Особливості саморегулювання міжнародного комерційного контракту

Для зовнішніх правочинів існує своя специфіка правового регулювання за допомогою уніфікованих матеріальних та колізійних норм. Сторонам міжнародного комерційного правочину, на відміну від сторін внутрішніх договорів, надана можливість обирати застосовне право до їх правовідносин.

Міжнародний комерційний контракт, як правило, укладається між суб’єктами різної «національної приналежності». Таке ускладнення у цьому випадку характеризує ознаку «суб’єкта» правовідносин. Суб’єктом може бути іноземна юридична особа, іноземна фізична особа, яка займається підприємницькою діяльністю.

Саморегулювання міжнародного комерційного договору проявляється у тому, що кожна умова договору (контракту) є ніби окремою домовленістю, розбіжності з приводу якої сторони можуть окремого врегулювати. Тенденція щодо «відділеності» окремих умов договору у світі лише розширюється. Зокрема, останнє стосується принципу автономії волі.

Особливістю міжнародного комерційного договору як засобу саморегулювання є можливість сторін обрати право, яке буде застосовуватися до контракту, тобто використати принцип автономії волі сторін.

Сторони контракту також можуть у межах своєї автономії обрати або не обрати для регулювання контракту міжнародні договори, національне законодавство конкретної держави або звичаї міжнародної торгівлі. С. М. Задорожна зазначає, що: «... найбільш повно та якісно пояснює проблему автономії волі теорія «подвійного визнання». На основі цієї теорії автор надає визначення автономії волі у широкому сенсі як принципу міжнародного приватного права, а у вузькому сенсі остання характеризується двома формами: особливою колізійною прив’язкою lex voluntatis або відповідною угодою сторін»^[946].

Характерною для подальшого удосконалення норм у сфері міжнародних комерційних договорів є діяльність Комісія Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі (далі - ЮНСІТРАЛ). Саме вказана організація на сорок восьмій сесії у Відні 29 червня - 16 липня 2015 року схвалила Принципи, які стосуються вибору права в міжнародних комерційних договорах (далі - Принципи), розроблені Постійним бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права («Гаазька конференція»)^[950].

Ст. 2 Принципів містить положення з приводу свободи вибору, з якими кореспондуються і положення Закону України «Про міжнародне приватне право». Визначаючи положення з приводу договірної свободи сторін, розробники, водночас акцентують увагу на обмеженні такої свободи. Аналізуючи текст Принципів, до таких обмежень можна віднести: 1) міжнародний характер договору (Принципи застосовуються до міжнародних комерційних договорів, коли кожна зі сторін діє у своїй комерційній сфері або у своїй професії; комерційний договір є міжнародним, крім випадків, коли підприємства кожної зі сторін знаходяться в одній і тій же самій державі і взаємовідносини між сторонами і всіма іншими відповідними елементами, незалежно від обраного права, пов'язані тільки з цією державою); 2) сферу застосування вибору права (вони не застосовуються до договорів зі споживачами або трудовими договорами; не регулюють правоздатність фізичних осіб, арбітражні угоди і угоди про вибір суду, компанії або інші колективні органи і трасти, неспроможність, наслідки договорів для права власності, питання про те, чи може агент пов’язувати сторону, від імені якої він виступає, юридичними зобов’язаннями з третьою стороною); 3) форму вираження вибору права (зокрема, вибір права або будь-яка зміна обраного права має бути прямо вираженим або ясно випливати з положень договору або обставин); 4) застосування імперативних норм та норм про публічний порядок держави (Принципи не перешкоджають застосуванню судом імперативних норм права держави суду, які мають превалюючу силу і які застосовуються незалежно від обраного сторонами права.

А. А. Шенкар вказує на важливості обмеження автономії волі сторін у виборі права, яким буде регулюватися контракт, оскільки повна автономія сторін у виборі права може поставити одну зі сторін у більш вигідне становище порівняно з іншою стороною контракту^[951].

