Стаття 22. Обмеження щодо використання службових повноважень чи свого становища

1. Особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

1. Для початку слід нагадати, що стаття 3 цього Закону складається лише з однієї частини, де і перелічено усіх суб'єктів, на яких поширюється його дія. При цьому не всі вони здатні використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості, оскільки ні першого, ні другого, ні тре­тього не мають. Це стосується, зокрема: кандидатів на виборні посади; фізичних осіб (пункти 4-5 ст. 3). Отже, заборона, яка міститься у ст. 22 Закону, фактично поширюється лише на осіб, перелічених у пунктах 1, 2 і 3 ст. 3 Закону.

2. «Використання особою службових повноважень, свого становища та пов’язаних із цим можливостей» означає як вчинення будь-якої дії (у т.ч. прийнят­тя рішення), так і бездіяльність - утримання від вчинення будь-яких дій - під час виконання особою її службових повноважень чи інших обов'язків, які визначають її становище як відповідного суб'єкта.

Службові повноваження - це офіційно покладені на певну особу обов'язки здійснювати яку-небудь службову діяльність, а також окремі переваги, надані їй для максимально ефективного здійснення зазначених обов'язків. Службові пов­новаження повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: Конституцією, законом, міжнародним договором, указом, постановою, стату­том, положенням, правилами, інструкцією тощо. При цьому межі повноважень посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підстави та спосіб їх здійснення повинні бути передбачені Конституцією, законом і міжнародним договором, згоду на обов'язковість якого надано ВР (статті 9, 19 Конституції України) та можуть бути розвинуті у підзаконних актах, і такі повно­важення здійснюються виключно в інтересах народу України.

Становище особи та її повноваження можуть бути як службовими, так і не службовими.

3. Зміст заборони, встановленої у ст. 22 Закону, не уніфіковано із визначенням поняття «корупція» в ст. 1 Закону, де як одну з форм корупції згадано використання особою, зазначеною у ст. 3 цього Закону, наданих їй лише службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди. Там же, у ст. 1, при визначення понять «потенційний конфлікт інтересів» та «реальний кон­флікт інтересів», крім службових, зазначено також представницькі повноваження.

У різних статтях КК також використовуються різні словосполучення для визначення відповідного діяння:

- «використання службового становища» (ч. 2 ст. 149, ч. 4 ст. 157, ч. 4 ст. 158, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 176, ч. 3 ст. 177, ч. 2 ст. 201, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 206-2, ч. 3 ст. 229, ч. 2 ст. 248, ч. 2 ст. 258-1, ч. 5 ст. 298, ч. 3 ст. 298-1, ч. 2 ст. 303, ч. 2 ст. 332, ч. 2 ст. 332­1) і «використання свого службового становища» (ч. 3 ст. 157, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 205-1, ч. 2 ст. 258-4, ч. 2 ст. 343, ч. 2 ст. 344, ч. 2 ст. 376, ч. 2 ст. 397); «використання влади або службового становища» (ч. 2 ст. 158-2) і «використання наданої влади чи службового становища» (статті 368, 369);

- «використання наданих повноважень» (статті 368-3, 368-4);

- «використання становища, яке займає працівник на підприємстві, в установі чи організації» (ст. 354);

- «використання свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища» (п. 5 примітки до ст. 354).

Слід вважати, що терміни «використання влади» («використання наданої влади») та «використання службового становища» є синонімами: представник влади, використовуючи публічну владу, одночасно використовує своє службове становище представника влади; в інших випадках він використовує лише своє службове становище.

Але в жодній статті КК, на відміну від статей 1 і 22 Закону, не йдеться про вико­ристання можливостей, пов’язаних із наданою владою, службовим становищем чи службовими повноваженнями.

Саме тому колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у вироку від 26 січня 2015 р. визнала правильною квалі­фікацію дій винної Особи_2 за ч. 1 ст. 190 і ч. 1 ст. 364 КК як шахрайство та злов­живання владою і не погодилась з вимогою прокурора перекваліфікувати їх на ч. 3 ст. 368 КК, оскільки Особа_2, відповідно до своїх посадових повноважень, визна­чених нормативно-правовими актами, не була вповноважена вирішувати питання щодо визначення можливості внесення проектів рішень на засідання виконкому.

За обставинами справи, Особа_2, працюючи на посаді начальника загального відділу Херсонської міської ради, як службова особа умисно використала своє служ­бове становище з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення і всупереч інтересам служби: шляхом обману створила уявне враження у Особаи_3 про свої можливості, повідомивши, що завдяки своєму службовому становищу може не по­дати на розгляд виконкому надані останньою документи та запропонувала Особі_3 за невжиття таких заходів передати їй гроші в сумі 6 тис. грн.^{[169] [170]}

Закон (так само як відповідні антикорупційні конвенції) не вимагає, щоб дії чи бездіяльність публічної службової особи були незаконними або порушували її служ­бові обов’язки.

