ЗАХИСТ ПРАВ ТА ЗАКОННИХ ІНТЕРЕСІВ СУБ’ЄКТІВ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ПРАВОВІДНОСИН.

Поняття захисту прав суб’єкта інвестиційних правовідносин.

Згідно п.1 ст.19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» захист інвестицій - це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню цілі внесення інвестицій, ефективній діяльності об’єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій.

Утім, поняття „захист інвестицій” і „захист прав суб’єктів інвестиційної діяльності” не ідентичні.

Як відзначає О.Скакун, захист прав - це відновлення порушеного правового статусу, притягнення порушників до юридичної відповідально- сті[79]. В. Стойка, поєднуючи елементи легального визначення поняття „захист інвестицій” і наведеного вище поняття „захист прав” робить висновок, що захист прав суб’єктів інвестиційної діяльності - це сукупність засобів, установлених законодавством, метою яких є відновлення порушених прав суб’єктів інвестиційної діяльності та застосування санкцій відносно порушників охоронюваних законом прав та інтересів[80] [81] [82]. Таке визначення зводить захист до сукупності засобів.

На нашу думку, слід виходити з того, що інвестор, як будь-який суб\'єкт правовідносин має право на судовий захист своїх прав у разі їх порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить законодавству, згідно ст.15 ЦК України. Право на захист є складовою будь-якого суб\'єктивного цивільного права .

Отже, захист прав суб’єкта інвестиційних відносин можна визначити як передбачений нормами права можливий вплив на інвестиційні відносини, які зазнали протиправного втручання, з метою поновлення порушеного, невизнаного чи оспорюваного права, або ж інтересу, який не суперечить законодавству.

Способи захисту прав суб’єкта інвестиційних правовідносин.

Способом захисту права в теорії називають закріплені чи санкціоновані законом правоохоронні заходи, спрямовані на усунення правопорушення

84

та вплив на правопорушника .

Узагальнюючи способи захисту прав передбачені ст. 16 ЦК України і ст.20 ГК України в контексті інвестиційної діяльності, можна відзначити наступні способами захисту прав та законних інтересів інвесторів та інших суб’єктів інвестиційних правовідносин:

• Визнання права, або відсутності права - спосіб захисту, який застосовується у випадку спору з приводу наявності чи відсутності правовідносин (може застосовуватися не тільки за наявності спору, а й невизначеності правового стану особи), наприклад, визнання права власності інвестора на об’єкт інвестування - нерухоме майно;

• Визнання правочину недійсним - спосіб захисту, який застосовується у випадку укладення оспорюваного правочину, наприклад, визнання недійсним договору про інвестування будівництво житла як такого, що укладений із порушенням норм закону;

• Припинення дії, яка порушує право - спосіб захисту, який може застосовуватися щодо порушення прав інвестора, яке триває, наприклад - припинити спорудження на земельній ділянці об’єкту будівництва;

• Відновлення становища, яке існувало до порушення - спосіб захисту, який застосовується у випадках, коли припинення порушення права інвестора та притягнення винного до відповідальності недостатньо, а необхідно поновити порушене право у повному обсязі (застосувати реституцію), наприклад - розібрати споруди, вже збудовані на земельній ділянці, поновити газони, огорожу і тротуари;

• Примусове виконання обов\'язку в натурі - спосіб захисту права, який випливає із загального принципу належного виконання зобов\'язання і полягає в адресованій особі вимозі вчинити дію або утриматися від дії, наприклад - передати обладнання і документацію на нього, надати відомості, провести загальні збори акціонерів;

• Зміна правовідношення - спосіб захисту, який полягає у трансформа

ції одних правовідносин в інші, переростання одного обов\'язку в інший, покладанні на боржника нового обов\'язку, наприклад - внесення змін до довгострокового договору про спільну інвестиційну діяльність у зв’язку із зміною законодавства;

• Припинення правовідношення - спосіб захисту, який застосовується,

як правило, у випадку невиконання боржником своїх обов \'язків або зловживання правом, наприклад - розірвання договору купівлі- продажу акцій через несплату їх вартості покупцем;

• Відшкодування збитків (відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди мають місце за наявності порушення прав інвесторів, що потягло виникнення матеріальної шкоди), наприклад - стягнення з органу державної влади збитків, спричинених інвестору його протиправною бездіяльністю - не укладенням інвестиційного договору з інвестором як із переможцем інвестиційного конкурсу;

