Законопроекти щодо обмежень прав в'язнів

У 2014 р. автор цих рядків був координатором проекту Харківської правозахисної групи щодо імплементації стандартів Європейського ко­мітету з запобігання катуванням та Комітету ООН проти катувань в ук­раїнське пенітенціарне законодавство^[1426].

У цьому розділі ми не вдаватимемось до аналізу змін, які стосуються обмежень прав у відомчих підзаконних актах. У них також є низка про­блем з надмірними або й узагалі нераціональними обмеженнями, і ми не­одноразово подавали до ДПтС та Мін’юсту зауваження з цього приводу. Яскравими прикладами таких актів є правила внутрішнього розпорядку СІЗО (Наказ Мін’юсту від 18.03.2013, № 460/5) та установ виконання пока­рань (Наказ Мін’юсту від 29.12.2014, № 2186/5). Ці документи нещодавно оновили свої попередні версії, однак не змінили, а подекуди погіршили існуючі обмеження. Головним чином ідеться про побутові заборони (на­приклад, мати посуд, документи, фото, певну їжу та ін.). Однак ці забо­рони особливо важко сприймаються особами, які відбувають покарання чи знаходяться під вартою. Окремі наші зауваження до цих наказів були враховані, але їх була меншість. Разом з тим їхній аналіз був би занадто детальним для цієї роботи^[1429]. Тому пропонуємо розглянути проекти за­конів України, які ми розробляли особисто.

У першу чергу, йдеться про зміни до КВК та ЗУ «Про попереднє ув’яз­нення». Відповідні законопроекти були зареєстровані в парламенті та були прийняті в першому читанні й рекомендовані до другого читан­ня. їх підготовка була процесом тривалого та виснажливого обговорен­ня з представниками органів державної влади та громадських об’єднань. Цей процес представляє інтерес, оскільки дає розуміння позиції вико­навців запроваджуваних стандартів, в тому числі пенітенціарного відом­ства. Крім того, він демонструє і позицію міжнародних експертів. Для на­очності далі ми окремо аналізуватимемо тільки ті норми, які стосуються обмежень прав.

Проект Закону «Про внесення змін до Кримінально-виконавчо­го кодексу України (щодо поліпшення умов тримання засуджених)» № 2685 був зареєстрований у парламенті 21.04.2015. його оригінальна назва «Про внесення змін до Кримінально-виконавчого кодексу України (щодо імплементації рекомендацій та стандартів Європейського комітету з питань запобігання катуванням, нелюдському або такому, що принижує людську гідність, поводженню чи покаранню)»^[1430].

Проект містить низку норм, спрямованих на врахування принципу пропорційності обмежень. У ньому пропонується створення лімітативних клаузул у відповідності до Європейської конвенції. Як видно з оригіналь­ної назви Проекту, його головна ідея полягала в імплементації стандартів КЗК. При чому акцент робився на тих стандартах, які пов’язані із обме­женнями прав.

Перш за все, варто зазначити, що суб’єкт законодавчої ініціативи вніс до оригінального проекту деякі додаткові, не завжди прогресивні зміни.

Наприклад, з оригінального Проекту виключено зміни до статті 7 КВК України, яка регулює основи правового статусу засуджених, такого змісту: «Обмеження прав засуджених мають бути пропорційними у відповідності до вимог Європейської конвенції про захист прав людини та основополож­них свобод і практики Європейського суду з прав людини». Ця норма мала закріпити status quo, оскільки Україна і так має дотримуватись вимоги пропорційності у відповідності до вимог Конвенції.

Варто зазначити, що пізніше в процесі розробки у 2016 р. урядового законопроекту «Про пенітенціарну систему» у співпраці із громадською організацією «Реанімаційний пакет реформ» нам усе ж таки вдалося за­кріпити загальну лімітативну клаузулу в частині 2 статті 4: «Обмеження прав і свобод людини та громадянина мають бути передбачені законом, переслідувати обґрунтовані цілі, встановлені Конституцією України та Європейською конвенцією про захист прав людини та основополож­них свобод, та бути необхідними в демократичному суспільстві (про­порційними)».

Було кілька проблемних аспектів цієї клаузули. По-перше, вона за­кріплювалася в окремому законі, а не в Законі України «Про попереднє ув’язнення» чи КВК, де якраз закріплені норми щодо прав в’язнів, щодо яких може мати місце обмеження. По-друге, з урахуванням вищої юри­дичної сили Конституції, довелося вказувати на те, що обґрунтовані цілі обмежень встановлюються не тільки Конвенцією, а й Конституцією. З огляду на те, що ці цілі певним чином відрізняються, може виникну­ти теоретична плутанина. По-третє, нам довелося здійснювати вибір між закріпленням вимоги «пропорційності» чи «мінімальності» обмежень. З одного боку, з урахуванням канадського досвіду, в умовах недостатньої проінформованості науковців, не кажучи вже про практиків, щодо того, що включає принцип пропорційності, варто було б окремо вказати, що об­меження мають бути мінімальними.

