Стаття 23. Обмеження щодо одержання подарунків

1. Особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб:

1) у зв’язку із здійсненням такими особами діяльності, пов’язаної із виконанням функцій ^[174] держави або місцевого самоврядування;

2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи.

2. Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, можуть приймати подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, крім випадків, передбачених частиною першою цієї статті, якщо вартість таких подарунків не перевищує один прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на день прийняття подарунка, одноразово, а сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки.

{Абзац перший частини Другої статті 23 із змінами, внесеними згідно із Законами M198-VΠI від 12.02.2015, M1774AAII від 06.12.2016}

Передбачене цією частиною обмеження щодо вартості подарунків не поширюється на подарунки, які:

1) даруються близькими особами;

2) одержуються як загальнодоступні знижки на товари, послуги, загальнодоступні виграші, призи, премії, бонуси.

3. Подарунки, одержані особами, зазначеними у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, як подарунки державі, Автономній Республіці Крим, територіальній громаді, державним або комунальним підприємствам, установам чи організаціям, є, відповідно, державною або комунальною власністю і передаються органу, підприємству, установі чи організації у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

4. Рішення, прийняте особою, зазначеною у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що прийняті в умовах конфлікту інтересів, і на ці рішення поширюються положення статті 67 цього Закону.

1. Конвенцією ООН проти корупції (ч. 4 ст. 7) встановлюється необхідність створення, підтримки і зміцнення систем, які сприяють прозорості та запобігають виникненню конфлікту інтересів. Одним із ефективних інструментів запобігання виникненню конфлікту інтересів є й обмеження щодо одержання подарунків.

2. Про поняття «подарунок» та суміжні поняття див. ст. 1 Закону і коментар до неї.

Подарунок є майном, яке надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, при цьому закон не визначає, наскільки саме нижчою за мінімальну ринкову повинна бути ціна. Тому у відповідних випадках слід застосо­вувати ст. 22 КАП, згідно з якою, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. Так само слід діяти, коли вартість незаконно одержаного подарунка є мізерною (проста дешева листівка, блокнот, авторучка, квітка, шоколадка).

Водночас правильно вчинив Апеляційний суд Полтавської області, який своєю постановою від 8 травня 2015 р. скасував постанову Октябрського районного суду м. Полтави від 3 квітня 2015 р. стосовно Особа_3 про притягнення його до адміні­стративної відповідальності за ст. 172-5 КАП через те, що відповідно до положень ч. 2 ст. 9 КАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КАП, настає, якщо ці порушення не тягнуть за собою кримінальної відповідально­сті. За обставинами справи, умисне, за винагороду (1 тис. грн. і пачка цигарок), не притягнення Особа_4 до адміністративної відповідальності свідчить не про отри­мання Особа_3 подарунка від Особа_4, а про одержання неправомірної вигоди.1

Так само правильним було і рішення Апеляційного суду Чернівецької області від 10 вересня 2015 р., яким скасовано постанову Герцаївського районного суду Чернівецької області від 12 серпня 2015 р. про закриття провадження у зв'язку з малозначністю, а Особа_3 визнано винуватим у вчиненні правопорушення, пе­редбаченого ч.

Той факт, що певна річ була використана як засіб викриття недоброчесної осо­би, уповноваженої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, не виключає необхідності визнання її подарунком, якщо ця особа прийняла її як подарунок (постанова Апеляційного суду Дніпропетровської області від 6 травня 2015 р.2).

Поняття подарунка (дарунка), а також інші положення щодо дарування тради­ційно є цивільно-правовими поняттями і детально визначені у статтях 717-730 ЦК.

Дарунком (ст. 718 ЦК) можуть бути рухомі речі, у т.ч. гроші, цінні папери, не­рухомі речі, майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому.

Договір дарування предметів особистого користування та побутового призна­чення може бути укладено усно. Закон встановлює обов’язкову форму договору для окремих предметів.

- нерухомої речі, валютних цінностей на суму, яка перевищує 50 нмдг, - і підлягає нотаріальному посвідченню. Порушення встановленої законом форми укладання договору робить його нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК);

- майнового права та договір дарування з обов’язком передати дарунок у майбутньому, а в разі недодержання письмової форми ці договори є нікчемними;

- рухомих речей, які мають особливу цінність. Передання такої речі за усним договором є правомірним, якщо суд не встановить, що обдаровуваний заволодів нею незаконно.

Договір дарування може мати й інший дефект, крім дефекту форми («правочин має вчинятися у формі, встановленій законом» - ч. 4 ст. 28 ЦК), як-от: дефект суб’єктного складу (дарування особою, яка не має необхідного обсягу дієздатності) або дефект змісту правочину («право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону» - ч. 2 ст. 328 ЦК. А у цьому разі із Закону щодо одержання подарунка якраз прямо випливає інше).