• Відшкодування моральної (немайнової) шкоди в інвестиційних від

носинах може бути пов’язаним з приниженням честі, гідності, ділової репутації або ж знищенням (пошкодженням) майна;

• Визнання незаконним рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, інших посадових і службових осіб є досить поширеним в інвестиційних правовідносинах способом захисту прав, наприклад - незаконною може визнаватися відмова у здійсненні державної реєстрації іноземної інвестиції;

• Застосування штрафних санкцій - штрафу, пені, передбачених договором, або законом, наприклад - стягнення пені за несвоєчасні розрахунки за договором купівлі-продажу цінних паперів (виділяється у якості окремого способу захисту прав у ГК України);

• Застосування оперативно-господарських санкцій (виділяється у якості окремого способу захисту прав у ГК України).

o Одностороння відмова від виконання свого зобов\'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов\'язання другою стороною, наприклад - відмова від подальшого внесення інвестиції одним інвестором за договором спільної інвестиційної діяльності у разі невнесення другою стороною - інвестором її інвестиції; o Відмова управненої сторони зобов\'язання від прийняття подальшого виконання зобов\'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов\'язанням, наприклад - у разі, якщо сторона, відповідальна за будівництво за договором спільної інвестиційної діяльності збудувала неякісний об’єкт; o Встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов\'язань стороною, яка порушила зобов\'язання, наприклад - зміна порядку здійснення інвестування;

o Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов\'язання.

Поняття інвестиційного спору. Конфлікти - давнє явище, притаманне суспільству з найбільш ранніх стадій його становлення та розвитку, та “невід’ємна частина буття людей” саме з конфліктністю суспільного життя пов’язане нормативне регулювання та виникнення позитивного права.[83] [84]

Конфлікт може бути визначений як зіткнення протилежних інтересів (позицій, думок, поглядів) на ґрунті суперництва та відсутності порозуміння з різних питань, пов’язаної з гострими емоційними переживаннями;[85] як найбільш гострий засіб розв’язання значимих суперечностей, які виникають під час взаємодії, що полягає у протидії суб’єктів і звичайно супроводжується негативними емоціями[86] [87]; або ж - як протистояння двох сторін, що виявляє себе в їх активності, спрямованості на подолання супе-

• 89

речності.

Категорія конфлікту є вихідною для розуміння специфіки правового спору, у тому числі - спору інвестиційного.

Суперечності лежать в основі конфлікту, але, як свідчить вітчизняна практика становлення ринкових відносин, вони можуть розв’язуватися по- різному: цивілізованим шляхом, який передбачає застосування правових механізмів (узгодження розбіжностей при укладенні договорів, пред’явлення претензії, подання позову до суду тощо), і нецивілізованими - із застосуванням сили, погроз, обману, що кваліфікуються законом як правопорушення і забезпечують не розв’язання конфлікту, а його придушення, переведення в іншу площину і навіть загострення. Згідно ст.124 Конституції України юрисдикція судів розповсюджується на всі відносини у державі. Отже, юридичним спором визнається перший з названих шляхів роз’язання конфлікту (цивілізований): як зазначає О.М.Вінник, юридичним спором можна визнати такий правовий конфлікт, врегулювання та/або розв’язання якого здійснюється за допомогою правових засобів, насамперед, із застосуванням судових процедур[88].

Отже, інвестиційні спори можна визначити як юридичні спори, що виникають з інвестиційних відносин, ускладнених конфліктом. Такі спори є одним з найбільш проблемних видів юридичних спорів взагалі.

Підвідомчість інвестиційних спорів. Однією з найважливіших державних гарантій прав інвесторів є запровадження механізму судового захисту. Справедливим буде ствердження про те, що саме на ньому базується реалізація всіх інших правових гарантій, передбачених інвестиційним законодавством.

Підвідомчість та, відповідно, порядок розгляду інвестиційних спорів, визначається їх суб’єктним і предметним складом.

За цією ознакою інвестиційні спори можна класифікувати на дві категорії.

