не звичайну форму закритого судового засідання.

Слід сказати, що Європейський Суд з прав людини уже звертав увагу на стадійний фактор, що впливає на можливість проведення відкритого чи закритого судового засідання. Зокрема, у справі Х. проти Великобританії даний суд висловився за можливість проведення закритих судових засідань під час підготовки справи у попередньому засіданні до судового розгляду. Така позиція пояснюється тим, що на попередньому судовому засіданні не відбувається вирішення спору про право, як його розуміє п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод [76, с. 626].

Проте, не дивлячись на те, що Європейський Суд принципово допускає обмеження гласності на попередньому засіданні, діючий ЦПК України, як ми вказували у підрозділі 1.3, не забороняє публіці взяти участь в таких судових засіданнях. Мало того, недавно був проведений круглий стіл «Відкритість суду» (серпень 2015 р.), організованого Національною асоціацією адвокатів України за підтримки Проекту ЄС «Підтримка реформ у сфері юстиції в Україні» та в рамках спільної ініціативи «Захист прав людини в кримінальному процесі», виступаючи на якому, заступник Голови Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ указав, що «у ВССУ розглядається можливість встановлення стаціонарних камер для повного фіксування судового процесу, адже, за словами заступника голови суду, це допоможе оперативно реагувати на порушення, некоректну поведінку учасників процесу» [114]. Багато науковців стверджують про дотримання принципу гласності цивільного процесу на всіх стадіях судочинства [224, с. 64].

Проведення звичайної форми закритого судового засідання в Україні не ставиться у повну залежність від волевиявлення сторін цивільної справи. Свідченням цього є перелік підстав, який носить закритий характер. Правда, закритий характер даного переліку трохи нівелюється існуванням оціночних понять у деяких підставах закритого судового засідання в цивільному судочинстві.

Чинний ЦПК України передбачив наступні підстави для проведення звичайної форми закритого судового засідання: «якщо відкритий розгляд може привести до розголошення державної або іншої таємниці, яка охороняється законом, а також за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і гідність» (ч. 3 ст. 6).

Уже з формального аналізу вказаних підстав звичайної форми закритого судового засідання можна виділити два її підвиди: звичайна форма, яка може бути проведена за ініціативою суду та осіб, які беруть участь у справі, та звичайна форма, що проводиться виключно за ініціативою осіб, які беруть участь у справі. У першому випадку звичайна форма закритого судового засідання проводиться, якщо є загроза розголошенню державної або іншої таємниці, що охороняється законом, а у другому випадку, якщо є загроза розголошення таємниці усиновлення, інформації про інтимні чи особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, інформації, що принижує честь і гідність осіб, які беруть участь у справі. Як видно, що дана класифікація певною мірою пов’язана також із порядком проведення звичайної форми закритого судового засідання. Причому, абсолютно не можна погодитися із тими авторами, які підстави двох вказаних груп поділяють на обов’язкові та факультативні, мовляв, у першому випадку повинно бути закрите судове засідання, а у другому – за наявності клопотання осіб, які беруть участь у справі, та його задоволення воно може бути проведено [115, с. 21, 25]. ЦПК України чітко вказує, що «закритий розгляд справи допускається…», тобто він не повинен обов’язково мати місце, а лише можлива його наявність за певних умов. Мало того, як показує практика Європейського Суду, не у всіх випадках фігурування в справі державної або іншої таємниці, яка охороняється по закону, можливе проведення закритого судового засідання. Зокрема, «сам факт наявності документів, що можна віднести до секретних, не може потяг­нути за собою проведення засідань у закритому режимі, оскільки це повин­но стати предметом судового розгляду для з'ясування доцільності обмеження принципу публічності судового розгля­ду у зв'язку із необхідністю захисту суспільних та національних інтересів. Тобто суд повинен окремо розглянути питання про те, чи є необхід­ність спеціально обмежувати право на публічне слухання справи у зв'язку із наявністю конкретних обставин спра­ви. Суд у вказаній справі Ніколової взагалі не досліджував питання про те, чи пов'язані ці секретні документи із справою, чи є необхідним їх досліджен­ня, обмежуючись тільки зауваженням про наявність цих документів у справі, не дивлячись на те, що це пов'язано із можливим порушенням основного принципу цивільного судочинства – принципу публічності, який, на думку Європейського Суду, було порушено» [352].

Якщо узагальнити всі підстави, які відповідно до нашого законодавства дають можливість провести у звичайній формі закрите судове засіданні, то всі вони пов’язуються із необхідністю забезпечення приватних (таємниця усиновлення, таємниця сімейного життя тощо) або суспільних інтересів (державна таємниця, службова таємниця, таємниця досудового розслідування тощо). Тому важко зрозуміти тих науковців, які, говорячи про обмеження гласності цивільного процесу, завжди вказують на конфлікт публічного та приватного інтересів [32, с. 17]. Може також мати місце конфлікт публічного та публічного інтересу, наприклад, необхідність збереження державної таємниці буде нівелювати принцип гласності цивільного процесу.

Окрім державної таємниці, підставою для проведення закритого судового засідання є «інша таємниця, яка охороняється законом», якою в розумінні ст. 6 ЦПК України є банківська таємниця (ст. 60 закону України «Про банки і банківську діяльність») [193], таємниця вчинення нотаріальної дії (ст. 8 закону України «Про нотаріат») [212], адвокатська таємниця (ст. 22 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») [192], лікарська таємниця (ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров’я) [167], комерційна таємниця (ст. 505 ЦК України) [314] тощо.

В юридичній науці набула поширення думка, що основною метою обмеження гласності судового процесу є забезпечення охоронюваних законом таємниць. Однак повного та вичерпного переліку «охоронюваних законом таємниць» не наводиться. Називається більш ніж тридцять видів таємниць, що охороняються законом, від найбільш поширених: державної, комерційної, банківської таємниць, до цілком специфічних: редакційної, страхової таємниць, секретів творчої майстерності тощо. Але, на наше переконання, такі таємниці не можуть виконувати роль універсального критерію легітимного обмеження гласності судового процесу [50, с. 71-72].

Абсолютно є незрозумілим, чому законодавець, використавши конструкцію «або іншої таємниці, яка охороняється законом», що охоплює собою всі види таємниць, які підлягають захисту відповідно до норм закону, окремо виділяє «таємницю усиновлення» та «відомості про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі». Адже як таємниця усиновлення охороняється по закону (ст. 226 СК України) [255], так і таємниця особистого та сімейного життя оберігається окремими нормативними актами (ст. 7 СК України, ст. 32 Конституції України) [255; 110]. Те, що вказані види таємниць можуть бути підставою для проведення звичайної форми закритого судового засідання виключно за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, згідно конструкції ч. 3 ст. 6 ЦПК України, не виключає того факту, що указані види таємниці (таємниця усиновлення та таємниця сімейного і особистого життя) є також таємницями, які охороняються по закону. Ось чому, вбачається, що ст. 6 ЦПК України слід редакційно змінити, виходячи із того, що всі види таємниць, які є підставою для проведення закритого судового засідання в цивільній справі є таємницями, що охороняються законом.