Наприклад, у п. 4 Коментарю до Конвенції ОЭСР по боротьбі з підкупом по­садових осіб іноземних держав при проведенні міжнародних ділових операцій від 21 листопада 1997 р. зазначено: злочином є пропозиція хабара для одержання чи збереження ділових вигід чи інших неналежних переваг, незалежно від того, чи є конкретна компанія більш кваліфікованим покупцем або учасником торгів, чи того, що вона в будь-якому разі отримала б такі ділові вигоди чи переваги. Законні дії (навіть коли хабарі дають із метою забезпечити неупереджене рішення службової особи) важливо включити, адже терпимість до такого роду корупції підриває репу­тацію й довіру суспільства до державної служби. Незаконність же дій законодавцю варто розглядати як обставину, що обтяжує правопорушення.¹

Проте у приватному секторі в аналогічних ситуаціях порушення визначених законом або контрактом обов'язків службової особи є обов'язковою ознакою^{[171] [172].}

4. У ст. 22 Закону згадується про заборону лише однієї конкретної форми використання своїх службових повноважень або свого становища та пов'язаних з цим можливостей - використання будь-якого державного чи комунального майна або коштів у приватних інтересах (про поняття «приватний інтерес» див. ст. 1 Закону і коментар до неї). Таке «використання» державного чи комунального майна або коштів означає як тимчасове користування ним самою відповідною особою або передачу його нею в тимчасове користування іншим особам, так і дії, пов'язані з привласненням нею такого майна, коштів або незаконну передачу їх нею ж у власність інших осіб. Отже, йдеться про одну з двох форм корупції (другою формою корупції слід вважати так зване «хабарництво». Цей вже дещо застарілий термін^[173], за відсутністю іншого, застосовується нами тут для позначення дій, пов'язаних з обіцянкою, пропозицією, наданням або з прийняттям обіцянки, пропозиції чи одержанням неправомірної вигоди).

Попереднє законодавство конкретніше, більш описово визначало відповідну за­борону.

Так, згідно зі ст. 5 Закону «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р., особа, уповноважена на виконання функцій держави, не мала права, зокрема:

- сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

- бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює;

- сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним осо­бам - учасникам процедур закупівель у досягненні перемоги всупереч вимогам закону,

а державний службовець, який є посадовою особою, не мав також права:

- сприяти, використовуючи своє посадове становище, фізичним та юридичним осо­бам у здійсненні ними зовнішньоекономічної, кредитно-банківської та іншої діяльності

з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

- неправомірно втручатися, використовуючи своє посадове становище, у діяльність інших державних органів чи посадових осіб з метою перешкодити виконанню ними своїх повноважень;

- бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, діяльність якого він контролює;

- надавати незаконні переваги фізичним або юридичним особам під час підготовки

1 прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Ці заборони дещо в інакшому вигляді повторювались в наступних антикоруп- ційних законах.

Так, Закон «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. (ст. 4) забороняв функціонерам публічного і приватного сектору, а також особам, прирівняних до перших, використовувати своє службове становище з метою одер­жання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі:

- неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними госпо­дарської діяльності, одержанні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладанні контрактів (у тому числі на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти);

- неправомірно сприяти призначенню на посаду особи, яка не має переваг перед іншими кандидатами на цю посаду;

- неправомірно втручатися в діяльність інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;

- неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв'язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків.

Закон «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. (ст. 6) забороняв тим самим особам використовувати свої службові повноваження та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв’язку з прийнят­тям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, зокрема у чотирьох перелічених формах. Незначне уточнення стосувалось лише заборони неправомірно сприяти призначенню на посаду особи, - незалежно від того, чи має вона переваги перед іншими кандидатами на цю посаду.

5. Чи означає відсутність в чинному Законі конкретизації форм, в яких відповідним особам забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості, що вони втратили актуальність і використання згаданих повноважень, становища, можливостей нині здійснюється в якихось інших формах? Очевидно, ні. Законодавець, навпаки, підкреслив, що форм використання службових повноважень, становища, можливостей може бути більше. В яких саме формах воно здійснюється, можна судити з тексту відповідних статей КК, КАП, дисциплінарних статутів та інших законів, що визначають зміст дисциплінарних проступків.

Найбільше різновидів використання своїх службових повноважень або свого становища та пов'язаних з цим можливостей містить КК. При цьому будь-яке таке використання може бути вчинене з метою одержання неправомірної вигоди.

Наприклад, службова особа є спеціальним суб'єктом таких злочинів, передбаче­них КК:

- розголошення лікарської таємниці, якщо це спричинило тяжкі наслідки (ст. 145);

- торгівля людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об'єктом якої є люди­на, вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини (ч.