Наявність таких дефектів тягне за собою недійсність правочину. При цьому недійсні правочини можуть бути нікчемними, тобто абсолютно недійсними (якщо недійсність встановлена законом; визнання їх недійсними судом не вимагається - ч. 2 ст. 215 ЦК) й оспорюваними (наприклад, ст. 223 ЦК).¹

Визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом; правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (статті 16, 204 ЦК). Відповідно до статей 203, 215 ЦК, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) однієї з таких п'яти вимог: а) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам цивільного законодавства, інтер­есам держави і суспільства, його моральним засадам; б) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; в) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; г) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; д) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 216 ЦК, недійсний правочин не створює юридичних наслід­ків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (тобто і договір дарування не змінює власника речі). У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у корис­туванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Проте ці правові наслідки застосовуються, лише якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

При цьому нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення (ч. 1 ст. 236 ЦК).

Моментом вчинення договору дарування є момент прийняття подарунка (ст. 722 ЦК); якщо подарунок направлено обдаровуваному без його попередньої згоди, дару­нок є прийнятим, крім випадків, коли обдаровуваний негайно не заявить про відмову від його прийняття; прийняття документів, які посвідчують право власності на річ, інших документів, які посвідчують належність дарувальникові предмета договору, або символів речі (ключів, макетів тощо) є прийняттям дарунка. Водночас передача речі підприємству, організації транспорту, зв'язку або іншій особі для вручення її обдаровуваному ще не є прийняттям подарунка - дарувальник, який передав річ, має право відмовитися від договору дарування до вручення речі обдаровуваному.

На практиці може виникнути ситуація, коли особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування або прирівняна до неї, яка одер­жала подарунок всупереч забороні, встановленій у ст. 23 Закону, буде доводити, що насправді вона нібито не одержала його - мав місце дефект форми або дефект суб'єктного складу тощо.

У таких випадках слід виходити з того, що правочин є недійсним з тієї причини, що він заборонений Законом як такий.

3. У Законі не йдеться, поряд з подарунками, про пожертви. Але у санкції ч. 2 ст. 172-5 КАП згадується також і про конфіскацію пожертви. З цього можна зробити висновок, що пожертва є різновидом подарунка. Тим більше, що відповідно до ст. 729 ЦК пожертвою є дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів, фізичним особам, юридичним особам, державі Україна, АРК, територіальній громаді, для досягнення ними певної, наперед обумовленої мети; до договору про пожертву застосовуються положення про договір дарування, якщо інше не встановлено законом.

Детальніше ці питання регламентовано в законах «Про благодійництво та благодійні організації» і «Про гуманітарну допомогу», де дано поняття благодій­ництва, меценатства, спонсорства, волонтерської діяльності і гуманітарної допомоги.

Законами передбачено випадки, коли певні органи, установи, організації мають право одержувати благодійну допомогу (пожертви). За рахунок, серед інших дже­рел, і благодійної допомоги (благодійних внесків, пожертв, грантів) від фізичних та юридичних осіб можуть утримуватися, зокрема:

- суб'єкти, що надають соціальні послуги (Закон «Про соціальні послуги»); суб'єкти соціальної роботи з сім'ями, дітьми та молоддю (Закон «Про соціальну роботу з сім'ями, дітьми та молоддю»); заклади фізичної культури і спорту (Закон «Про фізичну культуру і спорт»);

- музеї (Закон «Про музеї та музейну справу») і бібліотеки (Закон «Про бі­бліотеки і бібліотечну справу»), інші заклади культури (Закон «Про культуру»); суб'єкти, що здійснюють заходи у сфері охорони, захисту, дослідження археологіч­ної спадщини (Закон «Про охорону археологічної спадщини»);

- дошкільні (Закон «Про дошкільну освіту»), вищі (Закон «Про вищу освіту»)

і позашкільні навчальні заклади (Закон «Про позашкільну освіту»);

- наукові парки (Закон «Про наукові парки»), природні і біосферні заповідники, національні природні парки, ботанічні сади, дендрологічні, зоологічні парки загаль­нодержавного значення, регіональні ландшафтні парки, ботанічні сади, дендроло­гічні та зоологічні парки місцевого значення (Закон «Про природно-заповідний фонд України»);

- аварійно-рятувальні служби (Кодекс цивільного захисту України).

Встановлюючи співвідношення між нормами цих законів і Закону, видається, що у перших йдеться про отримання пожертв юридичними особами; працівники же відповідних установ, підприємств, організацій, закладів одержувати їх на свою користь не мають права. Тому привласнення ними пожертв має розцінюватися як порушення заборон й обмежень, передбачених статтями 23, 24 Закону і ст. 172-4 КАП, або як викрадення чужого майна чи інший злочин.

4. Згідно зі статтями 23 і 24 Закону, «встановленізаконом обмеження» щодо одержання подарунків складаються із системи заборон і обов'язків, винятків із них, а також умов (див. Табл. 7).