Єдина підстава, яка не пов’язується із таємницею по ст. 6 ЦПК України є «відомість, що принижує честь та гідність осіб, які беруть участь у справі».

Отже, можемо резюмувати, що чинний ЦПК України наразі виділяє два види підстав для проведення звичайної форми закритого судового засідання: а) таємниця, яка охороняється законом; б) відомість, що принижує честь і гідність особи, яка бере участь у справі.

Багато видів таємниць, що охороняються законом мають своє формальне визначення. Так, ст. 60 закону України «Про банки і банківську діяльність» визначає, що «інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам, при наданні послуг банку, є банківською таємницею» [193]. Для уникнення складності застосування норм закону щодо охорони окремих видів таємниць, інколи закон визначає обсяг таємниці, яка охороняється. Зокрема, перелік інформації, яка входить у поняття «державна таємниця» визначається в ст. 8 закону України «Про державну таємницю» [197]. Аналогічно робиться щодо інших видів таємниць (напр., банківської).

Правда багато таємниць мають настільки невизначений зміст, що на практиці інколи буває важко визначитися з тим, є вона чи відсутня. Зокрема, якщо брати до уваги «особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі», як правильно було вказано в одній із ухвал, «оскільки сфера особистого життя людини є широкою і водночас законом не визначена, то будь-які відомості, пов'язані із особою, можуть тлумачитися як такі, що є її особистим життям» [293].

Ще однією із таємниць, що вважається проблемною підставою до проведення закритого судового засідання, виступає комерційна таємниця. Так, І.М. Спіцин справедливо вказує, що приватний економічний інтерес господарюючого суб’єкта в отриманні комерційної вигоди за рахунок збереження власних таємниць навряд чи повинен розглядатися як пріоритетний щодо забезпечення конституційних прав громадян [259, с. 126]. Далі автор, резюмує, що слід виробити в рамках матеріального права межі правової охорони комерційної таємниці, переліку інформації, яка охоплюється даним поняттям [259, с. 127]. На нашу думку, з вказаним завданням навіть у рамках матеріального права буде справитися доволі складно, оскільки комерційну цінність може мати будь-яка інформація, що надає особі комерційні переваги. Відповідно до ст. 505 ЦК України, яка дає дефініцію комерційної таємниці нею є інформація технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тої, яка відповідно до закону не можуть бути віднесена до комерційної таємниці. Зокрема, такою інформацією не може бути установчі документи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов’язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов’язкових платежів тощо (постанова КМ України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційну таємницю») [213]. Виходить, що сам підприємець буде визначати, що виступає комерційною таємницею, а що ні [2, с. 17], якщо дана інформація прямо не віднесена до такої, яка не може становити комерційну таємницю.

Найкращим виходом із даної ситуації буде не визначення меж комерційної таємниці, а доказування особою, яка бере участь у справі, що дана інформація дійсно виступає комерційною таємницею, розголошення якої може негативно позначитися на його комерційній діяльності. Зокрема, аналогічним чином діють в Нідерландах, де проведення закритого засідання у зв’язку із можливістю оголошення комерційної таємниці повністю залежить від розсуду судді, який розглядає справу [323, с. 7].

Подібні думки висловлюються щодо державної, банківської та іншої таємниці. Зокрема, О. О. Овсяннікова стверджує, що у зв’язку із все більшим впровадженням принципу відкритості державної влади, державна таємниця не повинна бути безперечною (абсолютною) підставою для обмеження гласності судового процесу, а проведення закритого судового засідання у разі наявності у справі відомостей, що становлять державну таємницю, повинно бути віднесено на розсуд суду [162, с. 109].

Якщо із інститутом таємниць, який може виступати підставою для обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки особливо ніхто не сперечається, оскільки в якості міжнародного стандарту правосуддя допускаються подібні обмеження, то з приводу наступної підстави – запобігання розголошення відомостей, які принижують честь і гідність осіб, які беруть участь у справі – не все так однозначно, як може здатися на перший погляд.

Судова практика України у застосуванні цієї підстави не завжди йде правильно. Зокрема, якщо подаються позови про захист честі та гідності, то судді за клопотанням осіб, які беруть участь у справі (як правило, їх подають позивачі) виносять ухвали про закрите слухання цивільної справи, не зважаючи на заперечення протилежної сторони [282]. Мало того, суди на практиці інколи ситуацію доводять до абсурду. Так, в одній з цивільних справ представник відповідача заперечував проти закритого розгляду цивільної справи, «оскільки стаття уже розповсюджена…» [289]. Тобто, інформація, яка мала бути обговорена в суді задовго до судового засідання, вже була поширена відповідачем перед невизначеною кількістю людей, проте обговорення цієї ж інформації перед визначеною кількістю сторонніх осіб судом було заборонено.

Не слід забувати, що доволі часто позови про захист честі та гідності подають можновладці або посадовці щодо журналістів, які здійснюють свою професійну діяльність. Одним із способів боротьби зі свободою слова є подача позовів про захист честі та гідності до авторів статей, які, на думку політика чи посадовця, неправильно його висвітлюють. Зокрема, в одній з цивільних справ, де було подане клопотання про закритий розгляд усієї справи, було вказано наступне: «Враховуючи те, що предметом судового розгляду є встановлення факту недостовірності інформації, яка принижує честь та гідність заявника, який займає посаду Одеського міського голови, беручи до уваги, що заінтересованими особами по справі є засоби масової інформації, що поширили інформацію, яка була предметом розгляду цієї справи; суд вважає, що висвітлення судового процесу у засобах масової інформації може призвести до порушення прав та законних інтересів заявника» [291]. І тут виходить дивна ситуація: ті, хто мав би здійснювати суспільний контроль за розглядом справи щодо одного із можновладців або чиновників, за ухвалою суду просто не будуть допущені до здійснення своїх функцій в суді. І це при тому, що доволі часто предметом інформаційного конфлікту між ЗМІ та можновладцями є суспільно-значима інформація, яка дійсно цікавить суспільство. Нерідко подача позовів про захист честі та гідності супроводжується грошовими вимогами до журналістів про відшкодування моральної шкоди. Зокрема, «Володимир Вакарюк вимагав від журналістів Юрія Чорнея та Інтернет-видання «Букньюс», Сергія Зарайського та Інтернет-видання «Букінфо» сплатити йому 2 мільйони гривень моральної шкоди за образу його честі та гідності [134].

