Стаття 36. Запобігання конфлікту інтересів у зв'язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав

1. Особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов’язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

У такому випадку особам, зазначеним у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім’ї.

2. Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарними, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності.

3. Передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті

3 цього Закону, належних їм корпоративних прав здійснюється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб'єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торгівцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Передача корпоративних прав як оплата вартості цінних паперів венчурного пайового інвестиційного фонду здійснюється після реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску цінних паперів такого інституту спільного інвестування.

4. Особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть укладати договори, зазначені у частинах другій та третій цієї статті, із суб'єктами підприємницької діяльності, торговцями цінними паперами та компаніями з управління активами, в яких працюють члени сім'ї таких осіб.

5. Особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов'язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.

1. Вимоги, подібні до закріплених у ст. 36 цього Закону, були передбачені й у Законі «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квітня 2011 р. Тому виконання відповідними особами зазначених вимог було (і є) обов’язковим неза­лежно від факту утворення і початку функціонування НАЗК¹.

Ст. 36 Закону «Про запобігання корупції» поширює свою дію на всіх осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а серед прирівняних до них осіб - лише на посадових осіб юридичних осіб публіч­ного права та осіб, які входять до складу наглядових рад державних підприємств або державних організацій, що мають на меті одержання прибутку (з приводу цих осіб див. ст. 3 Закону і коментар до неї).

Зазначені особи (надалі в коментарі до ст. 36 Закону - зобов'язані особи) протя­гом 30 днів після призначення (обрання) їх на відповідні посади мають передати в управління іншим особам (крім членів своєї сім’ї^{[313] [314]) належні їм підприємства та корпоративні права. Таким чином, Закон не вимагає від зобов’язаної особи відчу­жувати ці активи - достатньо передати їх в управління іншій особі[315].}

Перебіг 30-денного строку починається з календарного дня, який настає після дня призначення (обрання) особи на посаду. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то днем закінчення вказаного строку є перший за ним робочий день.

Про поняття «члени сім’ї» див. ст. 1 Закону і коментар до неї. Поняття «під­приємство» визначене у ст. 62 ГК, поняття «корпоративні права» - у ст. 167 ГК і п. 8 ч. 1 ст. 2 Закону «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 р.¹ Законодавчі вимоги щодо корпоративних прав стосуються, зокрема, власників акцій. Акція товариства посвідчує корпоративні права акціонера щодо цього акціонерного товариства (ч. 1 ст. 20 Закону «Про акціонерні товариства»).

2. Передача зобов’язаними особами належних їм підприємств, які є унітар­ними, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності.

Про ознаки і види унітарних підприємств див. ч. 4 ст. 63 ГК, а про поняття та організаційні форми підприємництва - главу 4 ГК.

Передача зобов’язаними особами належних їм корпоративних прав здійсню­ється в один із таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької ді­яльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансови­ми інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торгівцем цінними паперами, який має ліцензію НКЦПФР на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційно­го фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію НКЦПФР на провадження діяльності з управління активами.

За договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторо­на зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Про діяльність з торгівлі цінними паперами та з управління цінними паперами див. ст. 17 Закону «Про фондовий ринок і цінні папери» від 23 лютого 2006 р. ^[316]

Порядок створення і діяльності венчурного пайового інвестиційного фонду і компанії з управління активами визначено Законом «Про інститути спільного інвестування» від 5 липня 2012 р.

Можлива ситуація, коли особа вже після призначення (обрання) на відповідну посаду набуває (наприклад, у порядку спадкування) корпоративних прав, що при­зводить до виникнення конфлікту інтересів. Останній потребує врегулювання¹ з урахуванням, зокрема, того, що володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом (ч. 2 ст. 167 ГК), у зв'язку з чим порушення відповідної заборони (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону) у цьому разі немає.

У такій ситуації особа має право передати належні їй корпоративні права іншим особам одним із способів, передбачених ч. 3 ст. 36 Закону, здійснити відчуження корпоративних прав, а також зобов’язана виконати обов'язки, закріплені в ч. 1 ст. 28 Закону. Щодо зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, то в цьому разі, залежно від специфіки конкретної ситуації, підлягає застосуванню один із заходів, передбачених статтями 30-34 Закону, а не описана в ч. 3 ст. 36 Закону передача корпоративних прав, бо вона визнається засобом запобігання (а не врегулювання вже наявного) конфлікту інтересів^{[317] [318].}

Слід звернути увагу і на невідповідність назви ст. 36 Закону її змісту: у на­зві статті фігурує конфлікт інтересів, а зміст статті зобов'язує певних осіб після призначення (обрання) на посаду здійснити передачу належних їм підприємств і корпоративних прав в управління, так би мовити, беззастережно - незалежно від того, чи викликає (здатне викликати) володіння цими активами конфлікт інтересів.