До першої категорії інвестиційних спорів слід віднести спори, що виникають між юридично рівними суб’єктами цивільного права. Такі спори дістали назви приватноправових за суб’єктним складом. До них належать господарські та майнові спори між інвесторами-резидентами України, іноземними інвесторами і ПІІ та іншими фізичними і юридичними особами як суб’єктами цивільних правовідносин, спори учасників товариств, інших юридичних осіб із самим товариством та ін.

До другої категорії інвестиційних спорів слід віднести спори між інвесторами (у тому числі - іноземними) і державою, яка приймає інвестиції, або її органами (посадовими особами). Причиною виникнення спору може бути відмова в державній реєстрації іноземних інвестицій, підприємств із іноземними інвестиціями, відмова у видачі ліцензії на заняття пе- вною діяльністю тощо, перешкоджання у переказі прибутків, доходів та інших коштів, одержаних унаслідок здійснення іноземних інвестицій, націоналізація інвестиції, відмова виплатити компенсацію у зв’язку з примусовим вилученням інвестицій, спричинення інвесторові майнової і немай- нової (моральної) шкоди.

Отже, за суб’єктно-предметним складом можуть бути інвестиційні:

І. Приватно-правові спори між інвестором та його контрагентами (у тому числі - іншими інвесторами).

Ці спори розглядаються:

1. Господарськими судами України згідно норм господарського судочинства - якщо обидві сторони спору є юридичними особами, та/або суб’єктами підприємництва, або, якщо спор є корпоративним (ст.12 ГПК України), при цьому за такого суб’єктного складу іноземний інвестор завжди може подати позов у господарський суд України, але відповідачем він може бути лише у разі, якщо має в Україні філію, представництво, або є власником нерухомого майна, щодо якого виник спір (ст.124 ГПК України). Слід звернути увагу на те, що наявність у іноземного інвестора частки у статутному капталі підприємства з іноземними інвестиціями не є, на- жаль, достатньою підставою для визначення юрисдикції господарського суду України щодо такого спору). Єдиним виключенням з цього правила є ситуація, коли інвестор є резидентом однієї з країн СНД - згідно ст.21

Угоди про співробітництво в інвестиційній галузі 1993 р. такий спір розглядатиметься господарським судом України.

2. Загальними судами України згідно норм цивільного судочинства - якщо спір не підвідомчий господарським судам, тобто - якщо він не є корпоративним, або хоча б один із суб’єктів не є суб’єктом підприємництва та юридичною особою.

3. Третейськими судами України згідно їх регламентів, які утворюються і діють згідно Закону України «Про третейські суди» як недержавні незалежні органи, що утворюються за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин (ст.1 Закону).

Ю.Д. Притика характеризує третейські суди як «альтернативний» засіб розв’язання спорів[89]. Як зазначено у ст.5 Закону України «Про третейські суди», юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом. Спір може бути переданий на розгляд третейського суду за наявності між сторонами третейської угоди і до прийняття компетентним судом рішення у спорі між тими ж сторонами, з того ж предмета і з тих самих підстав.

Ст.6 Закону України «Про третейські суди» визначає, що третейські суди можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком:

• Справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів;

• Справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов\'язаних із задоволенням державних потреб;

• Справ, пов\'язаних з державною таємницею;

• Справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ у спорах, що виникають із шлюбних контрактів (договорів);

• Справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом;

• Справ, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб\'єкт під час здійснення ним владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, державна установа чи організація, казенне підприємство;

• Справ у спорах щодо нерухомого майна, включаючи земельні ділянки;

• Справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення;

• Справ у спорах, що виникають з трудових відносин;

• Справ, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, пов\'язаних із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цих товариств;

• Інших справ, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України;

• Справ, коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України;

• Справ, за результатами розгляду яких виконання рішення третейського суду потребуватиме вчинення відповідних дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами та іншими суб\'єктами під час здійснення ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Отже, можна бачити, що третейський суд може розглядати інвестиційні спори у разі, якщо обидві сторони спору, які є резидентами України, передадуть такий спір на його розгляд, причому цей спір не стосуватиме- сться питань,зазначених у ст.6 Закону України «Про третейський суд».

4. Міжнародними комерційними арбітражними судами згідно положень їх регламентів. Як зазначає Ю.Д.Притика, попри різницю у назві, міжнародні комерційні арбітражні судиі третейські суди - це, принципово, одне й те саме явище, фактично - альтернативне судочинство[90].