Але справи, пов’язані із захистом честі та гідності, не виступають єдиними цивільними справами, із застосуванням підстави звичайної форми закритого судового засідання як розголошення відомостей, які принижують честь і гідність осіб, що беруть участь у справі. Зокрема, у цивільній справі за позовом про стягнення грошових коштів за фактом їх безпідставного отримання, було задоволено клопотання про закрите слухання справи з метою «недопущення поширення відомостей, що принижують честь і гідність відповідача, як особи, яка, використовуючи службове становище, безпідставно здійснила виплату грошових коштів» [290]. Таким чином, враховуючи, що честь та гідність виступають морально-етичними категоріями, визначення яких має занадто широкий характер, їх застосовування в якості підстави для закритого судового засідання можливе по багатьох категоріях цивільних справ (в тому числі й справ окремого провадження [220]).

Як правильно вказується, «занадто загальні законодавчі формулювання в цій частині породжують тенденцію до надмірно розширеного їх тлумачення, обмеження гласності судового процесу на підставі формально юридичних підстав без «підкріплення» їх фактичними обставинами, які виправдовують обмеження конституційної засади судочинства в конкретній ситуації» [50, с. 75]. Судова практика дійсно підтверджує випадки розширеного тлумачення цієї підстави закритого судового засідання зацікавленими учасниками цивільного процесу. Зокрема, в одній із цивільних справ позивач ставив клопотання про закрите слухання справи та видалення із зали суду матері відповідача, бо її «присутність у залі суду принижує її честь і гідність». Суд правомірно відмовив у задоволенні даного клопотання [288].

Звідси цілком правомірно піднімається питання про доцільність редакційних змін ст. 6 ЦПК України та скасування такої підстави для звичайної форми закритого судового засідання як «запобігання розголошенні відомостей, які принижують честь та гідність». Якщо дана інформація пов’язана із особистим життям осіб, то в такому разі можна буде застосовувати таку підставу. Але якщо дана інформація не пов’язана з такою інформацією, що охороняється законом, але, на думку особи, яка бере участь у справі, принижує її честь та гідність, то не варто проводити закрите слухання цивільної справи. Не слід забувати, що суд виступає публічним місцем, а якщо відбувався вже публічний розголос такої інформації до звернення в суд, то взагалі не має сенсу її в подальшому приховувати.

Таким чином, єдиною підставою, яка має бути залишена в чинному ЦПК України для звичайної форми закритого судового засідання має бути така підстава як «таємниця, що охороняється законом». У вказану підставу мають бути включені всі види таємниць, які відповідно до чинного законодавства України підлягають правовій охороні.

Слід сказати, що у світі є багато інших підстав, які можуть зумовити проведення всього судового засідання в цивільному процесі в закритій формі. І дані підстави не пов’язані з інститутом таємниць. Зокрема, ЦПК Франції передбачає такі підстави як прохання всіх учасників та, якщо будуть мати місце безпорядки такого характеру, що вони перешкодять належному відправленню правосуддя (ст. 435) [157, с. 116]. Цікавим є те, що у Франції можливий безпідставний закритий розгляд цивільної справи, де абсолютне значення буде мати лише воля сторін. ЦПК Республіки Білорусь допускає закритий розгляд цивільної справи, якщо цього вимагають інтереси неповнолітньої особи (ст. 17) [59]. ЦПК Молдови допускає закрите засідання, якщо це може «завдати шкоди інтересам учасників процесу, основам правопорядку або моральності» (ст. 23) [60].

Цікавим є те, що існують країни, де перелік підстав закритого судового засідання не носить виключний характер, а є відкритим. Зокрема, ст. 10 ЦПК РФ допускає закрите судове засідання при наявності «інших обставин, гласне обговорення яких здатне завадити правильному розгляду справи» [61]. Російські науковці з цього приводу вказують, що «відступ від загальних засад гласності повинні носити характер окремих виключень та чітко регламентуватися законом». Слід виключити з ЦПК РФ формулювання, які надають суду дискрецію на розгляд справи в закритому засіданні [259, с. 139]. Не можна з цим не погодитися.

Після огляду підстав звичайної форми закритого судового засідання в цивільному процесі важливе значення має аналіз самої процедури розгляду цивільної справи.

В першу чергу слід сказати, що для учасників цивільного процесу жодних змін у відносинах із судом та між собою не відбувається. Закритий розгляд усієї цивільної справи не означає, що процедура буде «усіченою». Зумовлено це тим, що ст. 6 ЦПК України чітко передбачає одне важливе правило: «розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться з дотриманням усіх правил цивільного судочинства» (ч. 9). ЦПК України також чітко визначає, хто може бути присутнім в такому разі в судовому засіданні: особи, які беруть участь у справі, а за необхідності – свідки, спеціалісти, перекладачі та експерти. Суд, хіба що, повинен попередити учасників цивільного процесу про відповідальність за поширення інформації, яка оберігається по закону. Зокрема, ст. 182 КК України встановлює кримінальну відповідальність за порушення недоторканості приватного життя [118]. Хоча безпосередньо це в ЦПК України не вказано. Отже, сам цивільний процес для його учасників залишається незмінним.

Аналізуючи процесуальну форму закритого судового засідання, важливе значення буде мати усвідомлення процедури оформлення його проведення.

Проводиться звичайна форма закритого судового засідання на підставі ухвали суду, яка виноситься в нарадчій кімнаті, яка оголошується негайно (ч. 7 ст. 6 ЦПК України). Ініціативу у проведенні звичайної форми закритого судового засідання може проявити як сам суд, так і особи, які беруть участь у справі. Діючий ЦПК України щодо ініціативності суду допускає її проявляти виключно на основі двох підстав: загроза розголошення державної таємниці або іншої таємниці, яка охороняється законом. На нашу думку, варто подібну ініціативність з боку суду по підставах, передбачених в чинному ЦПК України, відмінити, давши можливість зацікавленим особам самостійно вирішувати, чи бажають вони мати відкритий розгляд справи або закритий. Справа у тому, що саме особи, які беруть участь у справі, краще за всіх будуть знати, чи міститься у матеріалах справи інформація, яка становить певну таємницю чи ні. Якщо вони ініціативи проявляти не будуть, то не варто суду своїм владним рішенням проводити закрите судове засідання. Справа у тому, що ухвала суду з цього приводу взагалі не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, оскільки ст. 293 ЦПК України не містить її серед об’єктів апеляційного оскарження. Звідси випливає, що суд може прийняти ухвалу про закритий розгляд усієї цивільної справи, навіть якщо сторони про це його не просять. А вище нами наводилася справа Ніколової з Європейського Суду, де суд зробив висновок, що державна таємниця не повинна належати до т.з абсолютних підстав щодо закритого судового засідання. Ось чому, якщо особи, які беруть участь у справі, зацікавлені в нерозголошенні певної інформації, яка буде предметом судового вивчення, то нехай вони самі подають клопотання про її закритий розгляд. Така постановка питання, по-перше, буде стимулювати осіб, які беруть участь у справі до належної реалізації своїх процесуальних прав. По-друге, вказані суб’єкти змушені будуть аргументувати та доводити наявність підстав закритого судового засідання. По-третє, це більше відповідає принципам цивільного процесу, зокрема, диспозитивності, змагальності та рівноправності. Отже, вважаємо, що саме особи, які беруть участь у справі, повинні проявляти ініціативу щодо проведення звичайної форми закритого судового засідання. Суд від ініціювання вирішення даного питання повинен бути усунутий.

