Елементи саморегулювання господарського договору

Природа саморегулювання полягає у багатоаспектності, комп­лексності, виявляється за допомогою різноманітних засобів, видів та форм. Одним із таких засобів є договір. Саморегулювання у праві - це можливість суб’єкта/ів, виявляючи певний творчий підхід, ініціативу, самостійність, створювати певні правила поведінки для себе, діяти на власний розсуд у визначених законодавством межах.

Правова конструкція договору притаманна багатьом галузям національного права. Дослідження проводяться у площинах від конституційної доктрини «договору» аж до цивілістичної, включаючи положення комплексних галузей: господарського, земельного, трудового права тощо. Однак спільним для усіх доктринальних конструкцій «договору» з позицій різних галузей права є можливість саморегулювання певних правовідносин між сторонами. «Саморегулювання договору» проявляється у допустимості на підставі верховенства права самостійно визначати власне сторонами (учасниками) положення договору. О. А. Беляневич слушно зазначає: «Конструкція договору як засобу саморегуляції різноманітних суспільних відносин використовується різними галузями права (міжнародним, конституційним, адміністративним, цивільним, господарським, трудовим, земельним, екологічним тощо) незалежно від ступеня імперативності правового регулювання певного виду суспільних відносин та взаємного правового становища суб'єктів цих відносин (субординації чи автономії)»^[920].

Засіб - прийом, якась спеціальна дія, що дає можливість здійснити що-небудь, досягти чогось; спосіб; те, що служить знаряддям у якій- небудь дії, справі; механізми, пристрої і т. ін., необхідні для здійснення чого-небудь, для якоїсь діяльності^[921]. Відомо, що правовий засіб виконує посередницьку функцію між суб'єктом діяльності та об'єктом його впливу. До правових засобів відносять договір та усі його різновиди та іпостасі. В.

Договір, господарський договір відноситься до нормативних форм закріплення саморегулювання, тобто за його допомогою учасники саморегулювання можуть для себе створювати певні правила поведінки. С. О. Погрібний з цього приводу зазначає: «...саморегу­лювання... здійснюється безпосередньо учасниками таких відносин як членами громадянського суспільства з урахуванням їх власних інтересів»^[923]. Договірні норми права, визначені державою, окреслюють загальні засади, принципи, надають можливість сторонам самовре- гульовуватися у певних межах. Адже на законодавчому рівні в об'єктивному розумінні передбачаються умови, зміст обов'язкових договірних норм, які створюються не самими учасниками відносин, а державою, в особі уповноважених органів. У цій ситуації важко говорити про договір як засіб саморегулювання, водночас норми, визначені державою, включають «дозвіл» сторонам самоврегульо- вуватися, вказують, що вони мають на це право.

Законодавством допускається укладення непойменованих договорів, а це також площина саморегулювання. Упорядкування власних договірних відносин, застосовуючи принцип «дозволено усе, що не заборонено» допомагає контрагентам визначати власні домовленості з високим ступенем саморегулювання. Такі взаємні домовленості будуть обов’язковими не тільки для сторін спору, а й у подальшому для органів державної влади (наприклад, у разі виникнення спору).

Договір стає засобом саморегулювання на рівні індивідуальної правотворчості та правозастосування, коли сторони визначають та реалізують власні правила поведінки без зовнішнього (публічного) впливу, у той же час e межах? допустимих державою.

Саморегулювання реалізуюється, як було уже зазначено, на індивідуальному рівні (суб’єктному) учасниками відносин, коли договір стає засобом саморегулювання. Це вертикаль саморегулю-вання договору.

По горизонталі сутність саморегулювання господарського договору апріорі полягає у тому, що саморегулювання - це природний (у тому числі властивість людської психіки) процес, що починається саме зі сторін договору, а не дозволяється державою. Сторони трансценденто самі обирають модель та правила поведінки і лише у разі неузгодженості з позицією держави можуть мати перешкоди у реалізації. Таке бачення, на нашу думку, більш іманентне природі саморегулювання договору.