Схожі положення є і в інших законах. Згідно із Законом «Про статус депутатів місцевих рад» (ст. 8), депутат місцевої ради «повинен дотримуватися таких правил депутатської етики:... не приймати будь-яких гонорарів, подарунків, не отримувати винагород безпосередньо чи опосередковано за дії, пов'язані зі здійсненням ним депутатських повноважень». Чи означають слова «будь-яких гонорарів, пода­рунків», зокрема, що депутат місцевої ради не має права прийняти подарунок, який відповідає загальновизнаним уявленням про гостинність та вартість якого не перевищує одного прожиткового мінімуму або навіть подарунок від близької особи? Ні. Між нормами статей 3 і 23 Закону «Про запобігання корупції» та ст. 8 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» існує конкуренція, розв’язувати яку треба шляхом застосування норми, яка поліпшує становище особи - на підставі принципів рівності усіх перед законом і судом, справедливості і презумпції неви­нуватості. Це, однак, не заперечує обов’язку депутатів місцевих рад виконувати вимоги статусного закону у повному обсязі - аж доки суперечність не буде усунено. ^{[176] [177]}

Таблиця 7. Обмеження щодо одержання подарунків, неправомірної вигоди

Виходячи із зазначеного, до категорії дозволених подарунків можна віднести не так і мало. Це подарунки:

а) від держави Україна, АРК, інших держав, міжнародних організацій, тери­торіальних громад;

б) від осіб, які не є підлеглими, якщо ці подарунки відповідають такій сукуп­ності ознак: не пов'язані з виконанням особою функцій держави або місцевого самоврядування; відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність; вартість подарунка не перевищує дозволеної законом;

в) від близьких осіб, які не є підлеглими, якщо ці подарунки не пов’язані з ви­конанням особою функцій держави або місцевого самоврядування (інакше вони трансформуються у неправомірну вигоду);

г) у вигляді загальнодоступних знижок на товари чи послуги. Такими зниж­ками можуть бути бонусна, ділерська, кількісна, сезонна, спеціальна, торговельна, функціональна, цінова та інші¹;

д) у вигляді загальнодоступних виграшів, призів, премій, бонусів. Згідно з п. 4

ч. 1 ст. 1 Закону «Про державні лотереї в Україні», призом (виграшем) є кошти, майно, майнові чи немайнові права, які підлягають виплаті (видачі) гравцю у разі його виграшу в державну лотерею відповідно до оприлюднених умов її проведення.

На зазначені знижки, виграші, призи, премії, бонуси правило абзацу першого ч. 2 ст. 23 Закону щодо обмеження вартості подарунка не поширюється, і може мати значення лише у випадку, якщо така знижка, виграш тощо є не загальнодоступною, а індивідуальною.

В грудні 2016 р. НАЗК склало протокол про адміністративне правопорушення, пов’язане з корупцією, за ч. 1 ст. 172-5 КАП стосовно народного депутата України, який ніби порушив встановлені Законом обмеження щодо одержання подарунка у вигляді пільги - зниження вартості квартири у м. Києві площею 194 м2, на загаль­ну суму 1801648 грн., що у 1307,43 разів перевищило мрзп. Судом, серед іншого, досліджено такі докази як договір купівлі-продажу квартири, виходячи з вартості одного квадратного метра - 39323 грн.; копію наказу директора ТОВ «Компанія управління активами «Промислові інвестиції» від 3 червня 2016 р., яким встанов­лено вартість продажу одного квадратного метра квартири у цьому будинку у роз­мірі 50000 грн., копію наказу від 29 липня 2016 р., яким передбачено, що вартість продажу квадратного метра визначається шляхом проведення переговорів з покуп­цем та залежно від терміну оплати може бути встановлена знижка (акційна ціна), проте попередня вартість квадратного метра не скасовується.

У судовому засіданні встановлено, що за придбану квартиру сплачено грошові кошти в розмірі 7550000 грн. Згідно з поясненнями особи, що притягалася до ад­міністративної відповідальності, аналогічна сума за придбання аналогічних квартир на той час зазначалась і на відповідних сайтах агентств нерухомості в мережі «Ин­тернет». За даними звіту ПП «Європроспект» про незалежну оцінку квартири, ринкова вартість квартири становила 5296000 грн.

За результатами розгляду справи Печерський районний суд м. Києва 15 лютого 2017 р. провадження закрив за відсутності події і складу адміністративного право­порушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КАП. Прийняте рішення мотивував від­сутністю зв’язку між отриманням народним депутатом України знижки та викорис­танням своїх повноважень як народного депутата України^{[180] [181].}

5. Порушення відповідними особами перелічених заборон і обов’язків тягне за собою не лише адміністративну, а в окремих випадках і кримінальну відповідальність.