І. Ізарова, аналізуючи процедуру закритого судового засідання в цивільному процесі, пропонує її удосконалити. Зокрема, вона небезпідставно стверджує, що суд, отримавши клопотання про проведення закритого розгляду цивільної справи, повинен не автоматично його задовольняти, а у відкритому засіданні розглянути дане клопотання, вислухати думки осіб, які беруть участь у справі, вияснити, чи входить інформація, яку не треба розголошувати, до предмету доказування, визначити чи не можна цивільну справу вирішити без неї, дослідити докази, які підтверджують наявність підстав проведення закритого судового засідання та тільки після цього прийняти мотивовану ухвалу в нарадчій кімнаті [92, с. 299]. Варто погодитися з такою постановкою питання, оскільки, як показує аналіз практики винесення ухвал про проведення закритого судового процесу, більшість суддів абсолютно не вважають за доцільність проведення закритого судового засідання із можливістю здіснення відкритого розгляду цивільної справи. Вони тільки формально вказують на подання відповідного клопотання, роблять посилання на чинне законодавство та задовольняють подані клопотання. Жодних аргументів щодо недопущення публіки в зал суду не наводиться.

Судова практика підтверджує, що питання закритості судового засідання вирішуються у відкритому процесі. «Беручи до уваги обставини позову, суд приходить до висновку про необхідність проведення у справі закритого судового засідання, починаючи з моменту початку розгляду справи по суті, оскільки на даний час по справі проводиться підготовча частина судового засідання та суд, відповідно до вимог ст. 173 ЦПК України, не перейшов до розгляду справи по суті та дослідження обставин справи, що унеможливлює на даний час оголошення в судовому засіданні відомостей, що можуть містити інформацію про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, що беруть участь у справі» [280].

Слід сказати, що ухвала суду про проведення закритого судового засідання не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, а тому вирішення даного питання неможливо перенести до вищестоящих інстанцій, коли справа розглядається в суді першої інстанції. Окремі науковці розцінюють таке обмеження негативно, оскільки воно позначається на реалізації принципу гласності [304, с. 158]. Ось чому, важливе значення буде мати закріплення за особами, які беруть участь у справі, права на подання клопотання про відкритий розгляд цивільної справи, якщо відпали підстави для її закритого вирішення або обидві сторони не заперечують проти її публічного вирішення. Подібного процесуального права не має жоден зацікавлений учасник будь-якого судового процесу в Україні, окрім учасника адміністративного процесу. Так, якщо під час закритого судового засідання буде встановлено, що інформація з обмеженим доступом є суспільно значимою або доступ до інформації обмежено із-за порушення закону, суд зобов’язаний постановити ухвалу про її дослідження у відкритому судовому засіданні (ч. 5 ст. 12 КАС України). Подібну можливість варто закріпити в чинному ЦПК України. Справа у тому, що дійсно може мати місце ситуація, коли інформація, яка охороняється по закону, може згодом втратити статус такої. Наприклад, інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) (ч. 2 ст. 22 закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність») [192]. Тому наявність закріпленої законом процедури поновлення відкритого розгляду цивільної справи буде надійною процесуальною гарантією права осіб, які беруть участь у справі на її відкритий розгляд. Слід сказати, що варто передбачити як право особи подати клопотання про відновлення відкритого розгляду цивільної справи та можливість суду зробити це за власною ініціативою.

Разом із тим, поряд із встановленням гарантії для відкритого розгляду цивільної справи, на нашу думку, варто також передбачити певні гарантії для закритого слухання цивільної справи. Оскільки ухвала суду щодо відмови у задоволенні клопотання про закритий розгляд цивільної справи не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, вважаємо, що таку можливість варто передбачити. Справа у тому, що помилка суду з цього приводу може дорого коштувати зацікавленим учасникам цивільного процесу: може бути завдана не тільки моральна шкода, але і матеріальна (наприклад, розголошення комерційної таємниці). Ось чому, слід передбачити можливість апеляційного та касаційного оскарження ухвали суду про відмову в задоволенні клопотання про закритий розгляд цивільної справи. Зрозуміло, що така постановка питання з одного боку затягне вирішення цивільної справи, але з іншого – будуть надійно захищені права та інтереси осіб, які беруть участь у справі.

Окремі країни світу, при провадженні справи у закритому судовому засіданні, передбачають цікаві винятки із загальних правил. Зокрема, ЦПК РФ забороняє під час закритого розгляду цивільної справи проводити систему відеоконференц-зв’язку (ч. 6 ст. 10).

Важливою особливістю процедури під час звичайної форми закритого судового засідання є те, що рішення суду прилюдно не проголошується (ч. 9 ст. 6 ЦПК України). Вище ми вказували, що свого часу непроголошення рішення суду прилюдно розцінювалося як одна із форм обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу. Але наразі, в результаті інтерпретаційної діяльності Європейського суду, непроголошення рішення суду при закритому засіданні розглядається як один із процесуальних наслідків відсутності відкритого розгляду цивільної справи. Проте не у всіх країнах він проявляється. Зокрема, ЦПК РФ вимагає публічного проголошення рішення суду, винесеного у закритому судому засіданні, окрім одного випадку: якщо рішення стосується права та законні інтереси неповнолітніх (ч. 8 ст. 10). Правда, як показує судова практика РФ, рішення суду, які постановлені в закритому судовому засіданні, проголошуються прилюдно так, щоби не розголосити ту інформацію, яка була підставою для закритого слухання цивільної справи. Тобто дана інформація в тексті рішення суду відображається, але вона не зачитується.