У цьому разі треба виходити не зі змісту коментованої статті (буквального її тлумачення), а з її призначення, відображеного в назві статті (запобігання конфлікту інтересів'). На користь обмежувального тлумачення ст. 36 Закону у розглядуваній ситуації вказують, серед іншого: ст. 42 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; пункти 4 і 5 ч. 1 ст. 46 Закону, з яких випливає, що акції та інші корпоративні права можуть правомірно належати особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, як суб'єктам декларування.

Як зазначається в рішенні КС від 13 березня 2012 р. №6-рп/2012 (справа щодо конституційності п. 2 ч. 1 ст. 7, п. 2 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»), законодавча заборона входити до складу органу управління чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, решти корпоративних прав, не пов’язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства. Згідно з ч. 1 ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Відповідно до ч. 1 ст. 100 ЦК, право участі у товари­стві є особистим немайновим правом і не може окремо передаватися іншій особі. З огляду на це, особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, мають право на придбання акцій (часток, паїв) господарського товариства, управляти ним, беручи участь у загальних зборах учасників (акціоне­рів), отримувати дивіденди, інформацію щодо діяльності товариства, частину його активів у разі ліквідації товариства тощо.

Водночас конфлікт інтересів, пов’язаний з володінням підприємствами і кор­поративними правами, можливий.

Наприклад, державний службовець володіє цінними паперами товариства, сто­совно якого він після призначення на посаду буде зобов’язаний виконувати окремі управлінські або контрольні функції.

Або особа, яка призначається на посаду керівника державного підприємства, що здійснює оброблення і продаж деревини, є засновником ТОВ, яке здійснює таку ж діяльність. Конфлікт інтересів у цьому разі зумовлений тим, що обидва підпри­ємства, виступаючи на ринку однорідних товарів і послуг, конкурують між собою.

Саме для запобігання подібним ситуаціям призначена ст. 36 коментованого Закону¹.

3. В одноденний строк після передачі в управління належних підприємств або корпоративних прав зобов’язані особи повинні письмово повідомити про це НАЗК (ч. 5 ст. 36 Закону)^{[319] [320]. У повідомленні рекомендується зазначати такі відомості:}

- прізвище, ім’я та по батькові особи, яка передала в управління належні їй підприємства або корпоративні права;

- посада, на яку призначено (обрано) особу, у зв’язку з чим здійснено передачу в управління належних їй підприємств або корпоративних прав;

- дата призначення (обрання) на посаду;

- дата передачі підприємств або корпоративних прав в управління;

- дата повідомлення НАЗК про передачу підприємств або корпоративних прав в управління;

- найменування переданого в управління підприємства, його організаційно-пра­вова форма, код ЄДРПО, частка у статутному (складеному) капіталі підприємства, у грошовому та відсотковому вираженні, а у випадку, якщо це цінні папери - відо­мості стосовно виду цінного папера, його емітента, дати набуття цінних паперів у власність, кількості та номінальної вартості цінних паперів;

- спосіб передачі підприємств або корпоративних прав в управління;

- прізвище, ім'я та по батькові, реєстраційний номер облікової картки платника податків (серія та номер паспорта громадянина України, якщо особа через свої релігійні переконання відмовилася від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) особи, в управління якій передано підприємства або корпоративні права або найменування відповідної юридичної особи із зазначенням коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Під одноденним строком повідомлення слід розуміти день, який настає за днем, протягом якого особа передала належні їй підприємства або корпоративні права в управління. Якщо цей день припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то цим днем слід вважати перший за ним робочий день¹. Пись­мові заяви та повідомлення, здані до установи зв'язку або до скриньки для вхідної кореспонденції НАЗК до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

До повідомлення обов'язково додається нотаріально засвідчена копія укладе­ного договору. До повідомлення також рекомендується додавати належним чином завірені копії: наказу про призначення (рішення про обрання) на посаду; установ­чих документів чи документів, що підтверджують наявність корпоративних прав^{[321] [322].}