Окремо заслуговують на увагу положення статті 7 Принципів, яке фактично закріпило принцип, що існує у праві з приводу автономності окремих умов договору співвідносно основного контракту. Так, у Принципах закріплено, що вибір права не може бути оскаржений тільки на тій підставі, що договір, до якого він застосовується, є недійсним. Отже, виходить, що при визнанні недійсності договору питання недійсності не буде стосуватися вибору права, а навпаки, питання недійсності договору чи його умов буде розглядатися відповідно до того права, яке обрано сторонами. Вказане положення є перспективним з приводу внесення до національного законодавства. Фактично зазначене положення з приводу автономності арбітражної угоди на сьогодні використовується відносно основного договору у міжнародному комерційному арбітражі. Зокрема, ст. 5 «Автономія волі» Закону України «Про міжнародне приватне право» слід доповнити ч. 7 та викласти у такій редакції: «вибір права не може бути оскаржений тільки на тій підставі, що договір, до якого він застосовується, є недійсним».

Отже, автономія волі сторін є одним із елементів саморегулювання міжнародного комерційного договору (контракту). Положення з приводу автономії волі сторін, які розробляються та схвалюються у рамках ЮНСІТРАЛ, сприяють удосконаленню правового регулювання цього інституту та є перспективним напрямом реформування націо­нального законодавства держав.

Автономія волі є інститутом національного законодавства, який має дві важливі функції: а) вирішення колізії законів шляхом вибору застосовуваного права сторонами певних правовідносин і б) встановлення випадків та умов здійснення такого вибору, враховуючи норми національного законодавства щодо публічного порядку тощо^[952].

Згідно з п. 5 ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право» (далі - Закон) від 23.06.2005 року № 2709-IV автономія волі - принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосовуванню, до відповідних правовідносин. Відповідно до п. 4 ст. 1 цього самого Закону вибір права - право учасників правовідносин визначити, право якої держави підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом. Отже, сторони міжнародного комерційного договору (контракту) вправі реалізувати один із засобів саморегулювання - договірний вибір права (здійснити власну волю у виді згоди на вибір права)^[953]. Привертає увагу факт наявності колізії між зазначеними дефініціями «автономія волі» та «вибір права». Зокрема, «автономія волі» - це «...вибір права, що підлягає застосовуванню до відповідних правовідносин»..., а «вибір права» - «право визначити право, якої держави.», тобто друга дефініція постає значно у вужчому варіанті, адже автономія волі припускає вибір права не тільки конкретної держави, а й автономного правопорядку (lex mercatoria: Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, Принципи Європейського договірного права тощо), тому таке звуження обсягу вибору права та, відповідно, автономії волі не відповідає сучасним світовим тенденціям. Пропонуємо виключити слова «якої держави» з дефініції «вибір права» та замінити їх на займенник «яке» у кінцевому варіанті п. 4 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право», тоді означена дефініція набуде такого вигляду: «вибір права - право учасників правовідносин визначити право, яке підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом».

Ч. Паті підсумовує: «Однак автономія волі сторін включає в себе й деякі обмеження, які поділяються на дві категорії: категорія формальних обмежень і категорія обмежень щодо змісту. Це означає, що свобода сторін у виборі права, яким регулюється контракт, не є абсолютною. Тобто сторони повинні враховувати встановлені критерії щодо обрання права, межі яких стосуються трьох важливих сфер: публічний порядок, наявність обов’язкових правил і вимога щодо обґрунтованого зв’язку»^[954].

Окремо слід акцентувати увагу на положеннях, закріплених у п. 3, 4 ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право». Так, у них передбачено, що: «Вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим». Указані положення пов’язані з поняття «розщеплення» договору та принципом свободи договору як проявом саморегулювання сторін. Вказане є відображенням відомої концепції «біотехнологій у праві» («юридичної біотехнології»).

Частина 5 ст. 5 вказаного Закону визначає ще більш вражаючу «біотехнологію» та визначає обсяг саморегулювання сторін у часі, за яким сторони можуть змінити уже здійснений вибір права у будь- який час з моменту укладення договору аж до моменту звернення сторін до суду за захистом порушеного права, при чому такий вибір буде торкатися початку договору, тобто мати зворотну силу, його дійсність пов’язана з моментом укладення договору. Слід зауважити що зворотна сила не торкається прав третіх осіб та форми договору. Обравши lex mercatoria, сторони виключають застосування до правовідносин між ними будь-якого національного закону, що, в свою чергу, призводить до усунення незрозумілих або невідомих для іноземної сторони приписів національного права, а також нерівності сторін, яка виникає внаслідок того, що одна із сторін спору може володіти перевагами, пов’язаними із кращим знанням правових норм порівняно з іншою стороною, для якої такі норми є іноземними^[955].