Міжнародній практиці відомі два види міжнародних комерційних арбітражних судів: постійно діючий або інституційний арбітраж та арбітраж, який спеціально створюється сторонами для розгляду конкретного спору - «ad hoc»[91].

Як перший, так і другий види арбітражних судів не пов’язані з будь- якою організацією, тобто вони є недержавними інститутами.

Перший діє на підставі регламенту розгляду спорів, а другий вирішує спори за правилами, які встановлюються сторонами чи обраними арбітрами.

Характерною особливістю останнього арбітражу є те, що він припиняє своє існування після винесення рішення[92].

Юрисдикція міжнародних комерційних арбітражних судів розповсюджується на спірні відносини, так само, як і у випадку третейських судів - лише якщо сторони спору домовились передати спір на розгляд такого суду, уклавши окрему арбітражну угоду, або ж - включивши до договору арбітражне застереження[93].

Найбільш відомими іноземними арбітражами є Міжнародний арбітражний суд Міжнародної торгової палати (м.Париж), Лондонський міжнародний третейський суд, Арбітражний інститут торгової палати Стокгольму та ін.

Варто зазначити, що в країнах СНД, у тому числі в Україні, створені міжнародні комерційні арбітражні суди, розгляд спорів у яких здійснюється на аналогічних договірних засадах, а саме: сторони формують склад суду; встановлюють процедуру розгляду спору або обирають діючу; погоджують право, яке буде застосовано, мову судочинства, місце розгляду справи та ін.

В Україні діє 2 постійні міжнародні комерційні арбітражі - Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-Промисловій Палаті України і Міжнародна арбітражна комісія при Торгово-Промисловій Палаті України.

Згідно Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися визначені категорії спорів, у тому числі спори підприємств із іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між учасниками, а також їх спори з іншими суб’єктами права України.

Отже, не виключено, що за арбітражною угодою сторін спору іноземний інвестор може обрати юрисдикцію цього суду. Навпаки, інвестиційні спори, в яких задіяні лише українські резиденти, у тому числі - вітчизняний інвестор, не можуть бути предметом розгляду міжнародного комерційного арбітражного суду: якщо, сторони бажають вирішити свою суперечку не звертаючись до національних судів, вони передають свій спір на розгляд третейського суду.

5. В іноземних судах, згідно норм іноземних процесуальних законів про підвідомчість - у решті випадків. Це випадки, коли приватноправовий інвестиційний спір, ускладнений іноземним елементом не підпадає під підвідомчість ані загальних (як цивільний спір), ані господарських судів (як госпрдарський спір) України і не переданий сторонами на розгляд міжнародногокомерційного арбітражного суду. Серед таких випадків слід розрізняти окремо ситуації, коли спір не підпадає лише під виключну підсудність судів України (тобто - принципово може бути розглянутий як судами України - господарськими, або загальними), так і судами іноземної держави (або - декількох держав) і ситуації, коли спір принципово не підлягає розгляду судами України.

Виключно судами України, відповідно до ст.77 Закону України «Про міжнародне приватне право», розглядаються справи:

• Якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України;

• Якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батьками, обидві сторони мають місце проживання в Україні;

• Якщо у справі про спадщину спадкодавець - громадянин України і мав в ній місце проживання;

• Якщо спір пов\'язаний з оформленням права інтелектуальної власності, яке потребує реєстрації чи видачі свідоцтва (патенту) в Україні;

• Якщо спір пов\'язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців;

• Якщо спір стосується дійсності записів у державному реєстрі, кадастрі України;

• Якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України;

• Якщо справа стосується випуску або знищення цінних паперів, оформлених в Україні;

• Справи, що стосуються усиновлення, яке було здійснено або здійснюється на території України;

Отже, інші справи принципово можуть розглядатися іноземними судами.

Судам України принципово не підвідомчі приватно-правові інвестиційні спори за позовами до іноземних інвесторів, за винятком випадків, коли обидві сторони спору - юридичні особи,та/або суб\'єкти підприємницької діяльності -фізичні особи та/або спір є корпоративним, причому іне- земний нерезидент має на території України нерухомість, або філію чи представництво.