Наприклад, одержання подарунка, розмір (вартість) якого перевищує 1000 нмдг, може бути підставою для кримінальної відповідальності за ст. 368-2 КК «Незаконне збагачення», оскільки за цією статтею карається, зокрема, набуття особою, уповноваже­ною на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів, що перевищують зазначений розмір, законність підстав набуття яких не підтвердже­но доказами (тобто, іншими словами, незаконне набуття у власність таких активів).

Відповідна особа може бути притягнута до відповідальності за ст. 172-5 КАП у випадках:

1) вимагання, прохання, одержання подарунка для себе чи близьких осіб від підлеглої особи - не у зв’язку із здійсненням діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Це може бути, наприклад, одер­жання подарунка від підлеглих у зв’язку з майбутнім виходом винної особи на пенсію, переведенням до іншого місця роботи та в інших випадках, коли відносини підпорядкування фактично зникли і незаконний подарунок є виключно даниною застарілої традиції.

У більшості ж інших випадків «подарунок» від підлеглої особи є формою на­дання неправомірної вигоди за певні преференції у відповідь. Йдеться про обмін неправомірними вигодами, коли одна сторона надає її, наприклад, у грошовій формі, а інша - у формі переваги чи іншої вигоди нематеріального чи негрошового характеру (про їх поняття див. коментар до ст. 1 Закону).

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці завідувача гуртожит­ку педагогічного коледжу Чернівецького національного університету ім. Юрія Федьковича визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-5 КАП, а саме: одержанні подарунка (грошових коштів в сумі 800 грн.), який не відповідає загальновизнаним уявленням про гостинність, від фізичної осо­би, яка перебувала в її підпорядкуванні - вихователя гуртожитку¹.

Постановою Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 березня 2016 р. за­ступника директора школи з адміністративно-господарської роботи притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-5 КАП. За обставинами справи, останній незаконно отримав від підлеглої особи як подарунок грошові кошти в сумі 800 грн. за доброзичливе ставлення та на знак вдячності^{[182] [183].}

Особа_2, працюючи на посаді психіатра-реабілітолога Міжрайонної психіатрич­ної медико-соціальної експертної комісії, тобто посадовою особою юридичної осо­би публічного права, маючи право сприяти в прискоренні та прийнятті остаточного рішення про надання особі статусу інваліда пожиттєво, 17 квітня 2015 р. в своєму службовому кабінеті незаконно отримав від свого пацієнта, інваліда дитинства, ін­валіда 3 групи Особа_3 грошові кошти в сумі 1000 грн. за сприяння в прискоренні та отриманні останнім довідки про інвалідність (пожиттєво), чим порушив обме­ження щодо одержання подарунків. Тут має місце одержання неправомірної вигоди у зв’язку із здійсненням діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави. Тому постанова Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської об­ласті від 24 липня 2015 р., якою Особу_2 визнано винним в правопорушенні, пе­редбаченому ч. 1 ст. 172-5 КАП, а не у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК, є незаконною^[184].

З тієї ж причини незаконною є постанова Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області, якою встановлено вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-5 КАП головним архітектором району відділу жит­лово-комунального господарства, будівництва, містобудування та архітектури рай- держадміністрації, який лише після отримання машини піску вартістю 1470 грн. з доставкою надав «дарувальнику» позитивний лист-висновок щодо самовільної прибудови до магазину^[185];

2) прийняття подарунка, який не відповідає загальновизнаним уявленням про гостинність. Так, не відповідати загальновизнаним уявленням про гостинність по­дарунок може: за розміром (якщо його вартість перевищує дозволену законом) або за формою (якщо він, скажімо, є не фотоальбомом, книгою, квітами чи солодощами, а грошами, сексуальними послугами, роботами з будівництва або виражається в наданні послуг з безкоштовного ремонту автомобіля, його заправкою паливом тощо);

3) невідмови від пропозиції подарунка;

4) непередання відповідному органу, підприємству, установі, організації одер­жаного подарунка як подарунка державі, АРК, територіальній громаді, держав­ному чи комунальному підприємству, установі, організації. Особа і не заволоділа подарунком, і не передала його іншій (сторонній) особі, але водночас порушила встановлений порядок розпорядження ним.¹

Правильним є рішення Апеляційного суду Донецької області від 27 серпня 2015 р., яким Особу_4 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КАП, як таку, що не передала у встановленому порядку відповідному державному орга­ну одержаний нею подарунок як подарунок державі. За обставинами справи лейтенант Особа_4, виконуючи обов'язки старшого прикордонного наряду КрП «Майорськ», 24 червня 2015 р. отримав від Особа_5 та Особа_6, які перетинали КрП «Майорськ», як дарунок, 50 літрів пального (бензин) марки А-92. Крім іншого, цей подарунок за своєю формою не відповідав загальновизнаним уявленням про гостинність^{[186] [187];}

5) набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або міс­цевого самоврядування, у власність активів, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, у розмірі, який не є значним (тобто за відсутності ознак предмету злочину, передбаченого ст. 368-2 КК), вчинене шляхом одержання по­дарунків від юридичних або фізичних осіб.