На останніх етапах обговорення проекту ця норма критикувалась ек­спертами у зв’язку з її «непрактичністю». Однією із причин критики, на нашу думку, була недостатня обізнаність громадськості із роллю стандар­ту пропорційності в практиці ЄСПЛ щодо прав в’язнів. Разом з тим така критика дала поштовх до розробки вдосконаленого та більш детального і практичного формулювання стандарту (ч. 2-3 ст. 4 Проекту): «Обмежен­ня прав і свобод, які застосовуються до засуджених та осіб, узятих під вар­ту, мають бути передбачені законом, переслідувати обґрунтовані з точки зору міжнародних стандартів цілі та бути необхідними в демократично­му суспільстві в розумінні практики Європейського суду з прав людини. Такі обмеження мають базуватись на справедливому балансі індивідуаль­них та суспільних інтересів. Вони мають бути мінімально необхідними для досягнення обґрунтованих цілей та не можуть застосовуватись, якщо для ефективного досягнення цілей, які ставляться перед ними, існує мен­ше альтернативне обмеження. У разі якщо застосування обмеження прав і свобод відноситься до дискреційних повноважень персоналу пенітен­ціарної системи^[1431], про таке застосування приймається письмове вмо­тивоване з урахуванням частини другої (вищезазначеної. — прим. авт.) цієї статті рішення, в якому зазначається порядок його оскарження. Копія такого рішення надається засудженому або особі, взятій під варту». На час завершення цього розділу перспектива закріплення цього формулюван­ня лімітативної клаузули залишалася неоднозначною, адже Міністерство юстиції вирішило суттєво доопрацьовувати законопроект.

Незважаючи на вилучення загальної лімітативної клаузули з законо­проекту № 2685, у ньому збереглися більш конкретні лімітативні клаузу­ли, які, втім, лише частково закріпили принцип пропорційності.

У відповідності до чинної редакції статті 110 КВК України корот­кострокові побачення надаються в присутності представника колонії. Виняток становлять хіба що побачення з адвокатами. У відповідності до змін, за загальним правилом, побачення мають проводитись поза контролем і лише: «у виняткових випадках короткострокові побачен­ня можуть відбуватись під контролем представника колонії. Про такий контроль адміністрацією установи виконання покарань на підставі ін­дивідуальної оцінки ризиків приймається вмотивоване рішення із за­значенням підстав, періоду, типу контролю та порядку його оскарження. Копія рішення видається засудженому. Порядок індивідуальної оцінки ризиків визначається нормативно-правовими актами Міністерства юс­тиції України»^[1432].

Зазначимо, що на додаток до першопочаткового формулювання статті неочікувано було закріплено нове формулювання з боку суб’єкта законодавчої ініціативи: «Короткострокові побачення засуджених до по­збавлення волі за статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 Кримінального кодексу України відбуваються виключно під контролем та в присутності представника колонії». Це речення передбачає автоматичний контроль за побаченнями осіб, які вчинили злочини, пов’язані з посяганнями на територіальну цілісність. Очевидно, що воно потрапило до законопроек­ту із популістських міркувань — депутати вважали неприпустимим, щоб такі особи могли мати побачення поза контролем. Однак такий підхід по­рушує головну ідею змін — обмеження не мають застосовуватися у авто­матичному порядку, без врахування індивідуальних ризиків у кожному окремому випадку.

Таким чином головними процесуальними гарантіями від необгрун­тованих обмежень є такі:

— спостереження за побаченням допускається у виняткових випад­ках, тобто обмеження права на приватність є винятком, а не пра­вилом, як раніше;

— для контролю за побаченнями вимагається вмотивоване рішення із зазначенням підстав, періоду, типу контролю та порядку його оскарження.

Окрім того, що такі зміни створюють ґрунт для посилення судово­го контролю за застосуванням рішень щодо обмежень прав та сприяють юрисдикціоналізації^[1433], вони майже дослівно відображають релевантні стандарти КЗК^[1434].

У відповідності до законопроекту також змінюється частота поба­чень. Незалежно від рівня безпеки установи виконання покарань засуд­женим має надаватись не менше одного короткострокового побачення на місяць. Ключовими є слова «не менше», вони стосуються й існуючих норм надання тривалих побачень. Це передбачає створення додаткової «пози­тивної» дискреції для адміністрації установ. Як результат, існуюча не­гнучка норма побачень змінюється так, що стає допустимим збільшення кількості побачень^[1435]. Однак такої кількості побачень усе одно недостат­ньо. Як зазначатиметься нижче, в подальшому нам вдалося ініціювати урядовий план закріпити право засуджених на щотижневі короткостро­кові побачення.

Аналогічний підхід до обмежень встановлюється і до права на пись­мову кореспонденцію, телефонні розмови і навіть користування Інтерне- том (зміни до ч. 5 ст. 110 та ч. 3 ст. 113 КВК України). Вказані гарантії ма­ють стосуватись і обмежень цих прав.

Є й свої особливості для обмеження права на кореспонденцію. За­кріплюється, що вихідна кореспонденція засуджених перегляду не підля­гає. Вхідна ж кореспонденція може контролюватись із урахуванням вище­зазначених процедурних гарантій щодо права на побачення. Специфікою є те, що при перегляді кореспонденції, якщо така застосовується, має бути присутній сам засуджений.

Підставою для перегляду кореспонденції є індивідуальна оцінка ри­зиків у виняткових випадках, коли є обґрунтовані підстави вважати, що вона містить заборонені предмети або інформацію, яка може бути вико­ристана для порушення режиму. Підставою для втручання в телефонні розмови та користування Інтернетом є «обґрунтовані підстави» та індиві­дуальна оцінка ризиків.

Із зазначеного можна констатувати, що створюються вагомі проце­дурні гарантії від неналежного обмеження вказаних прав. Вони відобра­жають принцип індивідуалізації та покликані впровадити більш гнучкий підхід до встановлення обмежень. Індивідуалізація є протилежною су­часному автоматичному підходові, у відповідності до якого до вказаних прав застосовуютсья автоматичні обмеження (автоматичний перегляд кореспонденції, автоматичний нагляд за побаченнями та ін.).