2 ст. 149);

- примушування жінки чи чоловіка до вступу в статевий зв'язок (ст. 154);

- втручання в здійснення виборчою комісією чи комісією з референдуму їх по­вноважень (ч. 4 ст. 157);

- незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, незаконне виселення чи інші дії, що порушують

недоторканність житла громадян (ч. 2 ст. 162);

- порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої ко­респонденції (ч. 2 ст. 163);

- незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (пі­клування) чи на виховання в сім'ю громадян (ч. 2 ст. 169);

- порушення авторського права й суміжних прав (ч. 3 ст. 176);

- контрабанда (ч. 2 ст. 201);

- протидія законній господарській діяльності (ч. 3 ст. 206);

- протиправне заволодіння майном підприємства, установи, організації, у т.ч. част­ками, акціями, паями їх засновників, учасників, акціонерів, членів (ч. 3 ст. 206-1);

- заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності, заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій зі створення умов, які сприяють їх злочинній діяльності (ч. 2 ст. 256);

- втягнення особи в заняття проституцією або примушування її до зайняття про­ституцією, або сутенерство (ч. 2 ст. 303);

- незаконне переправлення осіб через державний кордон України (ч. 2 ст. 332);

- вплив на працівника правоохоронного органу чи працівника державної вико­навчої служби (ч. 2 ст. 343);

- створення штучних перешкод у роботі народного депутата України, депутата місцевої ради, комітетів ВР чи тимчасових слідчих комісій ВР, Рахункової палати, члена Рахункової палати (частини 1 і 2 ст. 351, ст. 351-1);

- складання, видача неправдивих офіційних документів, підроблення офіційних документів (ст. 366);

- втручання в діяльність судді з метою перешкодити виконанню ним службових обов'язків або домогтися винесення неправосудного рішення (ч. 2 ст. 376);

- невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню, невиконання рішення Європейського суду з прав людини (частини 2, 3, 4 ст. 382).

Є також злочини, пов'язані з використанням службових повноважень, свого становища, можливостей, які можуть вчинятися з метою одержання неправомірної вигоди і спеціальним суб'єктом яких є окремі категорії службових осіб.

Йдеться про таких осіб і такі вчинені ними злочини:

- член виборчої комісії чи інша службова особа - незаконне знищення чи пошко­дження виборчої документації або документів референдуму (ч. 2 ст. 158-2);

- розголошення таємниці усиновлення (удочеріння) всупереч волі усиновителя (удочерителя) (ч. 2 ст. 168);

- службова особа - розпорядник коштів - нецільове використання бюджетних коштів (ст. 210);

- службова особа, уповноважена видавати нормативно-правові акти - видання нормативно-правових актів, що зменшують надходження до бюджету або збільшу­ють витрати бюджету всупереч закону (ст. 211);

- службова особа суб'єкта господарської діяльності - доведення до банкрутства (ст. 219);

- службова особа учасника фондового ринку - дії, що мають ознаки маніпулюван­ня на фондовій біржі (ст. 222-1);

- службова особа емітента цінних паперів, аудитор - внесення в документи, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів, неправдивих відомостей (ст. 223-1);

- службова особа емітента чи професійного учасника фондового ринку - невне­сення змін або внесення недостовірних змін до системи реєстру власників іменних цінних паперів або до системи депозитарного обліку, інше порушення порядку ведення реєстру власників іменних цінних паперів, якщо воно призвело до втрати системи реєстру (її частини) (ст. 223-2);

- посадові особи емітента; особи, які мають доступ до інсайдерської інформації по службі чи за договором; державні службовці; аудитори, нотаріуси, експерти, оці­нювачі тощо - незаконне розголошення, передача або надання доступу до інсайдер- ської інформації, вчинення з використанням інсайдерської інформації правочинів та ін. (ст. 232-1);

- службова особа, якій відомості були довірені або стали відомі у зв'язку з вико­нанням службових обов’язків - передача або збирання з метою передачі іноземним підприємствам, установам, організаціям або їх представникам відомостей, що ста­новлять службову інформацію (ст. 330);

- службова особа правоохоронного органу - незаконне затримання або незакон­ний привід, незаконні домашній арешт або тримання під вартою (ст. 371);

- слідчий, прокурор чи інша уповноважена законом особою - притягнення не­винного до кримінальної відповідальності (ст. 372);

- суддя - постановлення неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови (ст. 375);

- службова особа, яка має право доступу до системи - незаконне втручання в ро­боту автоматизованих систем в органах та установах системи правосуддя (ст. 376­1);

- представник фінансової установи - розтрата, відчуження, приховування, під­міна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке на­кладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення об­меження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснення банківських операцій з коштами, на які накладено арешт (ст. 388);

- військова службова особа - невиконання дій, які особа за своїми службовими обов’язками повинна була виконати (ст. 426).