У разі незастосування сторонами принципу автономії волі не включається саморегулівний інструмент, передбачений законодавством. Тому уже суд вирішує питання про право, яке застосовується до контракту.

Одним із інструментів саморегулювання, який допомагає вре­гульовувати спір між комерційними контрагентами, у тому числі з різних держав, є звичай ділового обороту (транснаціональне торгове право).

Глобалізаційні процеси, пов’язані з розвитком міжнародних економічних відносин, зокрема інтенсифікація торгівлі (рушійної сили змін у правовому регулюванні), змінюють підходи до розуміння та ролі права, правового регулювання тих засобів та інструментів, які є ефективними для застосування на цьому етапі розвитку суспільства.

Феномен саморегулювання господарської діяльності є досить давнім, оскільки пов’язаний, перш за все з торгівлею. Міжнародна торгівля ж сприяла уніфікації саморегулівних норм, які сформувалися у тому числі у вигляді звичаїв ділового обороту (торгівлі). Звичай ділового обороту (торгівлі) є одним з найдинамічніших і водночас сталих засобів саморегулювання (торгівлі). Саморегулювання господарської діяльності є тієї площиною, де найефективніше може реалізуватися автономність, приватність суб’єктів господарювання, яка виявляється у можливості створення та виконання власне визначених правил поведінки. Крім того, це можливість для збалансування публічних та приватних інтересів за допомогою відкритого діалогу (шляхом створення саморегулівних організацій) між державою, суб’єктами господарювання та споживачами товарів і послуг.

Процес уніфікації звичаю ділового обороту (торгівлі) може відбуватися на універсальному, регіональному та локальному рівнях. Створення та забезпечення усталеної практики правил поведінки між конкретними суб’єктами господарювання, як правило, відносять до поняття «узвичаєння», тому «узвичаєння» є окремим засобом саморегулювання господарської діяльності, дослідження якого буде доцільно провести в інших комплексних наукових розвідках, присвячених безпосередньо цьому явищу.

До правових наслідків застосування звичаю ділового обороту як засобу саморегулювання слід віднести:

- у разі обрання сторонами цих норм як застосовних, вони безпосередньо врегульовують правовідносини між сторонами (можуть застосовуватися самостійно як альтернатива національній правовій системі або доповнювати останню);

- можуть застосовуватися комплексно різні джерела «м’якого права» (наприклад, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА та Правила Інкотермс);

- можуть застосовуватися для тлумачення або доповнення (заповнення прогалин у праві) з національного права держави та міжнародних договорів;

- можуть слугувати підґрунтям для розробки юридично обов’язкових актів (законів, міжнародних договорів);

- можуть вживатися безпосередньо навіть у випадку не обрання сторонами застосовного права.

Характеристика усталеності звичаю ділового обороту (торгівлі) як засобу саморегулювання господарської діяльності виявляється у двох аспектах:

- формування остаточної вираженості звичаю є наслідком постійної практичної діяльності суб’єктів саморегулювання у певних галузях економіки;

- сформований звичай може застосовуватися уже іншими суб’єктами саморегулювання господарської діяльності як уніфікована стала система норм для більшості суб’єктів саморегулювання цієї галузі.

Таким чином, інші суб’єкти саморегулювання (відмінні від безпосередніх «творців звичаю») мають змогу скористатися корисним доробком попередників та реалізувати свої саморегулівні «повноваження» шляхом застосування чи не застосування звичаю у практиці власних відносин.