У відповідності до чинної редакції КВК України кореспонденція, яку засуджені адресують Уповноваженому Верховної Ради України з прав людини, Європейському суду з прав людини, а також іншим відповідним органам міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, уповноваженим особам таких міжнародних організацій, до суду та про­куророві, перегляду не підлягає і надсилається за адресою протягом доби з часу її подачі. Кореспонденція, яку засуджені одержують від зазначе­них органів та осіб, перегляду не підлягає (ч. 5 ст. 113). У відповідності до змін не підлягає перегляду кореспонденція із будь-яким органом дер­жавної влади.

Такий підхід є логічним, адже перегляд адміністрацією пенітенціар­ної установи вхідної та вихідної кореспонденції з органами державної влади означало б недовіру держави самій собі. Особливо це примітно на прикладі самої пенітенціарної влади, адже у відповідності до чинної ре­дакції ч. 5 ст. 113 підлягає перегляду навіть кореспонденція в’язнів з те­риторіальними управліннями виконання покарань та пробації Мін’юсту та навіть самим Мін’юстом! У зв’язку з цим раніше вже були встановлені порушення статті 8 Конвенції^[1436]. Саме такі обставини й наштовхнули нас на думку про необхідність зняття обмежень на кореспонденцію з будь- якими органами державної влади^[1437].

На додаток, передбачається заборона перегляду кореспонденції не тільки з захисником у кримінальній справі, як це зараз, а й з представни­ками в інших провадженнях (цивільних, адміністративних тощо)^[1438]. Такі провадження здійснюються за довіреністю, виданою засудженим на ім’я фахівця, який однак не обов’язково повинен мати адвокатське посвідчен­ня чи юридичну освіту. Важливо, що часто справи засуджених, які стосу­ються прав людини, не є «привабливими» для адвокатів, оскільки комер­ційний інтерес у них доволі низький, якщо взагалі присутній. Ці справи можуть бути цікаві правозахисникам, які, однак, часто не мають адво­катського посвідчення. Крім того, велика кількість вітчизняних фахів­ців з питань захисту прав засуджених у Європейському суді працювали та працюють саме за довіреністю, не маючи адвокатського посвідчення. У цьому разі чинний дозвіл переглядати кореспонденцію з такими осо­бами взагалі може становити порушення статті 34 Конвенції, яка пере­дбачає обов’язок держав не перешкоджати жодним чином ефективному здійсненню права на індивідуальне звернення до Європейського суду.

Законопроектом докорінно змінюється процедура застосування за­ходів стягнення до засуджених. Раніше процедура засідання дисциплі­нарної комісії, участі в ній засудженого, його захисника, переважно відно­силась до неврегульованої сфери, а тому на практиці процедурні гарантії були недостатніми, якщо не відсутніми.

У відповідності до змін до статті 134 КВК поміщення засудженого в дисциплінарний ізолятор або в карцер чи переведення засудженого до приміщення камерного типу (одиночної камери) проводиться за вмоти­вованою постановою дисциплінарної комісії. Засуджений має право бути представленим фахівцем у галузі права. Засуджений або його представ­ник має право: отримати інформацію в письмовій формі про притягнен­ня його до дисциплінарної відповідальності; бути присутнім на засіданні комісії при розгляді питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності; знайомитись із матеріалами дисциплінарного провад­ження та особової справи, робити виписки, знімати копії з них; давати пояснення, заперечення та заявляти клопотання в усному й письмовому вигляді, представляти докази; клопотати про виклик свідків та задава­ти їм питання. Засудженому видається копія рішення про застосуван­ня стягнення із зазначенням можливості та порядку його оскарження. Поміщення до ДІЗО засуджених до обмеження волі має здійснюватись з дотриманням такої ж процедури.

Вказані процедурні гарантії спрямовані на забезпечення обґрунтова­ності обмежень, що застосовуються до засуджених. Як вказувалось рані­ше, притягнення до специфічної дисциплінарної відповідальності є од­нією із форм, що свідчить про обмеження права^[1439], адже вона означає, що особа карається за вчинення певних дій чи бездіяльності, які не карають­ся таким чином на волі.

Закріплення процедурних гарантій при притягненні до дисциплінар­ної відповідальності вже давно рекомендувалися КЗК. Наприклад, у його Доповіді щодо візиту в Україну у 2009 р. (п. 147) вказується: «КЗК закликає українську владу переглянути порядок поміщення в ДІЗО/Карцер і ПКТ для забезпечення того, щоб ув’язнені: (I) інформувались в письмовій фор­мі про висунуті проти них звинувачення, (II) отримували достатньо ча­су для підготовки свого захисту, (III) мали право викликати свідків, щоб вони свідчили від свого власного імені й на перехресному допиті проти них, і (IV) отримували копію рішення, у якому містяться причини для по­міщення, і звичайна інформація про права, включаючи право на юридич­ну допомогу та наявних у них доступних засобів для оскарження рішення перед незалежним органом (наприклад, суддею)». Пізніше схожі вимо­ги були повторені в п. 174 Доповіді про візит в Україну 2012 року. Також у п. 57 Доповіді 2012 р. КЗК вказав: «Заходи, що стосуються поміщення за­судженого в ДІЗО, ПКТ або ДПК, завжди необхідно застосовувати протя­гом якомога коротшого періоду часу, після того, як, з-поміж іншого, буде взята до уваги думка засудженого, і лише за умови надання йому копії рішення, яке містить причини поміщення й базову інформацію про його права, у тому числі наявні засоби для оскарження відповідного рішення в незалежному органі».

Створення цих процедур є необхідним і у світлі емпіричних дослід­жень, які встановили, що так звана «процедурна справедливість» (англ. «procedural justice» (Т. Тайлер)) позитивно впливає на обстановку в уста­нові^[1440] та на попередження рецидиву^[1441]. Також, символічна цінність сан­кції зменшується у випадках коли в’язні не мають процедурних гарантій захисту своїх прав, що сприяє формуванню враження несправедливого поводження^[1442].