Комбінована форма закритого судового засідання – це такий порядок підготовки справи до судового розгляду та/або судового розгляду цивільної справи, де публіка усувається із зали судового засідання виключно на момент вчинення окремих процесуальних дій, а у всіх інших випадках вона може перебувати в залі судового засідання.

При аналізі звичайної форми закритого судового розгляду, аргументовано, що вся цивільна справа в закритому судовому засіданні в суді першої інстанції може розглядатися виключно зі стадії судового розгляду. Зокрема, на етапі підготовчої частини судового засідання, починаючи із задоволення клопотання про закритий розгляд усієї цивільної справи, вона розглядається без публіки до самого свого кінця, тобто до проголошення судового рішення. Разом із тим, комбінована форма закритого судового засідання може мати місце як на стадії підготовки справи до судового розгляду, так і на стадії судового розгляду, якщо мова йде про діяльність суду першої інстанції.

Виділяють дві підстави для комбінованої форми закритого судового засідання: дослідження особистої кореспонденції (письмові докази) та звуко- і відеозаписів такого характеру (речові докази) (ч. 4 ст. 6 ЦПК України).

Дослідження судових доказів виступає одним із етапів судового доказування, який передує оцінці судових доказів. За своєю суттю дослідження доказів полягає у безпосередньому вилученні суб’єктами доказування доказової інформації з джерел доказування. Діючий ЦПК України, розвиваючи ч. 4 ст. 6, в ст. 186 визначає особливість дослідження судових доказів особистого характеру. Указана стаття оперує двома видами судових доказів особистого характеру: письмовими та речовими. Але, як вказують окремі науковці, саме її законодавча конструкція викликає певні нарікання. Так, згідно зі ст. 186 ЦПК України дослідженню підлягають «особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції». Телеграми, листи та інші паперові носії інформації дійсно будуть виступати письмовими доказами. Проте записи телефонних розмов розцінюються як різновид речових доказів, до яких ЦПК України включає аудіозаписи (ч. 2 ст. 65 ЦПК України). Стаття 186 ЦПК України говорить тільки про один спосіб дослідження доказів особистого характеру – «оголошення». Водночас даний спосіб дослідження для аудіозапису не підходить, оскільки ним, відповідно до ЦПК України буде виступати «відтворення» (ч. 1 ст. 188). Правда, якщо аудіозапис буде роздруковано та перенесено на папір для зручності його читання, то перед нами буде письмовий доказ, що «оголошується». З метою більш адекватного застосування ст. 186 ЦПК України щодо записів телефонних розмов, слід визначити, у якій саме формі за вказаною статтею вони досліджуються: у письмовій чи технічній. Справа у тому, що за ст. 188 ЦПК України, яка говорить про особливість дослідження звукозапису приватного характеру, говориться про необхідність дотримання існуючої процедури, яка передбачена в ст. 186 ЦПК України. Отже, письмові докази особистого характеру та речові докази приватного характеру досліджуються за однаковою процедурою, проте способи дослідження таких предметних засобів доказування різні. Так, якщо мова йде про дослідження аудіозапису приватного характеру, в залі суду має бути технічна апаратура, що дає можливість відтворити сам технічний запису. В той час як для дослідження письмових доказів особистого характеру такої апаратури не вимагається. Таким чином, має місце здійснення різноманітних підготовчих дій, пов’язаних із дослідженням письмових та речових доказів, які містять інформацію про особисте життя певних осіб. Ось чому, на нашу думку, варто редакційно ст. 186 ЦПК України узгодити, виходячи із того, що в ній говориться про два об’єкти дослідження, письмовий та речовий доказ [152].

Єдиною умовою для застосування підстав комбінованої форми закритого судового засідання є відсутність згоди осіб, «визначених Цивільним кодексом України», на дослідження судових доказів особистого характеру (ч. 4 ст. 6 ЦПК України). Так, відповідно до ст. 303 ЦК України особисті папери (документи, фотографії, щоденники, інші записи, особисті архівні матеріали тощо) фізичної особи є її власністю. Ознайомлення з особистими паперами допускаються лише за згодою фізичної особи, якій вони належать. Якщо особисті папери фізичної особи стосуються особистого життя іншої особи, для їх використання потрібна згода цієї особи. У разі смерті вищевказаних фізичних осіб особисті папери можуть бути використані лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, – батьків, братів та сестер. Листи, телеграми та інші кореспонденції можуть використовуватися, зокрема шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка надіслала їх, та адресата (ст. 306 ЦК України). Якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання, зокрема шляхом опублікування, потрібна згода цієї особи. Отже, якщо має місце обговорення в листі двох людей третьої, фактично потрібна згода на дослідження такого доказу трьох осіб: адресата, автора листа та третьої особи, про яку йдеться в такому листі. Гарантією того, що особисті судові докази довільно не будуть залучатися у цивільну справу, є наступне правило: «кореспонденція, яка стосується фізичної особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи» (ч. 4 ст. 306 ЦК України). Якщо брати до уваги відеозапис, то ст. 307 ЦК України вказує, що «фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру». В другій часині цієї статті відображається, що «фізична особа, яка погодилася на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку, може вимагати припинення їх публічного показу в тій частині, яка стосується її особистого життя».

Дозвіл на дослідження письмових або речових доказів особистого характеру заноситься до журналу судового засідання. Мало того, якщо для вирішення цивільної справи доказове значення буде мати не весь, а тільки частина письмового доказу, аудіо- чи відеозапису особистого характеру, згоду на його дослідження теж потрібно мати.

ЦПК України не містить презумпції мовчазної згоди, якщо не має відповіді від особи щодо дослідження письмового або речового доказу особистого характеру. Згода має бути виражена явно – усно або письмово – з якої чітко випливає бажання особи розкрити зміст досліджуваного, наприклад, особистого листа, паперу тощо. Якщо згода виражається письмово, то її слід підшивати до матеріалів цивільної справи. Якщо особа протестує проти дослідження письмових або речових доказів особистого характеру, то її незгода також повинна заноситися до журналу судових засідань. Наявність незгоди на дослідження письмових доказів такого типу не означає, що суд не зможе їх використати. Зможе, але таке дослідження буде проводитися в режимі закритого судового засідання [152].