У науковій літературі слушно зазначається, що звичай обов’язковий у разі визнання саме конкретними учасниками правовідносин, у такому випадку: «Роль держави зводиться до вирішення питання про забезпечення вже сформованої норми примусовим захистом або відмови в такому захисті. У зв’язку із цим функціональна роль звичаїв проявляється у саморегулюванні, що, як правило, є більш ефективним, ніж зовнішнє регулювання. Суб’єкти на власний розсуд моделюють і використовують такі форми відносин, які найбільше відповідають їх потребам та інтересам. До того ж така відповідність забезпечує та сприяє добровільному дотриманню звичаєвих норм»^[956]. Сторони можуть обирати або не обирати звичай для регулювання відносин; з низки кодифіковних обрати той, який, на їх думку, найкраще їм підходить; можуть системно застосувати кілька звичаїв ділового обороту (торгівлі), якщо одним повністю не охоплюються складні відносини. У межах такого вибору буде встановлюватися відповідальність у разі недотримання визначених правил сторонами. Як засіб саморегулювання господарської діяльності звичай ділового обороту (торгівлі) є системою формалізованих (неформалізованих) усталених достатньо поширених та відомих для зацікавлених суб’єктів саморегулювання норм, які не мають юридично обов’язкового характеру, не забезпечуються державним примусом та застосовуються добровільно як результат авторитетності саморегулівної організації (за певними винятками), які їх створили - кодифікували. Водночас при порушенні обраних сторонами звичаїв ділового обороту (торгівлі) сторони можуть звернутися за захистом як до державних, так і недержавних інституцій, відповідно із застосуванням примусової сили держави.

Роль звичаю як засобу саморегулювання господарської діяльності на початку XX ст. є винятково важливою. Уніфікованість, усталеність, автономність звичаю ділового обороту (торгівлі) сприяють широкому розповсюдженню та використанню його суб’єктами саморегулювання. Водночас динамічність звичаю, яка виявляється у внесенні корисних змін до вже сформованих звичаєвих правил або у кодифікації нових звичаїв, що відображається у діяльності у тому числі саморегулівних організацій, покликана забезпечити ефективність, доцільність та своєчасність правового регулювання господарської діяльності.

Наступною важливою особливістю міжнародного комерційного контракту є процесуальне саморегулювання, тобто можливість сторін самостійно обирати вид врегулювання спору, його форму, осіб, які сприятимуть у цьому. В. Б. Саксонов зазначає: «Особливості порядку розгляду договірних спорів - визначення за згодою сторін із відповідною фіксацією у договорі або окремій угоді юрисдикційного органу (державні суди України або іншої держави чи конкретний міжнародний третейський суд/арбітраж, створений на території України чи іншої країни, як інституціональні (постійно діючі), так і арбітражі ad hoc)»^[957]. В Україні для врегулювання комерційних спорів з іноземним елементом доступний механізм міжнародного комерційного суду, який відділений від третейських судів, що розглядають спори між резидентами. Процесуальне саморегулювання допускає вибір сторонами системи врегулювання спору: державної або ж альтернативної, досудової та судової, псевдосудової. У разі обрання механізму міжнародного комерційного арбітражу сторони можуть обрати конкретний суд з близько ста існуючих у світі.

Арбітражна угода є окремим саморегулівним елементом міжнародного комерційного контракту, яка має певні особливості. За допомогою арбітражної угоди реалізується вибір сторін певних правил поведінки, тому арбітражна угода виступає наслідком такого вибору, обов’язком взаємного дотримання сторонами «правил гри» врегульованих частково ними. Автономність арбітражної угоди означає юридичну самостійність «відділенність» такої угоди відносно основного контракту, у зв’язку з яким у сторін виник спір. Арбітражне застереження трактується як угода, яка не залежить від основного договору, його умов, тобто арбітражна угода - самостійний правовий акт.

Міжнародний комерційний контракт - це найбільш оптимальна сфера правових відносин, у якій вплив правової глобалізації постійно розширюється. Це пов’язується, перш за все з тим, що міжнародний комерційний контракт є різновидом господарського договору, який у свою чергу, є засобом саморегулювання, з усіма характерними для нього ознаками та проявами. Прагнучи узгодити спільні умови, сторони міжнародного комерційного контракту розробляють взаємовигідні положення (правила), які обов’язкові тільки для них та є схожими або ж відмінними від низки таких же подібних контрактів. Завдяки таким подібностям зростає потреба в уніфікації правил з приводу міжнародного комерційного контракту, а завдяки відмінностям - відбувається урізноманітнення практики міжнародної торгівлі. Однією з відмінних особливостей при саморегулюванні міжнародного комер­ційного договору (контракту) є застосування принципу автономної волі сторін, що перебуває у постійному розширенні свого змістового наповнення завдяки глобалізаційним тенденціям міжнародної торгівлі.