ІІ. Публічно-правові спори між інвестором та державними органами, органами місцевого самоврядування, або посадовими особами державних органів, органів місцевого самоврядування, України, або державою Україна - у разі порушення прав інвестора.

Ці спори розглядаються:

1. Адміністративними судами України згідно норм адміністративного судочинства (КАС України).

Згідно ст.7 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на:

• Спори фізичних чи юридичних осіб із суб\'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності;

• Спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;

• Спори між суб\'єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також спори, які виникають з приводу укладання та виконання адміністративних договорів;

• Спори за зверненням суб\'єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом;

• Спори щодо правовідносин, пов\'язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму.

Можна бачити, що інвестор (у тому числі - іноземний) може звернутися до адміністративного суду з адміністративним позовом щодо оскарження рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності суб’єкту владних повноважень.

Це може бути оскарження акту індивідуальної дії, що порушує право власності інвестора на інвестицію, дії посадових осіб, або ж їх бездіяльності (у разі відсутності реакції на звернення щодор реєстрації іноземної інвестиції). Утім, такі спори можуть розглядатися також

2. Арбітражем Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів, що діє згідно Вашингтонської конвенції про розв’язання інвестиційних спорів між державами і іноземними особами 1965 року (Україна ратифікувала 16 березня 2000 року) - за згодою обох сторін (докладніше розглядається нижче).

3. Іншими міжнародними арбітражами - за згодою сторін.

Отже, пов’язані з інвестуванням спори, в тому числі спори між іноземними інвесторами та державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій, розглядаються в судах України (судом або третейським судом); спори за участю іноземних інвесторів (іноземного інвестора) розглядаються за домовленістю сторін у судах України або в третейських судах, розташованих в Україні чи за кордоном, у Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів. Наведене вище дозволяє зробити висновок про те, що при виборі компетентного суду необхідно виходити, по- перше, з предмета спору; по-друге, з суб’єктного складу сторін.

Попередження інвестиційних спорів. Постановою Кабінету Міністрів України № 19 від 16 січня 2007 р. затверджено Положення «Про утворення Комісії із сприяння досудовому врегулюванню спорів між інвесторами та органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування», яка визначає, статус Комісії як постійно діючого консультатив- но-дорадчого органу при Кабінеті Міністрів України. Основними завданнями Комісії є: сприяння досудовому врегулюванню спорів між інвесторами та органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування (далі - суб’єкти правовідносин), стосовно яких існує загроза учинення позовів до судів України; координація роботи регіональних комісій з досудового врегулювання спорів між інвесторами та органами виконавчої влади і органами місцевого самоврядування. До повноважень Комісії належить розгляд заяв (звернень, скарг) суб’єктів інвестиційних правовідносин (за їх згодою) із спірних питань, аналіз та узагальнення причин надходження звернень від суб’єктів правовідносин із спірних питань і подання пропозицій Кабінету Міністрів України щодо вдосконалення нормативно-правових актів у сфері інвестиційної діяльності.

Для забезпечення виконання наданих повноважень Комісія має права одержувати від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій усіх форм власності інформацію і документи, необхідні для виконання покладених на неї завдань та надавати зазначеним органам рекомендації щодо можливих шляхів урегулювання спорів; заслуховувати на своїх засіданнях інформацію посадових осіб органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування про стан роботи з розгляду заяв (звернень, скарг); залучати в установленому порядку державних службовців (за погодженням з їх керівниками), провідних учених і фахівців для надання консультацій.

Захист прав інвесторів у Міжнародному центрі з урегулювання інвестиційних спорів між державами й особами з інших держав. Як вже зазначалося вище, пов’язані з інвестуванням спори між іноземними інвесторами та державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій, розглядаються, серед іншого, у Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (далі - Центр), який створений при МБРР. Особливістю Центру є те, що виключною сферою його дії є інвестиційні спори, які виникають між інвестором і урядом приймаючої країни з приводу тлумачення угод про ввіз капіталовкладень або націоналізації майна, пов’язаного із здійсненням інвестицій.

Центр діє згідно Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами і іноземними особами, прийнятої Вашингтоні 18 травня 1965 року, ратифікованої Законом України від 16 березня 2000 р. (далі - Конвенція).