Інколи на практиці судді незаконно при відсутності згоди на дослідження судових доказів особистого характеру повністю вилучають їх з кола доказів по справі. Зокрема, в одній з цивільних справ були заявлені на дослідження аудіозапис телефонної розмови між свідком та відповідачем, який покинув зал судового засідання до винесення судового рішення. З цього приводу суд у своєму рішенні вказав наступне: «суд не приймає вказаний доказ як належний, оскільки відповідно до ст. 186 ЦПК України, оголошення і дослідження змісту особистих телефонних розмов можливе тільки за згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України» [82]. В іншій справі було вказано наступне: «не заслуговують на увагу посилання позивачки та свідка ОСОБА_10 про те, що 07.12.2012 р. о 19 год. 10 хв. в телефонній розмові ОСОБА_4 визнавала борг, оскільки відповідно до ст. 186 ЦПК України зміст особистих паперів, листів, записів телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції фізичних осіб може бути оголошений і досліджений у відкритому судовому засіданні тільки за згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України. Відповідачка такої згоди не надає» [243]. Інколи судді навіть відмовляють у залученні судових доказів приватного характеру до матеріалів цивільної справи, посилаючись на відсутність згоди на дослідження від осіб, яких вони стосуються. Зокрема, в справі про оспорювання батьківства позивач хотів подати у цивільну справу фотографії інтимного характеру, на яких була зображена його дружина, в якості порноактриси. Суд відмовив у задоволенні цього клопотання, пояснивши, що не має згоди відповідачки на їх залучення [81]. Важливим у цій справі є те, що ні ст. 6, ні ст. 186, ні ст. 188 ЦПК України в жодному разі не ведуть мову про фотографії особистого чи приватного характеру. Вони вказують на особисту кореспонденцію, особисті (приватні) аудіозаписи та відеозаписи. Фотографія як різновид речового доказу вказаними статтями ЦПК України ніде не передбачена.

Але не всі суди допускають подібні процесуальні правопорушення. Так, в одній справі не була дана згода на дослідження приватних записів і тому суд в своїй ухвалі зазначив таке: «враховуючи те, що відповідач заперечує щодо здійснення відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису, які подані позивачкою в підтвердження своїх позовних вимог, суд приходить до висновку про здійснення закритого судового засідання на час відтворення звукозапису, демонстрації відеозапису, що мають приватний характер» [281].

При комбінованій формі закритого судового засідання під час дослідження письмових або речових доказів особистого характеру мають бути присутні тільки особи, які беруть участь в розгляді справи, а також, якщо в цьому є потреба – перекладачі, свідки, експерти та спеціалісти. Проте не публіка. Науковці відзначають, що тих осіб, яких суд допустив до закритого слухання справи на момент вчинення окремих процесуальних дій, суддя повинен вказати у мотивованій ухвалі [149, с. 306].

На відміну від звичайної форми закритого судового засідання при комбінованій формі від публіки буде прихована тільки та частина слухання цивільної справи, як пов’язана із дослідженням письмових та/або речових доказів особистого (приватного) характеру. З усіма іншими процесуальними діями, що мають місце в судовому засіданні публіка ознайомлюється на загальних засадах.

Норми, які регламентують проведення звичайної та комбінованої форми закритого судового засідання, виступають спеціальними по відношенню до тих, які, будучи загальними, передбачають відкрите судове засідання. У радянські часи цю систему загальних та спеціальних норм пропонували доповнити третім видом правових норм: виключними, які мали робити винятки із дії спеціальних норм. Тобто формула мала виглядати приблизно так: публіку із закритого судового засідання видаляємо, окрім ряду суб’єктів. Зокрема, І.І. Мартинович до таких суб’єктів пропонував віднести подружжя, членів сім’ї, близьких родичів, представників преси, студентів-юристів, практикантів, стажерів, деяких посадових та громадських працівників, інших суддів та юристів. Подружжя, члени сім’ї та близькі родичі мали б допускатися, за думкою цього автора, на підставі клопотання зацікавлених учасників процесу в зв’язку з тим, що вони мають обґрунтовану цікавість до справи. Інші суб’єкти повинні допускатися за ініціативою суду, оскільки, як вважав науковець, це буде відповідати інтересам учасників процесу та обмежить негласність закритих судових засідань [140, с. 68-69].

І хоча наведені підстави порушення режиму закритого судового засідання не підтримуються, тим не менше, певне раціональне зерно у таких роздумах є. Справа у тому, що діючий ЦПК України містить один випадок, коли особи, не будучи учасниками цивільного процесу, формально можуть бути присутні на закритому судовому засіданні. Зокрема, відповідно до ст. 182 ЦПК України допит малолітніх свідків та, за розсудом суду, неповнолітніх свідків може бути проведений у присутності батьків, усиновлювачів, опікунів та піклувальників, якщо вони не зацікавлені в результатах розгляду цивільної справи. А якщо вони зацікавлені, то суд може провести допит указаних свідків у присутності представників органів опіки та піклування, а також служби у справах дітей. Їх участь у справі потрібна виключно для того, щоби вони забезпечили сприятливу обстановку для реалізації неповнолітніми та малолітніми свідками своїх функцій у цивільній справі. Справа утому, що у більшості випадків найкращий ефект дає участь у процесі добре знайомої для дитини чи підлітка людини, яка знає особливості його психіки, вміє встановити з ним психологічний контакт, позбавити від скутості та стимулювати до дачі свідчень.

Усі указані вище суб’єкти (окрім представника органів опіки та піклування чи служби у справах дітей), у присутності яких може бути проведено допит малолітніх чи неповнолітніх свідків, не володіють жодним процесуальним статусом. Вони не є учасниками цивільного процесу. Тому абсолютно є незрозуміла позиція окремих науковців, які відносять вказаних суб’єктів до інших учасників цивільного процесу [115, с. 513]. Стаття 47 ЦПК України містить виключний перелік інших учасників цивільного процесу, серед яких батьки та інші законні представники свідка не названі. Якщо батьки або законні представники будуть зацікавлені у справі, то суд може викликати представника служби у справах дітей, наприклад, педагога чи психолога. Але якщо їх буде залучено в якості спеціаліста в цивільну справу, в такому випадку вони будуть виступати іншими учасниками цивільного процесу. На таку відмінність у статусі цих осіб вже вказували [84, с. 278]. Крім того, представника органу опіки та піклування або служби у справах дітей також можна залучити у справу як представника третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору [275].

Таким чином, батьки, усиновлювачі, опікуни та піклувальники малолітнього чи неповнолітнього свідка, не будучи учасниками цивільного процесу, можуть бути присутні під час допиту такого свідка в закритому судовому засіданні. Норма, яка це передбачає, нівелює дію спеціальних норм, які роблять виключення із реалізації принципу гласності цивільного процесу.

Звичайна та комбінована форма закритого судового засідання вказувалися як єдині форми обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки. Разом із тим, у ряді випадків сторонні особи (публіка) можуть бути усунуті від сприйняття не тільки окремих процесуальних дій, але і цілої їх групи. Це дає нам підстави говорити про окремі частини судового засідання, які можуть бути вилучені із публічного контролю. І можливо все це на підставі зовсім іншого правового інституту цивільного процесуального права. Ось чому не погоджуємося із С.В. Прасковою, що обмеження гласності цивільного процесу проводиться виключно шляхом проведення закритого судового засідання [188, с. 128].