Таблиця 8. Відповідальність за порушення заборон і невиконання обов'язків щодо одержання подарунків

6. Про поняття «підпорядкування» і «близькіособи» див. коментар до ст. 1 Закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 720 ЦК договір дарування від імені дарувальника може укласти його представник. У цьому контексті: в ст. 23 Закону під юридичними або фізичними особами, від яких особи, зазначені у пунктах 1, 2 ст. 3, не мають права вимагати, просити, одержувати подарунки, розуміються саме дарувальники, а не їхні представники.

Тому, якщо дарувальник скористається положенням п. 1 абз. другого ч. 2 ст. 23 Закону з тим, щоб вручити коштовний подарунок (тобто вартістю понад один про­житковий мінімум), обравши для ролі представника близьку особу, то слід вважати, що подарунок надано саме дарувальником. Тут матиме місце удаваний правочин, то бто такий, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили (див. ст. 235 ЦК).

7. Виходячи із встановленої Законом абсолютної заборони приймати подарунки за рішення, дії чи бездіяльність в інтересах дарувальника, особа, в разі прийняття подарунка, - навіть незначної вартості - зобов’язана пересвідчитися, що він насправді є виявом гостинності, а не підкупом чи винагородою¹. За щонайменшої підозри ^[188] підкупу чи винагороди особа, bona fide1 керуючись відповідними правилами пове­дінки (див. статті 37, 38, 39, 41,42, 44 Закону), повинна відмовитися від подарунка.

Для того, щоб особі було легше прийняти рішення, Закон передбачив можливість отримання нею письмової консультації, за загальним правилом, від територіального органу НАЗК і, можливо, іншого органу (ч. 5 ст. 24, ч. 1 ст. 35 Закону).

Так, у ст. 59-1 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що на­дання сільському, селищному, міському голові, секретарю, депутату сільської, селищної, міської ради, голові, заступнику голови, депутату районної, обласної, районної у місті ради консультацій та роз’яснень щодо запобігання і врегулювання конфлікту інтересів, поводження з майном, що може бути неправомірною вигодою та подарунками, покла­дається на постійну комісію, визначену відповідною радою.

Закон «Про судоустрій і статус суддів» (частини 8 і 10 ст. 133) передбачає, що Рада суддів України, зокрема, здійснює контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності суддів, Голови чи членів ВККС, Голови ДСА чи його заступників; приймає рішення про врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів у діяльності зазначених осіб (у разі якщо такий кон­флікт не може бути врегульований у порядку, визначеному процесуальним законом); у разі виникнення у судді (крім випадків, коли конфлікт інтересів врегульовується в порядку, визначеному процесуальним законом), Голови чи члена ВККС, Голови ДСА, його заступника реального чи потенційного конфлікту інтересів вони зобов’язані не пізніше наступного робочого дня з моменту виникнення такого конфлікту інтересів у письмовій формі повідомити про це Раду суддів України^{[189] [190].}

При цьому факт звернення особи для одержання консультації не звільняє її від своєчасного виконання обов’язків, передбачених статтями 23 і 24 Закону.

8. Подарунком, що відповідає загальновизнаним уявленням про гостинність, зазвичай є сувенір. Його дарувальник вручає дійсно за власною волею, щоб зробити отримувачу приємне, часто у зв’язку з нагодою - подією, звичаєм чи святом. Але неправомірна вигода може бути надана й у формі, завуальованій подарунком, і це тягне за собою кримінальну, а не адміністративну відповідальність^{[191] [192].}

Мотивуючи закриття справи про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передба­ченого ч. 1 ст. 172-5 КАП, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області зазначив, що в Законі окремо визначаються терміни «неправомірна вигода» і «по­дарунок». Судом акцентовано, що у разі, коли подарунок є неправомірною вигодою і особа, зазначена у п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції», одержала його для себе чи третьої особи за вчинення дії чи бездіяльності в інтересах того, хто пропо­нує чи надає цей подарунок, чи в інтересах третьої особи з використанням наданих їй повноважень, свого становища або у зв'язку з її діяльністю на користь роботодавця, її діяння є протиправним відповідно до ст. 22 Закону «Про запобігання корупції» і статей 354, 368-3 КК¹.

У тлумачному словнику гостинність визначається як готовність, бажання при­ймати гостей і пригощати їх^{[193] [194] [195].}

Виходячи з юридичної природи подарунка, ним взагалі не вважається послуга, надана особі. По-перше, поєднаний з обмеженням дозвіл приймати певні подарун­ки, передбачений ч. 2 ст. 23 Закону, стосується виключно подарунків. По-друге, послуги, на відміну від подарунків, не відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність.