Господарський договір як універсальний засіб саморегулювання. На універсальності договору як засобу саморегулювання наголошували: О. А. Беляневич (договір є не лише актом правореалізації, а й універсальним засобом саморегуляції суспільних відносин, у чому й полягає феномен його соціальної сутності)^[925], Ю. М. Крупка (як правова форма соціального спілкування (взаємодії), договір спрямовується на досягнення його сторонами певних соціально значущих цілей, правомірного результату, що потребує не тільки узгодження інтересів суб'єктів, а й їхньої адекватності суспільним потребам та інтересам)^[926].

Досліджуючи проблематику комерційних договорів В. С. Мілаш зазначає: «Про значне розширення регулятивних можливостей мікронорм свідчить й те, що у цілій низці юридичних норм передбачено можливість альтернативного саморегулювання («...якщо інше не передбачено в договорі»). Таким чином, юридичні норми, що містяться в законодавчих актах (у широкому значенні слова)...визначають межі застосування мікронорм як самостійного правового засобу організації конкретних індивідуальних зв'язків між суб'єктами господарювання, що існують поряд з законодавчою регламентацією^[927]. Саморегулювання госпо­дарського договору найбільш яскраво проявляється у регулятивній функції, сторони самостійно можуть для себе визначати умови договору і у той же час встановлювати обмеження щодо нього (самообмеження).

Договір як регулятор відносин у саморегулівній площині. Взаємодія між суб'єктами саморегулювання відбувається на основі принципу диспозитивності, рівності. Ключову роль відіграє домовленість між учасниками саморегулювання, яка є першоджерелом відносин між сторонами незалежно від кількісної участі (двосторонні, багатосторонні). Невиконання умов домовленості призводить до негативної реакції контрагента(-ів) та відповідних засобів забезпечення виконання, умов властивих саморегулюванню. Фактично саморегулювання господарської діяльності є упорядкуванням домовленостей (угод) суб'єктів госпо­дарювання незалежно від рівня саморегулювання первинного (укладення господарського договору) та вторинного (домовленість учасників саморегулювання про створення саморегулівної організації та у межах певних домовленостей управління діяльністю у конкретній галузі).

Межі договірної свободи, свободи укладення та реалізації договору, межі створення суб’єктами власних правил визначаються можливістю саморегулюватися, не виходячи за кордони «букви» закону.

Отже, до площини саморегулювання договору можна віднести: диспозитивні норми; норми, визначені державою, у межах яких суб’єкти саморегулювання можуть створювати найбільш іманентні для себе правила поведінки та діяти на власний розсуд, не заподіюючи шкоди публічним інтересам та/або приватним інтересам інших; правила (нові, креативні), які сторони створюють для себе, тобто не визначені законодавством, однак ним не заборонені (саморегулівні норми). Наприклад, до саморегулівних норм можна віднести електронний договір щодо криптовалюти.

Водночас саморегулівна норма договору може слугувати межею для подальших саморегулівних дій суб’єктів: тобто, якщо сторони погодили для себе, обрали, визначили певні правила, то вони зобов’язані діяти відповідно до домовленості, в іншому випадку існує небезпека порушення договірних умов. Тому саморегулювання договору виявляється у «свідомому» саморегулюванні (чіткому розумінні правил гри, наслідків їх дотримання та виконання або ж недотримання і невиконання. О. О. Бакалінська слушно додає: «В сучасних умовах розвиток договірної саморегуляції суспільних відносин їх учасниками перетворює договір на універсальну правову форму координації діяльності між особами та їх спільнотами і свідчить не тільки про саморозкриття, актуалізацію вже закладених в ньому можливостей, а про зміну самої суті господарських відносин, про бажання учасників свідомо і відповідально впливати на їх розвиток»^[928].

