67. Положеніе агентовъ. Дисциплина и отвѣтственH0CTb.

Чиновникъ не только имѣетъ власть, но сверхъ того, обязанъ совершать акты, входящіе въ составъ его функціи. Эта обязанность, покоясь на той же основѣ, какъ и его власть, естественно носитъ та- [290] кой же характеръ Она не представляетъ субъективнаго обязательства, это есть обязательство легальное, вытекающее изъ закона фзтнкціи.

Надзоръ не есть іерархія, такъ какъ онъ простирается на всѣхъ агентовъ безъ различія, каковъ бы ни былъ способъ ихъ назначенія, и каковы бы ни были природа и объемъ ихъ полномочія, на агентовъ по назначенію и агентовъ по выборамъ, на агентовъ судебныхъ и агентовъ административныхъ, совершаютъ ли они акты власти или акты исполненія, или даже просто матеріальныя операціи. Наоборотъ, іерархія въ истинномъ смыслѣ этого слова можетъ подчинять другъ другу только агентовъ, совершающихъ акты власти, и uo поводу актовъ власти. Что касается контроля, то онъ простирается только на децентрализованныхъ агентовъ и также рѣзко отличается стъ надзора, какъ и отъ іерархіи. Агентъ, снабженный компетенціей контроля, можетъ отказать въ своемъ одобреніи акта, совершеннаго агентомъ децентрализаціи, и даже уничтожитъ его, но онъ вовсе не можетъ передѣлать его и замѣнить его своимъ собственнымъ рѣшеніемъ, какъ ото можетъ сдѣлать іерархическій начальникъ, Съдругойстороны, надзоръ, въ отличіе отъ контроля, не сообщаетъ вовсе компетенціи на уничтоженіе или отказъ въ одобреніи акта; но въ отдичіе отъ надзора, контроль вовсе не сообщаетъ агенту контроля права предписывать актъ.

Ііадзоръ предполагаетъ прежде всего возможность Для агента, облеченнаго этою властью, обращать

инструкціи къ агентамъ, стоящимъ подъ его надзо-

^

ромъ,— инструкціи индивидуальнаго характера, ин- струкціиобщаго характера(циркулярыЗ,инотрукціи въ собственномъ смыслѣ слова, указывающія поднадзорному агенту директиву поведенія, но предоставляющія ему свободу оцѣнки, приказъ по службѣ, возлагающій на агента обязанность дѣйствовать въ предусмотрѣнномъ случаѣ строго опредѣленнымъ образомъ.

Ни инструкція, ни приказъ по службѣ, исходящіе отъ компетентнаго чиновника не порождаютъ относительно низшаго чиновника субъективной юридической обязанности сообразоваться съ ними \'[291]).

Санкція надзора заключается въ дисцгтлить чиновниковъ, которая выражается въ дисциплинарныхъ актахъ, т.-е. въ рѣшеніяхъ чиновника, налагающаго на другого извѣстную репрессію за вину: допущенную при осуществленіи своихъ функцій, или за вину, могущую оказать вліяніе на осуществленіе его функцій.

Дисциплинарная власыь*—Вопросъ объ истишшмъ характерѣ дисциплинарной власти и ея основаніяхъ представляетъ одинъ изъ самыхъ тонкихъ вопросовъ публичнаго права. Отличается ли дисциплинарная репрессія отъ репрессіи уголовной? Покоится ли она на тѣхъ же основаніяхъ или имѣетъ отличную основу?

По нашему мнѣнію, дисциплинарная репрессія, съ точки зрѣнія своего основанія, представляетъ уголовную репрессію вь томъ смыслѣ, что она объясняется однимъ и тѣмъ же представленіемъ гос\\дарства. Если ставить власть уголовной репрессіи въ связь съ гтр&тт\'омъ государства, то отъ него также проистекаетъ и дисциплинарная репрессія. Если отрицать реальность и законность гооударответшаго impeiiimda въ самомъ себѣ, если объяснять уголовную репрессію, какъ законную возможпооть, установленную въ извѣстныя эпохи и въ извѣстныхъ странахъ въ пользу болѣе сильныхъ для