Водночас може розглядатися як подарунок пригощання, наприклад вечерею, зо­крема і під час проведення науково-практичної конференції, симпозіуму тощо. Вони відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, і, щоб не бути обвинува­ченим у правопорушенні, передбаченому ст. 172-5 КАП, відповідний суб'єкт повинен керуватися вимогами антикорупційного законодавства і правилами етичної поведінки, бути скромним, обмежувати себе і відмовлятися від вживання вишуканої їжі і напоїв.

Як подарунок можуть розглядатися також придбані для окремого суб'єкта квитки в театр, оплата екскурсії тощо - коли вони надані не в порядку міжнародної технічної допомоги або не є бюджетними витратами (наприклад, на підвищення кваліфікації чи проведення конференції). Проте, не є подарунком гонорар за прочитану лекцію чи проведений тренінг - їх законність визначається відповідно до ст. 25 Закону «Про запобігання корупції».

9. Поняття «загальновизнані уявлення про гостинність» не є достатньо конкретним, і тому законодавець доповнив його вказівкою на вартість подарунка.

Згідно зі ст. 95 КЗП, ст. 3 Закону «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 4 Закону «Про прожитковий мінімум», прожитковий мінімум встановлюється ВР за поданням КМ не рідше одного разу на рік в законі про державний бюджет на відповідний рік.

Таблиця 9. Прожитковий мінімум у 2017-2018 роках³

10. Частина 2 ст. 23 Закону передбачає заборону одержання подарунка сукупною вартістю понад два прожиткових мінімуми протягом року як від однієї особи, так і від групи осіб (тобто кількох чи багатьох осіб), які дарують разом або є даруваль- никами, так би мовити, за змовою між собою. Це є належним запобіжником проти масового отримання подарунків відносно незначної вартості, навіть якщо вони відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність.

Тому, наприклад, директор державної школи (гімназії, ліцею) не може безкарно отримувати сотні подарунків вартістю до 1378 грн. «з поваги від вдячних батьків учнів».

Водночас закон так і не заборонив ситуації, коли, скажімо, під Новий рік або на день народження керівника територіального управління (відділу) певного дер­жавного органу кілька десятків чи навіть сотень осіб - підконтрольних директорів підприємств, установ і організацій району, області привозять йому, кожен окремо, подарунок вартістю до одного прожиткового мінімуму.

Як зазначають зарубіжні фахівці, дрібні «заохочувальні» виплати, подарунки, що надають регулярно для встановлення і підтримання «добрих стосунків», не відносяться до категорії платежів з метою одержання чи збереження бізнесу або інших неналежних переваг тощо і не кваліфікуються як підкуп. У країнах Стам­бульського плану дій та в багатьох інших країнах світу існує практика регулярної передачі подарунків відносно невеликої вартості публічним посадовим особам для підтримання «добрих стосунків» на майбутнє, коли відповідна послуга стане в нагоді. Іншими словами, подарунки дають не в обмін на вчинення конкретної дії або бездіяльності посадової особи, а тому складно встановити зв'язок між «дару­ванням» і послугою у відповідь. У більшості національних законів відсутні чіткі положення щодо такої форми корупційної поведінки. Утім, можливим вирішенням проблеми могло б бути введення суворих лімітів вартості особистих подарунків, а також частоти чи сукупної вартості їх протягом року.¹

11. Відповідно до п. 7 ст. 46 Закону у декларації осіб, уповноважених на вико­нання функцій держави або місцевого самоврядування, яку зобов'язані щороку подавати суб'єкти декларування, зазначаються відомості, зокрема, про благодійну допомогу і подарунки. При цьому відомості про благодійну допомогу зазначаються завжди, а відомості про подарунки - лише якщо їхня вартість перевищує п'ять про­житкових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року.

Принципи прозорості та доступу до інформації вимагають також, що не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом інформація про подарунки, які регулюються цим Законом (п. 2 ч. 2 ст. 60 Закону).

Крім того, дарунки підлягають декларуванню відповідно до правил, визначених ПК (статті 164.2.10, 165.1.39, 170.9.1, 172.10, 173.7, 174.6).

Зважаючи на обмеження, згідно з якими відповідні особи мають право при­ймати подарунок лише певної вартості, його треба вручати, як правило, разом з чеком, товарною накладною чи іншим документом, що підтверджує його вартість, ^[196] щоб надалі уникнути непорозумінь. Такий підхід є незвичним для українського суспільства, проте - dura lex, sed lex^[197].

Незазначення в декларації відомостей про одержані подарунки, що перевищу­ють вказаний розмір (п'ять прожиткових мінімумів), кваліфікується за ст. 366-1 КК як неправдиве декларування.

Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про одержання подарунка (зокрема, від близької особи) вартістю понад 50 прожиткових мінімумів, вста­новлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, кваліфікується за ч. 2 ст. 172-6 КАП як неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про суттєві зміни у майновому стані. Якщо ж розмір подарунка перевищує одну тисячу нмдг, то його набуття у власність особою, уповноваженою на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, за наявності інших ознак складу злочину може бути кваліфіковане за ст. 368-2 КК.

12. Так звані «цінні подарунки», які, відповідно до законодавства, вручають певним працівникам в порядку заохочення, не відповідають поняттям «загальнови­знані уявлення про гостинність» і «загальнодоступні виграші, призи, премії, бону- си». Ці подарунки особам надають якраз у зв’язку із здійсненням ними діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, а тому законодавство в цій частині має бути приведене у відповідність до ст. 23 Закону.^[198]

Йдеться, наприклад, про закони, відповідно до яких можуть бути надані грошові премії (винагороди) та цінні подарунки в порядку заохочення: працівникам дипло­матичної служби (ст. 33 Закону «Про дипломатичну службу»); членам добровіль­них пожежних дружин (команд), які створюються на підприємствах, в установах та організаціях, у т.ч. державної та комунальної власності (ст. 29 Закону «Про пожеж­ну безпеку»).

Закон «Про державні нагороди України» передбачає можливість вручення осо­бам, уповноваженим на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, державної премії та іменної вогнепальної зброї.

Очевидно, що працівники, які одержали подарунок як заохочення, не повинні притягуватися до відповідальності за ст. 172-5 КАП: згідно з вимогами справед­ливості, з двох колізійних положень в законах перевагу слід надавати тому, яке поліпшує становище особи.

13. Положення ст. 23 Закону про абсолютну заборону відповідним особам одержувати подарунки, треба відрізняти від положення ст. 54 Закону про заборо­ну державним органам, органам влади АРК, органам місцевого самоврядування одержувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги, крім випад­ків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано ВР, порушення якої тягне за собою відповідальність відповідних посадових осіб державних органів, органів влади АРК, органів міс­цевого самоврядування.

По-перше, суб'єктами першої з цих заборон є виключно фізичні особи, визначені у ст. 23 Закону, тоді як суб'єктами другої - державні органи, органи влади АРК та органи місцевого самоврядування.

По-друге, порушення першої з цих заборон тягне відповідальність за статтями 175-5 КАП, статтями 368, 368-4 КК, а порушення другої може потягнути відпові­дальність за ст. 364 КК тільки за сукупності двох умов: відповідна посадова особа державного органу, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування вчинить це порушення з метою отримати також і особистий зиск та її діями буде завдано істотну шкоду правам, свободам та інтересам окремих громадян чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам. В усіх інших випадках можна го­ворити лише про дисциплінарну відповідальність за невиконання вимог закону, тобто притягнення чи непритягнення до неї винної особи часто залежить від волі її керівника.

14. Окремий інтерес в контексті Закону «Про запобігання корупції» становлять ситуації, коли договором дарування встановлено обов'язок дарувальника передати подарунок обдаровуваному в майбутньому через певний строк (у певний термін) або в разі настання відкладальної обставини, тобто такої, щодо якої невідомо точно, чи настане вона (ст. 723 ЦК).

Укладання такого договору, якщо має місце зв'язок із виконанням функцій дер­жави або місцевого самоврядування, може розцінюватися як прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди, але не як прийняття неправомірної вигоди: остання фактично не передається (в разі смерті дарувальника або обдаровуваного договір дарування взагалі припиняється).

Очевидно, що сама по собі обіцянка прийняти подарунок тоді, коли він перестане бути забороненим (в майбутньому, коли дарувальник перестане бути підлеглим, або за умови, що дарувальник і обдаровуваний стануть близькими особами), якщо при­йняття подарунка не обумовлено здійсненням обдаровуваним діяльності, пов'язаної із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, не порушує Закон і не може тягнути кримінальну чи адміністративну, а так само цивільно-правову відповідальність. «Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено. У зв'язку з цим судам необхідно правильно визначати момент вчинення правочи- ну» (п. 8 постанови ПВС «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» №9 від 6 листопада 2009 р.).

Проте правочин, передбачений ст. 723 ЦК, може бути удаваним, тобто його укладанням сторони приховують фактичне прийняття подарунка. У цих випадках суд має визнати (на підставі ст. 235 ЦК), що сторонами вчинено саме цей правочин і, якщо він суперечить закону, ухвалити рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним (п. 25 постанови ПВС «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» №9 від 6 ли­стопада 2009 р.). Відповідно, і кримінально- й адміністративно-правові наслідки мають бути адекватними.