Як буде показано нижче, схожі гарантії пропонуються і законопро­ектом про внесення змін до Закону України «Про попереднє ув’язнення». Пізніше, враховуючи зауваження фахівців до другого читання в парла­менті, процедури були вдосконалені та уніфіковані як для осіб, узятих під варту, так і для засуджених.

Законопроектом змінюються деякі субстантивні обмеження під час тримання в дисциплінарному ізоляторі, карцері або приміщенні камер­ного типу (одиночній камері). Зараз під час перебування в них засудже­ним забороняються побачення, за винятком адвокатів або інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, придбання продуктів хар­чування і предметів першої потреби, одержання посилок (передач) і бан­деролей, користування настільними іграми (ч. 11, ст. 134 КВК).

Ця норма суперечила стандартам КЗК щодо обмежень прав. У Загаль­них стандартах, зокрема, міститься рекомендація (п. 61 21-ої Загальної доповіді 2011 року): «Як це і з іншими режимами, які застосовуються до ув’язнених, принцип, що ув’язнений поміщений в одиночну камеру, по­винен підлягати лише тим обмеженням, які необхідні для їх безпечно­го і впорядкованого утримання, повинен дотримуватись. Крім того, щоб мінімізувати негативні наслідки, до яких його застосування може при­звести, мають бути здійснені особливі зусилля стосовно тих, хто утри­мується в умовах тривалого одиничного ув’язнення і тих, хто перебуває тривалий строк в одиночній камері, як таких, що потребують особливої уваги. Не обов’язково застосовувати підхід «усе або нічого». Кожне обме-

ження має застосовуватися тільки в разі потреби, яка відповідає оцінці небезпеки кожного в’язня». У цьому разі під формулюванням «усе або ні­чого» розуміється такий підхід, при якому усім засудженим забороняєть­ся вчиняти чи не вчиняти якісь дії, володіти якимись предметами без будь-якої попередньої процедури індивідуалізації, тобто без можливості накладання таких обмежень тоді, коли вони дійсно необхідні. Натомість застосовується автоматичне обмеження в правах усіх засуджених з пев­ним статусом (у цьому разі, наприклад, статусом такого, що перебуває в ДІЗО, ПКТ).

Виходячи з вищенаведеного, заборона телефонних дзвінків усім осо­бам, які перебувають в ДІЗО/ПКТ, суперечить Загальним стандартам Комітету. Так само їм суперечить і заборона побачень засудженим, які поміщаються до ДІЗО/ПКТ (одиночної камери), враховуючи відсутність належних обґрунтувань для таких обмежень, а також їх автоматичний характер. Це додатково підтверджується стандартами КЗК, а саме в п. 55 Загальної доповіді за 2011 рік наголошується на потребі дотримання принципу необхідності обмежень під час відбування дисциплінарного стягнення: «Правило, що допускаються тільки обмеження, необхідні для безпечного і впорядкованого утримання ув’язненого та для вимог спра­ведливості, в рівній мірі стосується ув’язнених, що знаходяться в оди­ночній камері^[1443]. Відповідно, упродовж перебування в одиночній камері не повинно, наприклад, бути автоматичного позбавлення права на відві­дування, телефонні дзвінки та листи.... Так само, режим має бути до­статньо гнучким, щоб дозволити пом’якшення будь-яких обмежень, які не є необхідними в окремих випадках».

Про це ж було наголошено в доповіді про візит в Україну 2009 р. (п. 150): «Слід додати, що ув’язнені, які поміщаються в ДІЗО/карцер і ПКТ, є, як правило, автоматично позбавленими контактів із зовнішнім світом (тобто відвідувань, листів і телефонних дзвінків). КЗК рекомендує ук­раїнській владі вжити заходів для забезпечення того, щоб поміщен­ня засуджених у ДІЗО/карцер і ПКТ не включало в себе повну забо­рону на сімейні контакти (див. також правило 60 (4) Європейських в’язничних правил)» (виділено Комітетом — прим. авт.).

Негнучкість обмежень, їх непропорційність, як зазначалось, супере­чить стандартам не тільки КЗК, а й ЄСПЛ. Крім того, повна заборона по­бачень, посилок та передач, придбання продуктів харчування, предметів першої потреби та ін. суперечить і правилу 3 Європейських в’язничних правил. Воно передбачає мінімальність обмежень. Однак ці обмеження не тільки не є мінімальними, а навпаки — максимальними, що логічно су­перечить самій ідеї правил^[1444].

Окремо Законопроектом вирішується проблема автоматичного окре­мого утримання довічників від іншої маси засуджених. На сьогодні за­суджені, які відбувають покарання у вигляді довічного позбавлення волі, розміщуються в приміщеннях камерного типу, як правило, по дві особи і носять одяг спеціального зразка (ст. 151 КВК). їх може бути переведено до загальних приміщень тримання тільки через 10 років відбування пока­рання (п’ять у двомісних камерних приміщеннях та п’ять у багатомісних камерних приміщеннях) (ст. 151¹ КВК). У відповідності ж до змін вони роз­міщуються в приміщеннях камерного типу або в звичайних жилих при­міщеннях на підставі індивідуальної оцінки ризиків. Тобто при прийнят­ті в установу довічника, він не повинен буде автоматично розміщуватись окремо від іншої маси засуджених відразу після 14-денного вивчення його особи в дільниці карантину. Протягом 14-ти днів адміністрація установи повинна оцінити його ризики та вирішити, чи варто його утримувати ок­ремо від загальної маси засуджених.