Слід зазначити, що положення про розгляд Центром інвестиційних спорів були включені до двосторонніх договорів України ще до того, як Україна приєдналася до Конвенції.

У Конвенції беруть участь 143 держави[94] [95]. Фактично вона є одним з перших універсальних багатосторонніх міжнародно-правових документів, який призначений для регулювання відносин між державами, суб’єктами національного права окремих держав.

Метою Центра є забезпечення вирішення за допомогою примирення й арбітражу інвестиційних спорів між державами - учасниками Конвенції і особами з інших держав - учасників Конвенції. Причиною створення Центру була неспроможність міжнародних комерційних арбітражних судів забезпечити ефективний захист інвесторів у їх спорах з іноземною державою, де вони здійснюють інвестування .

Центр володіє міжнародно-правовою правосуб’єктністю, його правоздатність включає права: а) укладати договори; б) придбавати та володіти рухомим та нерухомим майном; в) встановлювати порядок здійснення процесуальних дій.

У цілях забезпечення виконання Центром своїх функцій на території кожної держави - учасника Конвенції (у тому числі - в Україні) Центр володіє імунітетом та привілеями.

До Центру входять Адміністративна рада та Секретаріат. Адміністративна рада є вищим органом Центру і має у своєму складі по одному представнику від кожної держави - учасника Конвенції. Президент МБРР є ех officio головою Адміністративної ради без права голосу. Адміністративна рада має такі повноваження: а) прийняття адміністративного та фінансового регламенту Центру; б) прийняття правил проведення примирю- вальної процедури та арбітражу; в) прийняття регламенту примирюваль- ної процедури та арбітражу; г) схвалення заходів, що вживаються МБРР для використання його адміністративних повноважень і служб; д) визначення умов діяльності Г енерального секретаря та його заступника; е) прийняття щорічного бюджету, доходів та витрат Центру; є) схвалення щорічного звіту про діяльність Центру.

До Секретаріату Адміністративної ради входять Г енеральний секретар, один або кілька його заступників та відповідний штат працівників.

Генеральний секретар є повноважним представником та головною посадовою особою Центру. Секретаріат здійснює поточне керівництво діяльністю Центру.

До компетенції Центру входить розв’язання інвестиційних спорів, між державою - учасником Конвенції, та особою іншої держави, за умови наявності письмової згоди учасників спору про передачу такого спору для вирішення Центру.

Утім, слід зазначити, що відповідно до п. 2 ст. 25 Конвенції, учасником спору може бути юридична особа іншої держави, ніж держава - учасник спору, а також юридична особа, яка має національність держави - учасника Конвенції, але яку сторони домовились уважати суб’єктом національного права іншої договірної держави, через існуючий іноземний контроль.

Україна вже залучалася до розглядів справ у Центрі, про що свідчить низка постанов Кабінету Міністрів України, серед яких слід виділити Постанову «Про фінансування витрат, пов’язаних із розглядом інвестиційного спору в Міжнародному центрі для вирішення інвестиційних спорів» № 882 від 24 травня 1999 р.

Підставою для розгляду спорів може бути тільки письмова заява сторін, яка, як зазначено в преамбулі Конвенції, “є угодою зобов’язального характеру, що потребує, зокрема, щоб примирювальні рекомендації враховувались у повній мірі, а арбітражні рішення виконувались”. Підкреслимо, що згода на передачу спору на розгляд у Центрі має бути добровільною, без будь-якого втручання третьої сторони[96].

Конвенція встановлює два основні шляхи вирішення спорів: примирення сторін або, якщо не була досягнута згода протягом трьох (шести) місяців від отримання письмового повідомлення з точним викладенням позиції щодо предмету спору - арбітражне провадження.

Сторони можуть розглянути питання про доцільність використання для арбітражного розгляду інших організаційних рамок, передбачених міжнародними договорами (конвенціями про міжнародний комерційний арбітраж), або - про застосування правил міжнародного арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті в Парижі або одного з її національних комітетів.