15. У пунктах 1 і 2 ч. 1 ст. 23 Закону під «такими особами» і «такою осо­бою» слід розуміти саме осіб, зазначених у пунктах 1,2 ст. 3 Закону. Це пояснення потрібне з огляду на те, що в абз. першому ч. 1 ст. 23 згадуються як ці особи, так і ще три види осіб («інші особи», «близькі особи» та «юридичні або фізичні особи»).

Обмежень щодо одержання подарунків особами, зазначеними у пунктах 3-5 ст. 3 Закону, Закон не містить. Це означає, що їм дозволено: одержувати подарун­ки від підлеглих; одержувати подарунки, які не відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, у т.ч. коштовні; не відмовлятися від подарунків, не повідомляти про їх одержання або знаходження у службовому приміщенні тощо¹.

Водночас, якщо подарунок є неправомірною вигодою і особа, зазначена у пунк­тах 3-5 ст. 3 Закону, одержала його для себе чи третьої особи за вчинення дії чи бездіяльності в інтересах того, хто пропонує чи надає цей подарунок, чи в інтересах третьої особи з використанням наданих їй повноважень, свого становища або у зв'язку з її діяльністю на користь роботодавця, її діяння є протиправним відповідно до ст. 22 Закону і статей 354 або 368-3 КК. Крім того, встановлено відповідальність за одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи за вплив на прийняття рішення певною особою (частини 2 і 3 ст. 369-2 КК).

16. Відповідно до ч. 4 ст. 23, ст. 67 Закону, нормативно-правові акти, рішення, видані (прийняті) особою, зазначеною в пунктах 1, 2 ст. 3 Закону, на користь осо­би, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, підлягають скасуванню органом або посадовою особою, уповноваженою на прийняття чи скасування відповідних актів, рішень, або можуть бути визнані незаконними в судовому по­рядку за заявою заінтересованої фізичної особи, об'єднання громадян, юридичної особи, прокурора, органу державної влади, зокрема НАЗК, органу місцевого самоврядування.

17. Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону «Про запобігання корупції» в разі виявлення ознак адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, уповноважені особи НАЗК складають протокол про таке правопорушення, який направляється до суду згідно з рішенням НАЗК. У ч. 1 ст. 13 Закону передбачено, що уповноваже­ними особами НАЗК є Голова та члени НАЗК, а також уповноважені агентством посадові особи. Члени НАЗК повинні визначити таких уповноважених осіб, а голова НАЗК закріпити це рішення своїм наказом.

Справи про правопорушення, передбачені ст. 172-4-172-9 КАП, розглядають суди, а протоколи про такі правопорушення мають право складати уповноважені особи НАЗК і органів внутрішніх справ (Національної поліції) (див. статті 221 і 255 КАП). Участь прокурора у розгляді такої справи судом є обов'язковою (ст. 250 КАП), а при їх розгляді присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов'язковою; проте, у разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайон- ного суду, цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу (ст. 268 КАП).

Стаття 257 КАП встановлює, що протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення разом з іншими матеріалами у триденний строк з моменту його складення надсилається до місцевого загального суду за місцем вчинення корупційного правопорушення. У разі вчинення корупційного правопо­рушення службовою особою, яка працює в апараті суду, протокол разом з іншими матеріалами надсилаються до суду вищої інстанції для визначення підсудності. Особа, яка склала протокол про вчинення адміністративного корупційного пра­вопорушення, одночасно з надісланням його до суду надсилає органу державної ^[199] влади, органу місцевого самоврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, де працює особа, яка притягається до відповідальності, повідомлення про складення протоколу із зазначенням характеру вчиненого правопорушення та норми закону, яку порушено.

Відповідно до ст. 277 КАП, справа про адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією, розглядається в 15-денний строк з дня одержання судом протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи. Але строк розгляду такої справи зупиняється судом у разі якщо особа, щодо якої складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, умисно ухиляється від явки до суду або з поважних причин не може туди з'явитися (хвороба, перебування у відрядженні чи на лікуванні, у відпустці тощо).

Постанова суду про накладення адміністративного стягнення за адміністратив­не корупційне правопорушення у триденний строк з дня набрання нею законної сили направляється відповідному органу державної влади, органу місцевого са­моврядування, керівникові підприємства, установи чи організації, державному чи виборному органу, власнику юридичної особи або уповноваженому ним органу для вирішення питання про притягнення особи до дисциплінарної відповідальності, усунення її згідно із законодавством від виконання функцій держави, якщо інше не передбачено законом, а також усунення причин та умов, що сприяли вчиненню цього правопорушення (ч. 6 ст. 285 КАП).

18. Згідно із ч. 2 ст. 60 Закону, інформація про розміри, види благодійної та іншої допомоги, що надається фізичним та юридичним особам, не може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом. Необгрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, ненадання відповіді на запит на інформацію, ненадання інформації, неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання недостовірної інформації тягнуть за собою відповідальність, передбачену ст. 212-3 КАП («Порушення права на інформацію та права на звернення»).