На проблему автоматичного вибору рівня ізоляції і відсутність у цьо­му питанні достатнього обсягу дискреції в пенітенціарної адміністрації неодноразово вказував КЗК. У Доповіді про візит у 2012 р. Комітет наго­лосив (п. 54): «У контексті попередніх візитів КЗК піддавав критиці сис­тематичне роздільне тримання довічно ув’язнених, що передбачено в ук­раїнському законодавстві. Після візиту в 2009 році були внесені зміни до Кримінально-виконавчого кодексу з тим, щоб засуджені до довічного по­збавлення волі, після оцінки їх індивідуальної поведінки, переводились із камер на двох до багатомісних камер, а також для участі в організова­них заходах (освітні, культурні, спортивні та розважальні заходи) після п’ятнадцяти років позбавлення волі, а з багатомісних камер до звичай­них жилих приміщень після п’яти років позбавлення волі. Ряд співроз­мовників делегації під час візиту в 2012 році (у тому числі співробітників) вважає, що не було жодних підстав для утримання багатьох ув’язнених, що відбувають довічне позбавлення волі, окремо від інших ув’язнених. Проте, норма щодо окремого тримання довічно ув’язнених залишається, і нові правові положення передбачають занадто малий обсяг дискрецій­них повноважень Державної пенітенціарної служби стосовно цього пи­тання. Комітет має підкреслити, що розділення засуджених до довічно­го позбавлення волі завжди має бути результатом всебічної і постійної оцінки ризиків та потреб на основі індивідуальної програми відбування покарань. Комітет рекомендує, щоб українська влада знову перегля­нула законодавство і практику щодо роздільного тримання засудже­них до довічного ув’язнення, з урахуванням висловлених зауважень (виділено Комітетом. — прим. авт.)».

Законопроект № 2685 викликав супротив як з боку ДПтС, так і з боку окремих народних депутатів.

Так, на друге читання була подана велика кількість правок, які були спрямовані не на вдосконалення вищезазначених норм, а на їх банальне вилучення.

Наприклад, пропонувалося вилучити норми щодо:

— поширення процедурних гарантій притягнення до дисциплінар­ної відповідальності на засуджених до обмеження волі (нардеп Немировський А. В.);

— скасування заборони надання побачення в дільниці карантину, діагностики та розподілу, де особа перебуває протягом перших 14 днів після прибуття до установи (нардеп Немировський А. В., правки від Інституту Державної кримінально-виконавчої служби);

— обов’язкового періодичного перегляду доцільності тримання в дільниці посиленого контролю (нардеп Ленський О. О., Немиров- ський А. В.);

— допустимості обмежень права на телефонні розмови тільки на під­ставі індивідуальної оцінки ризиків (правки від ДПтС);

— описаної вище зміни підходів для обмеження права на кореспон­денцію та на побачення (правки від ДПтС).

Зауваження, які стосувались нових підходів до обмежень, поясню­валися їх незрозумілістю для вітчизняної пенітенціарної системи. Звич­ним обґрунтуванням було також питання безпеки, адже більш ліберальні підходи до обмежень «становили загрозу» підтримці порядку в устано­вах^[1445]. Наші посилання на досвід їхнього застосування в інших країнах заперечувався фразами на кшталт: «У тих країнах у засуджених інший менталітет». Таким чином, супротив новим стандартам здебільшого обґрунтовувався невпевненістю в їх безпечності в реаліях національної пенітенціарної системи. Самого лише посилання на міжнародні стандар­ти було недостатньо. Так само практики вимагали підтверджень, що такі ліберальні стандарти «спрацюють» у нашій країні. Звісно, такі підтвер­дження було неможливо надати, адже раніше апробація цих стандартів в Україні була неможлива з огляду на чинне законодавство.

Проект закону «Про попереднє ув'язнення»

(щодо імплементації окремих стандартів Ради Європи)

№ 2291а від 06.07.2015

Проект № 2291а подібно до Проекту № 2685 фокусується на закріп­ленні стандартів Ради Європи щодо обмежень прав. В Україні обмеження прав осіб, узятих під варту, є набагато більшими, ніж засуджених, що не узгоджується з презумпцією невинуватості. Особливо це стосується кон­тактів із зовнішнім світом — чинна редакція Закону передбачає їх як ви­няток із правила. Проект змінює цей підхід на «презумпцію контактів із зовнішнім світом», коли обмеження таких контактів є винятком, а спри­яння у їх реалізації — правилом^[1446].

У відповідності до статті 12 Закону України «Про попереднє ув’яз­нення» побачення з родичами або іншими особами може надаватись узятим під варту адміністрацією місця попереднього ув’язнення лише з письмового дозволу слідчого або суду, які здійснюють кримінальне про­вадження, не менше трьох разів на місяць. Дещо лицемірний вигляд має остання частина цієї норми, вказуючи на те, що кількість побачень має бути не менше трьох на місяць. Насправді, якщо немає дозволу слідчого або суду, які здійснюють кримінальне провадження, то немає й побачень, а тому така гарантія є примарною. Також згідно з п. 1.1 Правил внутріш­нього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України (Наказ Мін’юсту від 18.03.2013), дозвіл слідчого або су­ду, які здійснюють кримінальне провадження, є дійсним тільки на одне побачення. Це призводить до «біганини» родичів (або захисника, який допомагає родичам потрапити на побачення) для того, щоб отримати побачення із узятим під варту, що потрібно робити окремо для кожного побачення.