Посередниками та арбітрами можуть бути особи, що мають достатню кваліфікацію і висловили бажання виконувати покладені на них обов’язки. Кожна з держав - учасників може призначити по чотири особи посередників і арбітрів. При цьому арбітри можуть не бути громадянами даної держави. Голова має право призначати в кожен із списків по 10 осіб - громадян різних держав. Особи, включені до списків, повинні мати високі моральні якості, достатню компетентність у галузі права, комерції, економіки або фінансів для того, щоб бути в змозі приймати обґрунтовані рішення. При формуванні списків посередників та арбітрів голова має враховувати забезпечення представництва в них основних правових систем, що існують у світі, а також головних форм економічної діяльності. Посередники та арбітри виконують свої обов’язки протягом шести років.

Сторона, яка бажає використати примирювальну процедуру, звертається з відповідною письмовою заявою до Г енерального секретаря, котрий направляє копію заяви іншій стороні. Генеральний секретар реєструє заяву, якщо інформація, яка в ній міститься, дійсно відповідає компетенції Центру. У противному разі він повідомляє сторони про відмову в реєстрації. Примирювальна комісія (далі — Комісія) складається непарної кількості посередників (у тому числі - одного), що призначаються за згодою сторін. Якщо сторони не домовилися про кількість посередників та порядок їх призначення, до Комісії входять три посередники, одного з яких призначає кожна зі сторін, а третій призначається за їх згодою і стає головою Комісії.

Комісія з’ясовує обставини, за яких між сторонами виник спір і має докласти зусиль для прийняття прийнятного для обох сторін рішення. Сторони зобов’язані добросовісно співробітничати з Комісією, щоб вона могла виконувати покладені на неї обов’язки, і серйозно ставитись до її рекомендацій.

Якщо сторони досягнуть згоди, Комісія готує висновок із зазначенням спірних питань та застереженням про те, що сторони досягли згоди. Якщо в будь-який момент примирювальної процедури Комісія дійде висновку, що досягнення згоди між сторонами неможливе, вона припиняє процедуру та готує висновок із зазначенням суті спору та застереженням про те, що сторонам не вдалося дійти згоди. У разі неявки однієї зі сторін або відмови від участі у примирювальній процедурі Комісія припиняє процедуру та готує про це висновок із застереженням про неявку або відмову сторони від участі в процедурі. Якщо сторони не домовилися про інше, жодна з них у примирювальній процедурі не має права в процесі іншої процедури вирішення спору — через арбітраж чи в судовому порядку, чи в іншому порядку вирішення — посилатися на (або використовувати) будь-які висловлювання, заяви, визнання, пропозиції стосовно погодження, зробленого іншою стороною в примирювальній процедурі, а також на рекомендації Комісії[97].

Як зазначає С.І.Крупко, примирювальна процедура є гнучким шля- хом для вирівнювання протилежних інтересів[98]. На думку А.Г.Дудко «гнучкість процедури дозволяє зняти питання, пов\'язані з невизначеністю щодоправа, що підлягає застосуванню, відповідно - знизити рівень побоювань тих, хто не бажає бути зв’язаним жорсткими приписами закону, але надає перевагу пошуку «м’якого» виходу із ситуації, що склалася[99].

Арбітраж складається з одного або непарної кількості арбітрів, призначених за згодою сторін. У випадку, якщо сторони не домовилися про кількість арбітрів та порядок їх призначення, до арбітражу входять три арбітри, одного з яких призначає кожна із сторін, а третій, що є головою арбітражу, призначається за їх згодою.

Рішення арбітражу є обов’язковим для сторін і не підлягає оскарженню, за винятком передбачених у Конвенції підстав. Держава - учасник Конвенції визнає рішення арбітражу як обов’язкове та таке, що забезпечує виконання грошових зобов’язань, покладених рішенням арбітражу, в межах своєї території так само, якби це було остаточне рішення її судового органу.

Література за темою Нормативні акти:

1. Господарський кодекс України Господарський процесуальний кодекс України .(зі змінами і доп. станом на 18.08.2008 р.). - Київ.: Ін Юре, 2008. - 320 с.

2. Кодекс адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 р. // Офіційний вісник України. - 2005. - № 32. -Ст.1918

3. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 18. - Ст. 144.

4. Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 р. // Офіційний вісник України. - 2004. -, № 16. - Ст.1088.

5.О внешнеторговом арбитраже: Европейская конвенция 1961 г. // Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика / Под общ. ред. И.Г. Побирченко. - К.: Издательский дом «Ин Юре», 2000. - С. 96-101.