Саморегулювання - гарантія свободи господарського договору. Договірне регулювання є регулюванням на індивідуальному рівні, коли відбувається значна деталізація умов господарського договору. Господарським законодавством надана можливість узгоджувати різні умови договору на рівні контрагентів, розширюючи при цьому регулятивну функцію договору та можливості саморегулювання.

Упорядкування виявляється у виборі контрагента, укладенні договору (створенні нормативного індивідуального забезпечення господарських відносин), виборі способів урегулювання спору; за потреби вибору права, якому підпорядковується договір; створення власних узвичаєнь при виконанні договору між контрагентами за межами формалізованого вираження договору.

Наділення законодавцем сторін господарського договору можливістю саморегулюватися слугує запорукою утвердження верховенства права. Як бачимо, саморегулювання слугує не тільки приватній меті контрагентів - створенню якнайліпших умов для укладення, виконання договору, виходячи з власної ініціативи та власних можливостей у межах законодавства, а й забезпеченню публічної мети, яка у госпо­дарському праві трансформується у дотримання правового госпо­дарського порядку.

Певною саморегулівною новелою є електронний договір як різновид господарського договору «...має визначену економічну і правову мету. Він завжди укладається з господарською метою для досягнення необхідних господарських і комерційних результатів»^[929]. Електронний договір як засіб саморегулювання, перш за все, укладається між сторонами, які переслідують забезпечення приватних інтересів, тобто з комерційною метою. Тому фактично сторони і обирають його для реалізації власних прагнень і дій, оскільки законо­давством допустимі широкі межі саморегулювання.

І. Діковська зазначає: «.імперативні норми є обмежуючим фактором свободи сторін договору. Це обмеження може стосуватися як свободи укладати договір, визначати його зміст, обирати контрагента, змінювати та припиняти його, так і свободи обирати застосовуване право. Імперативність норми випливає з її змісту, а також мети, яка повинна бути особливою, зокрема захищати особливо важливі цінності правопорядку, соціального й економічного устрою»^[930].

Сутністю саморегулювання сторін господарського договору є можливість надання свободи волі щодо вибору контрагента, визначення моделі власної поведінки, програмних аспектів її реалізації та застосування юридичної відповідальності у разі порушення взаємнообраних правил. Такі правила стають обов’язковими у разі досягнення взаємної згоди сторін та відповідності публічному порядку (імперативним нормам). Контрагенти відповідають безпосередньо один перед одним не тільки за результат договору, а й за увесь процес його виконання. Тобто, завдяки господарського договору, вводиться в дію низка правових засобів як імперативного, так саморегулівного характеру, які спрямовані на досягнення як приватного інтересу сторін, так і публічних засад.

Розширення меж саморегулювання господарського договору з іноземним елементом. Господарський договір може укладатися з іноземним елементом, тобто набути ознак міжнародного комерційного договору (контракту). У цьому випадку додатково прослідковується розширення меж саморегулювання. Так, відповідно до принципу автономії волі сторін, сторони можуть обирати на власний розсуд право застосовне до договору. Таким правом може бути не тільки законодавство конкретної держави, а й неформальні регулятори (неформальні джерела, lex mercatoria). Слід зазначити, що наявність іноземного елемента, надає можливість використовувати неформальні джерела і субсидіарно до основної нормативної бази, ніби розтлумачуючи, доповнюючи певні положення, які не набули роз’яснення у формальних джерелах.

Саморегулювання - це можливість для учасників комерційного обороту інкорпорувати і типові умови договору, посилатися на уже запропоновані спеціалізованими урядовими та неурядовими організаціями. Учасники саморегулювання можуть розробляти власну систему норм, публікувати їх, пропонуючи до застосування іншим (Правила ІНКОТЕРМС Міжнародної торгової палати). Отже, ступінь само­регулювання господарського договору з іноземним елементом є значно вищим порівняно із «внутрішнім» господарським договором.