До осіб, які порушують встановлені в суді правила або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства можуть бути застосовані заходи процесуального примусу, одним із яких є видалення із залу судового засідання. Якщо буде мати місце дія такого заходу, вочевидь, що особа як вільний слухач буде позбавлена можливості особисто, не творчо сприймати інформацію в залі судового засідання.

Особи, присутні у залі судового засідання, зобов’язані дотримуватись у судовому засіданні встановленого порядку і беззаперечно підкорятися розпорядженням головуючого (ч.3 ст. 162 ЦПК України). За порушення порядку під час судового засідання або невиконання розпоряджень головуючого до осіб, присутніх у судовому засіданні, застосовується попередження, а при повторному вчиненні зазначених дій – видалення із зали судового засідання [330, с. 266].

Невиконання розпоряджень судді про припинення дій, що порушують встановлені в суді правила і заважають веденню процесу, безумовно, є правопорушенням у сфері здійснення правосуддя, які передбачають юридичну відповідальність. Суб’єктивна сторона цього правопорушення характеризується свідомими протиправними діями осіб, що як правило, усвідомлюють протиправність своїх дій, передбачають його негативні наслідки та бажають настання таких наслідків.

Порушення порядку, що передбачає за собою застосування засобів примусу (ст. 92), висловлюється в діях, що заважають нормальному ходу судового розгляду, що свідчить про явну неповагу до суду, а також у протидії або ігноруванні розпоряджень головуючого, у небажанні дотримуватись регламенту засідання, образливій для навколишніх поведінці та ін. У той же час дії учасників процесу в рамках наданих їм процесуальних прав, наприклад, повторне, без достатніх підстав, заявлення клопотань, відводів, неодноразові зауваження стосовно дій головуючого та інших учасників справи, бажання знову поставити питання, на яке вже була відповідь або, яке було відведене судом, не є порушенням порядку в судовому засіданні [135, с. 306].

Отже, в результаті застосування заходів процесуального примусу певні особи можуть бути обмежені в реалізації свого права на слухання цивільної справи особисто в залі судового засідання. На відміну від звичайної та комбінованої форми закритого судового засідання заходи процесуального примусу застосовуються до чітко вказаних в ухвалі суду осіб. В той час як при закритому судовому засіданні не має такої персоналізації: не допускається в зал судового засідання будь-хто, якщо він не є учасником процесу. Крім того, персоніфіковане видалення із зали судового засідання настає внаслідок вчинення цивільного процесуального правопорушення, а не персоніфіковане видалення публіки із зали суду має місце по іншим підставам (підставам звичайної та комбінованої форми закритого судового засідання), які не пов’язуються із процесуальними правопорушеннями.

Слід вказати, що індивідуальні видалення із зали судового засідання правопорушників порядку розгляду цивільної справи не повинні приводити до закритого судового засідання, як часто би таку санкцію суд не застосовував, оскільки такої підстави чинним ЦПК України не названо. Окремі країни світу передбачають таке правило: «у випадку масового порушення порядку громадянами, які присутні в судовому засіданні, суд може видалити із зали судового засідання громадян, які не є учасниками процесу, та розглянути справу в закритому засіданні або відкласти її розгляд» (ч. 5 ст. 159 ЦПК РФ). Таке правило справедливо наштовхується на критику, оскільки із-за поведінки порушників у залі судового засідання страждає не тільки порядок розгляду цивільної справи, але й фундаментальні права сторін самої справи на її відкритий розгляд [265, с. 654].

Таким чином, все це дає підстави говорити про існування двох видів обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу: персональні та невизначені. Персональні обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу – це такі обмеження, які стосуються чітко визначених ухвалою суду осіб у вигляді їх видалення із зали судового засідання. Невизначені обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу – це такі обмеження, які застосовуються до осіб без їх персоніфікації під час проведення закритого судового засідання або іншого випадку обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу. Персональні обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу можливі щодо учасників цивільного процесі.

Ще одним із обмежень реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки, які не пов’язані із закритими судовими засіданнями чи видаленнями із зали судових засідань, є інститут коротких рішень суду в цивільному процесі.

Відповідно до ч. 3 ст. 209 ЦПК України «у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення може бути відкладено на строк не більш як п'ять днів з дня закінчення розгляду справи, але вступну і резолютивну частини суд має проголосити в тому самому засіданні, в якому закінчився розгляд справи». Далі ч. 1 ст. 218 ЦПК України передбачає, що «рішення суду або його вступна та резолютивна частини проголошуються негайно після закінчення судового розгляду і прилюдно... У разі проголошення у судовому засіданні тільки вступної та резолютивної частин судового рішення суд повідомляє, коли особи, які беруть участь у справі, зможуть ознайомитися з повним рішенням суду». Проте таке ознайомлення не передбачає проведення нового судового засідання, де рішення суду буде зачитано в усній формі, а тільки реалізацію особами, які беруть участь у справі, своїх прав на отримання копії повного рішення суду з усіма його структурними частинами. Виходить, що публіка під час проголошення тільки короткого рішення суду, де озвучується лише вступна та резолютивна частина, буде позбавлена можливості сприймати мотиви, на підставі яких суд прийшов саме до такого вирішення цивільної справи. Саме завдяки мотивам, які викладаються у мотивувальній частині рішення суду, можна буде прослідкувати, наскільки рішення суду є обґрунтованим та законним.

Звичайно, що для пересічного громадянина мотивувальна частина судового рішення, як і описова мало що може прояснити в силу відсутності в нього правової освіти. Проте, серед публіки можуть бути присутні особи, які професійно цікавляться розглядуваною цивільною справою. І ось саме вони будуть повністю позбавлені можливості почути ті міркування судді, які він здійснив у межах фактичної та юридичної частини цивільної справи. Оскільки правом на отримання копії повного рішення суду публіка не володіє (хіба що ним було вирішено питання про їхні права та обов’язки, але суд їх не залучив до цивільної справи – Авт.), то виходить, що вона була обмежена в праві на отримання повної інформації по результатам розгляду цивільної справи.

Ще одним випадком обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки є інститут окремої думки судді. В ос­нові су­час­но­го право­суд­дя ле­жать прин­ци­пи глас­ності су­до­во­го проце­су та не­за­леж­ності суддів. Однією з га­рантій їх до­три­ман­ня є пра­во суддів вільно вис­лов­лю­ва­ти свою по­зицію, думки, особ­ли­во в си­ту­ації, ко­ли суд­дя зали­шається в мен­шості [321, с. 531].