6. О международном торговом арбитраже: Типовой закон ЮНИСИТРАЛ // Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика / Под общ. ред. И.Г. Побирченко. - К.: Издательский дом «Ин Юре», 2000. - С. 110-122.

7. О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйствен

ной деятельности: Соглашение СНГ 1992 г. // Международный коммерче-

ский арбитраж в Украине: законодательство и практика / Под общ. ред. И.Г. Побирченко.- К.: Издательский дом «Ин Юре», 2000. - С. 963-968.

8. Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и граж

данами других государств: Конвенция 1965 г. // Международное частное право. Сборник документов. - М.: БЕК, 1997. - С. 592-606.

9. Про міжнародне приватне право: Закон УКраааїни (станом на 1 січня 2006 року). - К.: Ін Юре 2006. - 40 с.

10. Про міжнародний комерційний арбітраж: Закон України від 24 лютого 1994 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 25. - Ст. 198.

11. Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 травня 1965 р.: Закон України «Про ратифікацію Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 травня 1965 р.» від 16 березня 2000 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2000. - № 21. - Ст. 161.

12. Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л.Н. Орлов, И.М. Павлов. - М.: Юристъ, 2001.

Спеціальна література

1. Абрамов Н.А. Хозяйственно-процессуальное право Украины: Учеб.пособие (курс лекций).- Х.: Одиссей, 2003.

2. Володина Ю. Международный арбитраж: взгляд изнутри // Юридическая практика, 20 августа 2002 г., № 34 (244), с. 7.

3. Гаркуша Л. Отмена решения арбитражного суда по внешнеторговым спорам // Бизнес.- № 26 (389), 26 июня 2000 г.- С. 86-89.

4. Грибанов В.П. Осувществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2000 - С.106

5. Дудко А.Г. Согласительная процедура как способ урегулирования споров в международном коммерческом обороте // Юридический мир. - 1999. - №8. - с .5

6. Зельдина Е. Правовые возможности защиты прав инвесторов по Хозяйственному кодексу Украины // Підприємництво, господарство і право. - 2008. - №12 - С.60-63

7. Кирин А.В., Бакатин Д.В., Хорошилова А.В. Регулирование иностранных инвестиций в экономически развитых странах. - М.: Издательство МГУ, 2001.

8. Кіктєва А. Діяльність Міжнародного центру по урегулюванню інвестиційних спорів // Правовий тиждень.- 2009.- №3(129)

9. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж.- Харьков: «Основа», 1995.- 304 с.

10. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором: Учебно-практическое пособие. -М.: Издательство БЕК, 2002.- с.107

11. Лазарев С. Л. Международный арбитраж.- М.: Междунар. отношения, 1991.- 213 с.

12. Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика / Под общ. ред. И.Г. Побирченко. - К.: Издательский дом «Ин Юре», 2000.

13. Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. - М.: Юрид. лит., 1985. - с.21

14. Притика Ю. Деякі аспекти поняття міжнародного комерційного арбітражу і його застосування // Право України.- 1995.- № 11.- С. 36-39.

15. Притика Ю. Межі судового контролю за рішеннями Міжнародного комерційного арбітражу // Право України.- 1997.- № 10.- С. 44-47.

16. Притика Ю.Д. Закон України «Про третейські суди»: Науково- практичний коментар. - К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2005. - 200 с.

17. Притика Ю.Д. МіжнароДний комерційний арбітраж: Питання теорії та практика. - К, Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2005. - 516 с.

18. Семерак О. Державно-правові гарантії захисту іноземних інвестицій // Право України. - 2001. - № 5. - С. 70 - 75.

19. Семерак О. Судовий захист майнових прав іноземних інвесторів // Вісник Академії правових наук України. - 2000. - № 2 (21). - С. 114 - 129.

20. Слипачук Т. Да здравствует балтийский арбитраж... // Юридическая практика.- № 26 (392), от 28 июня 2005 г.- С. 15-16.

21. Стойка В. М. Захист прав суб’єктів інвестиційної діяльності. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. - Донецьк, 2003. - С. 8.

22. Ткаченко Е. Как избавиться от решения арбитража? (Практические вопросы признания и исполнения решений международных арбитражей на Украине) // Юридическая практика.- № 26 (392), от 28 июня 2005 г.- С. 18.