Цифрова економіка та поява нових видів, форм господарських договорів, трансформація його елементів як ознака саморегулювання. Цікавою новелою є так звані смарт-договори, які укладаються за допомогою електронних інформаційних систем. Їх виникнення пов'язане із саморегулюванням. Тривалий час смарт-договори існували без будь-якого правового забезпечення щодо особливостей його укладення. Важливим моментом їх появи є інтероперабельність, довіра до електронних систем.

Загалом, електронна економіка спочатку сформувалися саме завдяки спонтанному саморегулюванню, наприклад застосуванню узвичаєння, непойменованних договорів у міжнародній торгівлі. Згодом держави стали реагувати на такі спонтанні саморегулівні процеси і визначати межі їх здійснення. Так, з'являються норми, які санкціонують ринок криптовалюти, дозволяються застосовувати приватноправові норми торгового права. На міжнародному рівні ЮНСГГРАЛ розробляє Конвенцію ООН про використання електронних комунікацій у міжнародних договорах (Нью-Йорк, 2005) (United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts)^[931], Типовий закон про електронні переказні записи (2017), Типовий закон про електронні підписи (2001), Типовий закон про електронну комерцію (1996) (UNCITRAL Model Law on Electronic Transferable Records, UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures, UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)^[932].

Поява електронно-комунікативних засобів вплинула і на зміну елементів змісту договору, зокрема, платіжних систем, логістики тощо. О. Ю. Дячек зазначає: «...комп'ютерна техніка створює сферу фінансових технологій, і це позитивно впливає на вдосконалення міжнародних розрахунків, адже при стрімкому розвитку технологій, зміні ресурсного обслуговування бізнесу, створенні альтернативних засобів платежу (валюти) нова криптовалюта розширює кількість методів страхування платежів та виступає як ефективний розрахунковий метод за міжнародними контрактами й альтернатива покращенню фінансового обміну інформацією»^[933].

Цифрова економіка - це наслідок самоорганізації та саморегулювання економічної діяльності з використанням інформаційних технологій як складної системи та характеризується найвищим ступенем само­регулювання. Відповідно перспективами її розвитку можливо передбачити появу нових інтегрованих форм діяльності, глобалізацію засобів здійснення діяльності у цій сфері, посилення охорони прав споживачів та відповідальності за недотримання санкціонованих норм, які будуть виведені з-під дії саморегулювання. Електронний бізнес виник в епоху глобалізації як складна саморегулююча система. Розгляд господарських спорів онлайн є також ознакою сьогодення.

Вимоги до інтероперабельності (the interoperability requirements). Важливим для розуміння глобалізації «електронної комерції» є те, що деякі елементи електронного бізнесу функціонують вже доволі давно. Так, багато компаній десятки років використовують засоби електронного обміну даними (Electronic Data Interchange, EDI), електронного переказу коштів (Electronic Fund Transfer, EFT), планування корпоративних ресурсів (Enterprise Resource Planning, ERP)^[934]. Відповідно до Імплементаційного Регламенту комісії ЄС 2015/1501 від 08.09.2015 року про рамки інтероперабельності відповідно до ст. 12(8) Регламенту Європейського парламенту та Ради (ЄС) № 910/2014 про електронну ідентифікацію та довірчі послуги для електронних транзакцій на внутрішньому ринку існують різні технічні визначення та опис рівнів гарантій як результат заснованих в Європі великомасштабних пілотних проектів, стандартизації та міжнародної діяльності. Зокрема, великомасштабний пілотний проект STORK та стандарт ISO 29115 повинні ретельно враховуватись під час запровадження мінімальних технічних вимог, стандартів та процедур для рівнів гарантій «низький», «суттєвий» та «високий». Встановлені вимоги повинні бути технологічно нейтральними^[935].

Відповідно до Закону України «Про електронну комерцію» від 03.09.2015 року 675-VIII встановлено такі засоби саморегулювання: електронний договір, комерційне електронне повідомлення та правила професійної етики^[936].