Але і це - невичерпний перелік. Адже з використанням службових повнова­жень, свого становища, можливостей та з метою одержання неправомірної вигоди службові особи можуть вчиняти десятки інших діянь, як прямо передбачених КК, так і не передбачених ним.

Можна назвати такі діяння, як:

- порушення прав пацієнта (ст. 141 КК);

- викрадення людини (ст. 146). Наприклад, в жовтні 2017 р. одному з керівників відділу кримінальної поліції м. Києва повідомили про підозру за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 146 КК у сприянні викраденню людини з метою викупу. Але в даному випад­ку ця особа також вчинила і злочин, передбачений ст. 368 КК, оскільки прийняла обіцянку неправомірної вигоди від спільників за вчинення нею з використанням наданої їй влади в їх інтересах певних дій (встановлення місця перебування жертви злочину і надання відомості про це);

- незаконна порубка лісу (ст. 246 КК);

- незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом (ст. 249 КК);

- втручання в діяльність підприємств, установ та організацій приватного сектору, професійну чи іншу діяльність окремих осіб; примушування певних осіб до тих чи інших дій чи бездіяльності;

- шантажування обмеженням прав, свобод чи законних інтересів особи або роз­голошенням певних відомостей про особу, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці;

- збирання тієї чи іншої інформації з подальшими її передачею, поширенням чи іншим користуванням нею, надання доступу до такої інформації стороннім особам;

- подання до органів ведення державних реєстрів неправдивих відомостей, вне­сення неправдивих відомостей до баз даних, здійснення несанкціонованого втру­чання в роботу баз даних;

- фальсифікування певних даних; приховування або перекручування певної ін­формації;

- залучення підлеглих осіб для виконання завдань, не пов’язаних зі службою (напри­клад, проведення передвиборної агітації, будівництва дачі чи надання послуг членам сім’ї), не дозволене використання службового транспорту, зв’язку, устаткування, при­міщень, інших ресурсів, якими особа розпоряджається або які контролює по службі.

За умови, що ці діяння (якщо вони прямо не передбачені КК) вчинені з метою одержання неправомірної вигоди і ними заподіяно істотну шкоду в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК, відповідальність за їх вчинення настає за ст. 364 або ст. 364-1 КК; якщо ж вказаної мети або істотної шкоди не встановлено, то відповідальність за них може бути дисциплінарною, а в деяких випадках - адміністративною.

Наприклад, згідно з п. 11 ч. 1 ст. 106 Закону «Про судоустрій і статус суддів» суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності з підстав викори­стання ним статусу судді з метою незаконного отримання ним або третіми особами матеріальних благ або іншої вигоди, якщо таке правопорушення не містить складу злочину або кримінального проступку), згідно з п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону «Про про­куратуру» дисциплінарна відповідальність прокурора має наставати за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у непідкупності ор­ганів прокуратури.

Також для прикладу назвемо такі положення КАП та інших законів щодо адміні­стративної відповідальності:

- використання посадовою особою в неслужбових цілях державних коштів, нада­них їй у службове користування приміщень, засобів транспорту чи зв'язку, техніки або іншого державного майна, якщо це завдало державі шкоди на суму, що не пере­вищує п'яти нмдг (ст. 184-1)¹;

- незаконне використання військового майна, інше зловживання владою або службовим становищем з корисливою метою, в інших особистих інтересах чи ін­тересах третіх осіб (ст. 172-13 КАП);

- застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства (ст. 164-14);

- приховування стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяль­ності (ст. 164-15);

- дискримінація підприємців органами влади і управління (ст. 166-3); зловжи­вання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, тобто дії чи бездіяльність, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження кон­куренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів (ст. 13 Закону «Про захист економічної конкуренції»);

- розголошення певної інформації (ч. 3 ст. 166-9);

- операції з приватизаційними документами без дозволу (ч. 2 ст. 166-15); мані­пулювання на фондовому ринку (ст. 10-1 Закону «Про державне регулювання рин­ку цінних паперів в Україні»);

- приховування майна, відомостей про майно, передачу майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, фальсифікацію, приховування або знищення до­кументів, які відображають господарську чи фінансову діяльність (ст. 166-16);

- бездіяльність військової влади (ст. 172-16).

Проте якщо тільки службова особа, яка вчинює одне із згаданих діянь, що пе­редбачені КАП, ставить за мету одержати неправомірну вигоду (у т.ч. погоджується чи обіцяє одержати її, просить чи вимагає) або одержує її, діяння трансформуєть­ся - залежно від конкретних обставин справи - у злочин, передбачений відповід­ною частиною статті 364, 364-1, 368 або 368-3 КК, звичайно, за наявності інших необхідних ознак такого злочину.

Таким чином, різних форм використання своїх службових повноважень або свого становища та пов'язаних з цим можливостей, про що йдеться у ст. 22 Закону, надзвичайно багато.