У відповідності до пропонованих змін: «Особи, узяті під варту, мають право на побачення з родичами або іншими особами не менше одного ра­зу на сім днів у разі відсутності рішення слідчого або суду, які здійснюють кримінальне провадження, про їх заборону. Рішення про заборону має бути обґрунтованим та вмотивованим, та може встановлювати коло осіб, яких не стосується така заборона. Рішення має визначати строк дії, який має бути якомога коротшим, але не може перевищувати 30 днів із мож­ливістю щомісячного продовження окремим рішенням у виняткових випадках та з додатковим обґрунтуванням. Заборона повинна бути не­обхідною в демократичному суспільстві в інтересах національної та гро­мадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання за­ворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Копії рішень із зазначенням порядку оскаржен­ня видаються особі, взятій під варту».

Змінюється і підхід до обмежень під час проведення побачень. У відповідності до чинної редакції вони проводяться під контролем адміністрації місця попереднього ув’язнення. Пропозиції кардинально змінюють цей підхід: «Надане взятій під варту особі... побачення про­водиться в умовах, що забезпечують їх конфіденційність, за винятком випадків коли індивідуальна оцінка ризиків вимагає втручання, яке не­обхідне у демократичному суспільстві в інтересах національної та гро­мадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. У такому разі адміністрацією місця попереднього ув’язнення приймається обґрунтоване та вмотивоване рі­шення із встановленням кола осіб, яких воно стосується, та строку його дії, який має бути якомога коротшим, але не може перевищувати 30 днів із можливістю щомісячного продовження окремим рішенням у винят­кових випадках та з додатковим обґрунтуванням. Копії рішень із зазна­ченням порядку оскарження видаються особі, взятій під варту. Порядок індивідуальної оцінки ризиків визначається нормативно-правовими актами Міністерства юстиції України». Також передбачається, що поба­чення мають надаватися у відкритих умовах (з можливістю фізичного контакту). Винятки допускаються за тих самих умов, що й контроль за побаченнями.

Практично аналогічний підхід для встановлення обмежень стосуєть­ся і права на телефонні розмови, письмову кореспонденцію.

З огляду на це лімітативні клаузули в проекті № 2291 відрізняються від клаузул проекту № 2685 кількома головними рисами:

— уніфікація умов обмежень різних прав. Обмеження права на поба­чення, кореспонденцію, телефонні дзвінки — щодо всіх них Про­ект закріплює однакові умови: обмеження має бути необхідним у демократичному суспільстві (тобто пропорційним), та відпові­дати цілям, які дослівно збігаються з цілями, з якими допускаєть­ся обмеження права на приватність у відповідності до Конвенції (ч. 2 ст. 8), а саме інтереси національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, запобігання заворушенням чи злочинам, захист здоров’я чи моралі або захист прав і свобод ін­ших осіб;

— автоматична втрата чинності деякими обмеженнями через певний проміжок часу (30 днів). Подальше поновлення обмеження може мати місце тільки у виняткових випадках;

— встановлення кола осіб, яких не може стосуватись обмеження (на­приклад, родичів);

— обмеження стосуються як самої можливості здійснення права (на листування, побачення, телефонні дзвінки), так і порядку їх здій­снення (контроль листування, побачень, дзвінків).

Уніфікація умов обмежень окремих прав, на нашу думку, є важливою для уникнення непослідовності в розвитку теорії та практики обмежень. У цьому сенсі ми зробили висновки з тих неузгодженостей, які мали місце в лімітативних клаузулах інших досліджуваних у цій роботі країн.

Змінами також пропонується порядок доступу до Інтернету, права на який у попередньо ув’язнених осіб раніше не існувало. Проект, щоправ­да, вказує, що доступ осіб, узятих під варту, до глобальної мережі Інтер- нет може бути заборонено за рішенням слідчого або суду, які здійснюють кримінальне провадження, в порядку, встановленому для обмежень те­лефонних розмов, побачень та листування, тобто шляхом застосування принципу пропорційності та з урахуванням низки процедурних гаран­тій (проект статті 13¹). Також проект статті визначає, що особи, узяті під варту, мають право на доступ до глобальної мережі Інтернет у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства юстиції Ук­раїни, не рідше одного разу на сім днів та в порядку черговості. Це дає можливість для Мін’юсту розробити зміни, які воно вважатиме практич­нішими. Водночас, створюється загроза зловживання повноваженнями з розробки підзаконних обмежень. На жаль, наші пропозиції більш де­тального закріплення цього права в законі не були підтриманні Голо­вним юридичним управлінням парламенту під час його підготовки до другого читання^[1447].

Окремо підкреслимо, що це управління виступало категоричним противником цієї статті. його мотивацією було те, що ця вимога супере­чить «вимозі ізоляції», яка містилась у законі «Про попереднє ув’язнення». Це додаткове підтвердження вкорінення негативної ідеї фактичних об­межень та свідчення незрозумілості того, що ж охоплюється вимогою ізо­ляції, а що ні. Якщо під ізоляцією розуміти повну ізоляцію, то тоді варто заборонити й право на побачення цих осіб. Якщо ж ізоляція передбачає відносну ізоляцію, то якою мірою доступ до Інтернету за певних умов га­рантування безпеки суперечить їй? Потенційно будь-яка новація щодо збільшення контактів в’язнів із зовнішнім світом може наштовхуватися на порушення ізоляції, замість конструктивної дискусії щодо її безпеч­ності та користі.

Законопроект закріпив процедурні гарантії щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді поміщення до карцеру. Сто­совно цих гарантій фахівці Ради Європи висловили свої зауваження^[1448]. Найголовнішим серед них була неузгодженість між паралельними зако­нопроектами (проекту 2291а, про який йдеться, а також законопроекту № 2251а І. С. Яковець, розробленого за матеріалами спеціального дослід­ження на цю тематику^[1449]). Зокрема, усі ці проекти мали певні прогре­сивні риси, яких не було в інших. Крім того, потрібно було узгодження і цієї норми з зазначеним проектом № 2685, який також мав відповідні норми.