Згідно діючого законодавства окремі категорії цивільних справ повинні розглядатися в складі судових колегій, які утворюються із декількох суддів. На рівні першої інстанції судові колегії у складі одного професійного та двох непрофесійних суддів передбачені для п’ятьох категорій справ окремого провадження (напр., визнання особи недієздатною, усиновлення тощо) (ч. 4 ст. 234 ЦПК України). Також судові колегії передбачені для всіх вищестоящих судових інстанцій: три професійні судді для апеляційної інстанції, не менше трьох професійних суддів для касаційної інстанції та двох третин суддів від загального складу Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України (у ряді випадків – двох третин суддів від загального складу кожної з відповідних судових палат Верховного Суду України або двох третин суддів від загального складу кожної з судових палат Верховного Суду України) (ч. 3-4 ст. 18, ст. 360? ЦПК України).

Судові рішення, якщо справа підлягає розгляду в колегіальній формі, повинні прийматися більшістю голосів суддів, які утворюють судову колегію (ч. 1 ст. 19 ЦПК України). Причому жоден із суддів не має права утриматися від голосування (ч. 2 ст. 19 ЦПК України). По всіх питаннях, які підлягають обговоренню під час прийняття рішення суду (ст. 214 ЦПК України), судді повинні проголосувати, висловивши свою думку щодо змісту кожного питання. Якщо один із суддів із думкою більшості буде незгідний, то у нього є право викласти окрему думку в письмовій формі, яка проголошена не буде в судовому засіданні, але вона приєднується до матеріалів цивільної справи та є відкритою для ознайомлення особам, які беруть участь у справі (ч. 3 ст. 19 ЦПК України).

Інститут окремої думки направлений на те, щоби забезпечити рівність між суддями, які розглядають цивільну справу (незалежно від того, професійний суддя чи не професійний). Постановляється окрема думка, як і рішення суду в нарадчій кімнаті, що перетворює її на процесуальний документ з режимом таємниці нарадчої кімнати. Загалом в змісті окремої думки суддя може виразити свою незгоду як із кінцевим висновком судової постанови, так і відносно правового чи фактичного обґрунтування зазначеного висновку [268, с. 32].

Як вказують окремі практикуючі юристи, окрема думка судді в цивільному процесі якогось впливу на судову практику не має, оскільки судді вкрай рідко вдаються до подібних заходів [85, с. 79]. На момент написання даної дисертації Єдиний державний реєстр судових рішень України по запиту видав автору тільки 13 окремих думок судів по цивільних справах за 2014-2015 роки. Всі вони стосувалися реалізації тих або інших повноважень апеляційною інстанцією [163; 164; 165]. Але її значення зводиться до того, що особа, яка бере участь у справі, ознайомлюючись з окремою думкою судді, може поставити її в обґрунтування апеляційної чи касаційної скарги або заяви про перегляд цивільної справи Верховним Судом України. З іншого боку, вищестоячий суд може врахувати окрему думку при перевірці рішення суду.

Слід сказати, що непроголошення окремої думки судді в цивільній справі в суді першої інстанції пов’язується із тим, що справа ще остаточно не вирішена. Але такий погляд в деякій мірі суперечить позиції Європейського Суду, викладеній в справі «Моріса Папона проти Франції». Зокрема, в ньому було вказано таке: «Суд нагадує, що всі розуміють, що суди не функціонують у порожнечі: хоча, коли йдеться про кримінальне обвинувачення, винесення вироку про винуватість або невинуватість належить виключно до їхньої компетенції, це зовсім не означає, що до або під час процесу питання, які вони розглядають, не можуть бути об'єктом дискусії в спеціалізованих журналах, у пресі для широкого читача або серед громадськості». «За умови не виходити за деякі межі, встановлені для того, щоб не заважати відправленню справедливого судочинства, звіти судових процесів, включно з коментарями, допомагають ознайомитися з цими процесами і, отже, є сумісними з вимогою про відкритий судовий розгляд, яка міститься у пункті 1 статті 6 Конвенції» [351, с. 396, 398].

Окрема думка судді зумовлена метою правосуддя, що полягає у вирішенні спору для захисту прав і свобод людини і громадянина. Здійснення правосуддя є правозастосовною діяльністю. Для ухвалення правосудного рішення суддя повинен знати і розуміти закон, вміти правильно його застосовувати. Однакове знання, розуміння і застосування суддями закону лише презюмується, проте на практиці така однаковість досягається не завжди. Це може бути пов’язано з різною фаховою підготовкою, професійним рівнем, науковим світоглядом, мораллю суддів тощо. Крім того, відповідно до статті 2, частини першої статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суди повинні здійснювати правосуддя на засадах конституційного принципу верховенства права, в основі якого лежить справедливість. Це почуття «не піддається суворому визначенню». Тому під час прийняття судового рішення між суддями виникають розбіжності, для викладення яких закон передбачає інститут окремої думки, що є невід’ємною частиною процесуального регулювання судочинства [132, с. 131].

У процесі історичного становлення інституту окремої думки судді, залежно від того, наскільки широке коло осіб повинно мати доступ до неї, сформувалися певні її моделі: 1) модель повної закритості (секретності), за якої окрему думку варто тримати в секреті від сторін і широкого загалу; 2) модель невизначеності, щодо якої в законодавстві відсутня і явна заборона, і прямий дозвіл кому-небудь, крім суддів, знати зміст окремої думки, а прогалину може заповнити нормотворчість суддів вищої інстанції, судовий звичай або вибір окремих суддів; 3) модель часткової доступності, що передбачає доступ до окремих думок окремим особам, які беруть участь у справі, але не широкому загалу; 4) модель повної відкритості (гласності) [34, с. 14].

Інститут окремої думки встановлює обмеження реалізації принципу гласності цивільного процесу щодо публіки, але не стосується осіб, які беруть участь у справі. Обмеження щодо останніх суб’єктів буде відсутнє, не зважаючи навіть на те, що вони не зможуть безпосередньо сприйняти дану думку, яка не буде зачитана, так як це буде зроблено щодо рішення суду. Проте дана особа зможе в подальшому ознайомитися із окремою думкою в якості письмового документу, що є в матеріалах цивільної справи, оскільки, на відміну від публіки, вона таким процесуальним правом володіє. Таке ознайомлення може мати місце, але не в залі судового засідання. Публіка, звісно, жодних прав на ознайомлення з окремою думкою судді не має, оскільки вона не наділена процесуально-правовим статусом.

Отже, інститут окремої думки в цивільному процесі повністю обмежує реалізацію принципу гласності цивільного процесу щодо публіки.