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017 року 2155-VIII електронні довірчі послуги надаються, як правило, на договірних засадах надавачами електронних довірчих послуг та для доведення відповідності вимогам до кваліфікованих надавачів електронних довірчих послуг та послуг, що ними надаються, юридичні особи, фізичні особи - підприємці, які мають намір надавати електронні довірчі послуги, можуть за власний рахунок пройти процедуру оцінки відповідності у сфері електронних довірчих послуг^[937]. Отже, засобами саморегулювання у цьому прикладі є договір та добровільна процедура оцінки відповідності, що гармонізує вказані положення із законодавством ЄС.

Закон України «Про захист інформації в інформаційно-телеко­мунікаційних системах» від 05.07.1994 року не містить положень щодо саморегулювання та спірегулювання^[938]. Відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 року використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб’єктами електронного документообігу на договірних засадах^[939].

Господарський договір та процесуальне саморегулювання. Контрагенти для врегулювання спорів можуть самостійно обирати кілька альтернатив: медіацію, переговори, третейський суд та державні суди тощо. Оскільки система альтернативних методів врегулювання спорів в Україні перебуває на етапі становлення та розвитку, то у подальшому можливе застосування й інший альтернативних методів, враховуючи гібридні форми. Інституціоналізація саморегулювання не є новим явищем. А. Фіаджо, вивчаючи проблематику альтер­нативних методів врегулювання, у своїй книзі зазначає, що традиційні суспільства, без атрибутів сучасної держави, не мали примусових засобів вирішення спорів^[940]. Альтернативні методи врегулювання спору виникли раніше ніж судова система, і саме завдяки саморегулівним властивостям використовуються нині як ефективні методи. Ф. Келор також стверджує, що люди зверталися до третейського врегулювання суперечок задовго до того, як з'явилося право, або були створені суди^[941]. Арбітраж, як й інші методи врегулювання спору, де з'являється посередник, був попередником судової системи і саме завдяки йому згодом з'являється державний суд, тобто це процедура, яка нагадує арбітраж. Гомер наводить такий приклад розгляду спору про кровну помсту за допомогою публічного арбітражного процесу в VIII в до н.е.: учасники спору за обопільною згодою звернулися до чоловіка, який «має досвід в праві», головувати в суді старійшин^[942]. Подібні ситуації були описані в історичних хроніках Давнього Риму, Азії, Африки, Руси-України та інших давніх державах.

За часів Радянської України діяльність саморегулівних інституцій була придушена. З відновленням незалежності відбуваються процеси відродження механізму саморегулювання, включаючи створення саморегулівних організацій та третейських судів. В Україні створюється Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України та Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті України.

Елементи договірного процесуального саморегулювання закріпленні в ГПК України. Відповідно до ч. 5 ст. 4: «угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається та до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом»^[943]. Водночас цим Кодексом визначається запобіжна обмежувальна норма щодо саморегулювання: відмова від права на звернення до господарського суду є недійсною. Крім того, згідно із ст. 22: «спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу»^[944]. Крім того, на основі саморегулювання відповідно до згаданої статті сторони вживають заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою. Отже, ГПК України визначає диспозитивні норми та передбачає застосування саморегулівних інституцій з врегулювання спору: третейський суд та міжнародний комерційний арбітраж, досудові процедури.

Звернення до третейського суду відбувається на основі третейської угоди - угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом^[945]. За допомогою третейської угоди сторони самостійно обирають третейський суд, порядок розгляду, місце, арбітра тощо. Третейська угода є елементом процесуального саморегулювання і водночас домовленістю сторін як врегулювати спір. Спостерігається подвійний «саморегулівний ефект» третейської угоди: сторони підпорядковують свій спір третейському суду, застосовуючи процесуальні норми, а також самостійно укладають угоду про розгляд спору.

4.6.