У результаті до цього проекту та до проекту № 2685 на друге читання були подані практично однакові правки. Встановлювалось таке:

— поняття дисциплінарного проступку, яким є протиправна, вин­на дія чи бездіяльність, яка посягає на правовідносини, пов’язані з перебуванням під вартою (відбуванням покарання), що полягає в невиконанні вимог, які на підставі відповідних норм висуваються до поведінки такої особи;

— персонал установи зобов’язаний довести наявність у діях чи без­діяльності в’язня всіх ознак дисциплінарного проступку;

— необхідність закріплення порядку перевірок щодо дисциплінар­них правопорушень у окремому подзаконному акті;

— застосування стягнення вирішується на засіданні дисциплінар­ної комісії установи (раніше не було чітких норм з цього питання). Врегульовується її склад, порядок засідання та голосування;

— необхідність вмотивування рішення комісії, із детальною мотива­цією в разі застосування стягнення у вигляді поміщення до карце­ру. Видача копії рішення на руки в’язневі;

— особа, яку притягують до відповідальності, повинна бути вчасно повідомлення про дату засідання комісії (не пізніше трьох діб до початку);

— участь представників спостережної комісії з правом дорадчого голосу;

— можливість заслуховування свідків правопорушення;

— можливість участі адвоката в засіданні комісії;

— низка прав в’язня та/або його представника. Серед них:

• отримати інформацію про притягнення до дисциплінарної від­повідальності, в тому числі документи, які стосуються справи, за три дні до початку засідання дисциплінарної комісії (за ви­нятком випадків обґрунтованого скорочення цього строку за рішенням начальника установи);

• бути присутнім на засіданні комісії при розгляді питання про її притягнення до дисциплінарної відповідальності;

• знайомитись із матеріалами дисциплінарного провадження та особової справи, робити виписки, знімати копії з них;

• давати пояснення, заперечення та заявляти клопотання в усно­му та письмовому вигляді, представляти докази;

• клопотати про виклик свідків та задавати їм питання;

— створення дисциплінарної медіації, порядок роботи якої визнача­тиме Мін’юст (ця новація не була сприйнятою експертним середо­вищем та була пізніше вилучена).

Варто додатково підкреслити, що багато із зазначених процедур­них гарантій так само, як і низка інших положень коментованих про­ектів, є практично дзеркальним відображенням відповідних стандар­тів КЗК^[1450].

Законопроект містить і менш масштабні норми щодо обмежень. За­кріплюється конфіденційність медичного обстеження під час прийняття в установу попереднього ув’язнення. Обстеження відбувається за межами чутності і, якщо протилежного не бажає медичний працівник, поза межа­ми видимості немедичного персоналу^[1451].

На друге читання Проекту в парламенті вилучається давня чинна норма Закону, що скарги, заяви, пропозиції і листи, що містять відомості, розголошення яких може перешкодити кримінальному провадженню, за належністю не надсилаються, а передаються на розгляд особі або органу, який здійснює кримінальне провадження, про що сповіщаються особа, яка перебуває під вартою, та прокурор, який здійснює нагляд за дотри­манням законів при проведенні досудового розслідування. На потребу її вилучення звернули увагу зазначені експерти Ради Європи, адже чинна редакція є суперечливою: з одного боку, забороняє переглядати листу­вання з органами державної влади, а з іншого — вимагає перенаправлен- ня кореспонденції в разі, якщо її зміст може нашкодити слідству (що не­минуче передбачає ознайомлення з її змістом).

Так само на друге читання закріплюється норма, яка в разі відсут­ності у в’язнів коштів гарантує можливість здійснення телефонних дзвін­ків не менше однієї години на тиждень за рахунок держави.

Скасовуються деякі необгрунтовані побутові обмеження: дозволяєть­ся користуватись холодильником; мати при собі документи, фотографії та записи за винятком тих, які спрямовані на втечу з-під варти чи підго­товку вчинення інших правопорушень (раніше такого роду речі не дозво­лялося мати при собі, за винятком документів щодо кримінального про­вадження); збільшується мінімально допустима житлова площа з 2,5 м² до 4 м², встановлюються заборона використання камер, менших за 6 м^2, та/або в яких відстань між стінами становить менше 2 м.

Окреслений вище документ є результатом обговорення першої версії законопроекту з ДПтС. Порівняно із нею він зазнав деяких змін, необхід­них задля забезпечення режимних міркувань.

Головними тезами дискусії з ДПтС були:

— неможливість або складність матеріального забезпечення деяких норм. Наприклад, вказувалось, що створення права на телефонні дзвінки (а чинним законом такого права для осіб, узятих під варту, не передбачено!) вимагатиме обладнання додаткових місць для їх здійснення, а також означатиме додаткові обов’язки для і без того завантажених інспекторів СІЗО. Озвучені потенційні проблеми та­кож стосувались забезпечення підвищеної норми площі, адже СІЗО будувались за інших часів, а пропоновані вимоги Проекту, незва­жаючи на зменшення чисельності осіб під вартою за останні роки, можуть призвести до того, що окремі камери не можна буде експлу­атувати, оскільки вони не відповідатимуть тим чи іншим зазначе­ним параметрам;

— баланс між режимом та ліберальними обмеженнями прав. Навко­ло цього питання точилось найбільше дискусій. З точки зору пред­ставників ДПтС, процедурні гарантії від надмірного обмеження прав (індивідуалізація, письмова фіксація обмеження, його моти­вація, тимчасове застосування та ін.) надто складно виконати на практиці.

Одним із наших контраргументів було те, що необхідність забезпе­чити автоматичні обмеження також займає багато часу, адже обмеження мають бути застосовані до всіх. Наприклад, читання кореспонденції чи спостереження за побаченнями зараз є обов’язковим та не має винятків. Зміна ж підходу, коли всі ці дії від адміністрації вже не вимагаються, за ви­нятком окремих індивідуальних випадків, вивільняє додатковий час для належного використання індивідуальних обмежень. При цьому вдається не завдати значної шкоди правам людини.

За результатами обговорення був досягнутий доволі ліберальний компроміс. ДПтС погодила більшість змін, за умови окремих поступок з нашого боку. Наприклад, у першій версії Проекту максимальним стро­ком застосування обмежень права на телефонні дзвінки, кореспонден­цію, побачення було 30 днів, однак, після дискусії, було погоджено мож­ливість продовження цього строку у виняткових випадках одноразово на такий самий строк, що вимагає від адміністрації додаткового обґрун­тування^[1452].

Як результат обговорення із ДПтС, на друге читання проекту від неї практично не надійшло принципових зауважень. На відміну від правок на друге читання до проекту 2685, в якому Інститут кримінально-виконав­чої служби категорично виступив проти включення лімітативних клау­зул до КВК, проект 2291а був сприйнятий більш лояльно. Це не може не дивувати, з огляду на те, що зміни щодо обмежень у ЗУ «Про попереднє ув’язнення» набагато кардинальніше змінюють чинний жорсткий підхід до обмежень осіб, узятих під варту, ніж зміни до КВК щодо прав засуджених.

Як бачимо, зуваження щодо впровадження нових стандартів об­межень прав здебільшого фокусувалися на труднощах їх практичного впровадження, а також питаннях їхньої безпечності для суспільства. Незважаючи на це, було досягнуто компромісного варіанту рішення, що є прикладом узгодження інтересів порядку і безпеки із ліберальнішими підходами до обмежень прав.

Закон про пенітенціарних суддів

Переважна більшість скарг українських в’язнів до ЄСПЛ стосується тримання в неналежних умовах. Україні загрожує прийняття пілотного рішення проти України у зв’язку із відсутністю ефективних превентивних та компенсаційних заходів^[1453] для жертв катувань та іншого неналежного поводження (стаття 3 Конвенції), як це вимагається в контексті статті 13 Конвенції.

З огляду на це, фахівцями Ради Європи було розроблено доповідь щодо того, як в Україні можна закріпити відповідні превентивні та ком­пенсаційні заходи задля виконання відповідних рішень ЄСПЛ. 12 жовтня 2015 р. наказом Міністра юстиції України № 283/7 створено міжвідомчу робочу групу задля вирішення проблеми, до якої було включено і автора цієї роботи. В рамках цієї групи нами було підготовлено відповідний про­ект закону, який враховує кращі практики окремих країн ЄС та практику ЄСПЛ. Проектом пропонується створити превентивні та компенсацій­ні заходи, а також передбачається створення інституту пенітенціарного судді, який їх застосовуватиме^[1454].

Законопроект стосується головним чином інших питань, ніж обґрун­тованість обмежень, але він містить норми, які вдосконалюють існуючі стандарти з цього приводу.

Як аргументувалось раніше, максимальне залучення судів до проце­су оцінки обмежень прав в’язнів є суттєвим потенційним чинником, що може розвивати національний стандарт обмеження прав. Чинне ж віт­чизняне законодавство та практика створили таку ситуацію, у якій право в’язнів на доступ до суду складно (а іноді й неможливо) реалізувати^[1455].

З огляду на це, до численних повноважень пенітенціарного судді про­понується включити і повноваження зі встановлення обґрунтованості ін­дивідуальних обмежень прав осіб, які тримаються в установах поперед­нього ув’язнення чи виконання покарань (зміни до статті 537 КПК).

Видається, що пенітенціарний суддя знаходиться в кращій позиції для розгляду таких питань, ніж суддя районного суду^[1456]. По-перше, він неминуче матиме кращу кваліфікацію саме з питань пенітенціарного за­конодавства та зможе більш глибоко проаналізувати юридичні аспекти. По-друге, він зможе особисто заслухати позиції обох сторін — в’язня й ад­міністрації та безпосередньо дослідити докази. По-третє, він зможе більш оперативно вирішувати такі справи.

Вирішення ж подібних справ районними судами може бути надто по­верховим через їх порівняну «незначущість» для районних суддів, а також небажання (або ж побоювання) втручання в діяльність пенітенціарних ус­танов^[1457]. Крім того, особиста участь в’язня в таких засіданнях, як правило, виключається.

На додаток, зазначимо, що застосування превентивних та компенса­ційних засобів, пов’язаних з неналежним поводженням, може включати й вирішення питання щодо окремих обмежень. Відомо, що при оцінці по­рушення статті 3 Конвенції до уваги беруться не тільки конкретні дії чи бездіяльність адміністрації. Може (і повинна) братись до уваги і сукуп­ність різних чинників, які стосуються умов тримання^[1458]. До таких чинни­ків можуть відноситись і обмеження прав, таких як право на приватність. Врахування застосованих обмежень задля цілей аналізу дотримання статті 3 Конвенції є особливо актуальним, коли стосується умов та поряд­ку тримання в одиночному ув’язненні.

Враховуючи превентивний фокус Законопроекту, він дозволяє також вирішити питання необґрунтованості обмежень навіть у порядку превен- ції, тобто прийняти рішення про недопущення тих чи інших обмежень у разі необхідності.

3.7.2.