*) Cp. выше, § 38 и рѣшенія государственнаго совѣта, 7 іюля 1905 года, Нее.у стр. 609 и 611, и Кеѵш чиновниковъ, ігдггримѣръ, во Франціи дтя несмѣнясмыхь магистратовъ, для профессоровъ и нѣкоторыхъ другихъ чиновниковъ устраненіе всегда есть дисциплинарное наказаніе Для другихъ чиновниковъ оно не является непремѣнно дисциплинарнымъ наказаніемъ напри мѣръ, префекты, супрефекты, чтены судебныхъ установленій могутъ быть устраняемы ^иеігрецішшымъ IIOpJJ TKомъ, ее ІИ даже имъ нельзя пичего поставить въ л прекъ

Бо всѣхъ странахъ и въ частности во Франціи скдзы вается явно выраженная тенденція дисциплинарной репрес сш къ сбтижешю съ ѵголовной репрессіей, къ преобразова тю въ юр\'іcдмкцгонно м духѣ Эго преобразованіе обь ясняется естественно потребностью, дающей себя чувство вать все настойчивѣе съ каждымъ днемъ, распространитъ на всѣхъ индивидовъ, чиновниковъ или просто частныхъ лиць, насколько возможно,полнзю защиту противъ произвола Это преобразованіе связывается также съ совершенно справед ливой мыслью, что агенты, чувствуя себя лучше защищенными иротипь нроиз.иота начальниковъ по службѣ, отапутъ исполнять съ болыпей пользой, большимъ рвеніемъ и ѳнср гіей довѣренныя имъ обязанности Тенденція дисциплинарной репрессіи къ преобразованію въ юрисдикцгонно По духѣ проявляется сь различныхъ точекъ зрѣнія Прежде всего, очень часто начальникъ службы уже болѣе не одинъ явтяется комдетентньшь для осуществленія дисциплинарной репрессіи, нерѣдко онъ обязанъ запросить мнѣніе совѣта иногда даже дисциплинарное рѣшеніе принимается коллегіей организованной, какъ судъ, ш обязательно для пачалытика службы.

Bi, этомъ послѣднемъ пунктѣ менѣе всего замѣтно движеніе впередъ Bo всѣхъ современныхъ законодательствахъ

еще существуетъ это различіе между уголовной репрессіей и репрессіей дисциплинарной: первая можетъ наступить только относительно факта, предусмотрѣннаго и опредѣленнаго закономъ, какъ нарушеніе, вторая можетъ наступить относительно факта, о которомъ компетентному агенту предоставлено рѣшить, образуетъ ли онъ вину, способную повлечь репрессію. Ho мы убѣждены, что иаетупйтъ время, /тгдя для репрессіи служебной вины будетъ установлена настоящая юрисдикція, передъ которой и будетъ протекать состязательный споръ,—время, когда будетъ дано легальное опредѣленіе и ограничительное перечисленіе фактовъ, могущихъ составить служебную вину, а также легальное и ограничительное перечисленіе наказаній, могущихъ налагаться для репрессіи етои виньц Тогда дисциплинарная репрессія будетъ совершенно преобразована юргьсдикціонно, она будетъ носить тотъ же характеръ, какъ и уголовная репрессія. IIo будетъ ли она имѣть ту же область примѣненія? Практическоезначеніе вопроса таково. Безъсомнѣнрцнзвѣет- ные факты могутъ представлять дисцишшяарныя нарушенія, ие будучи нарушеніями уголовными, и дадутъ поводъ только къ дисциплинарной юрисдинціонно построенной репрессіи; но если предположить фактъ, предусмотрѣнный одновременно уголовнымъ закономъ и закономъ дисциплинарнымъ, то можно ли будетъ преслѣдовать его передъ уголовной юрисдикціей и юрисдикціей дисциплинарной? II можетъ ли чиновникъ, оправдаппый уголовной юрисдикціей, быть осужденъ юрисдикціей дисциплинарной? Яри современномь состояніи права представляется вѣроятнымъ, что онъ можетъ быть осужденъ.

ркнномъ правилѣ non his in blew. Однимъ еловомъ, мы вѣримъ, что* современныя законодательства не только направляются въ сторону ассимиляціи двухъ репрессій, но даже къ полному исчезновенію дисциплинарной репрессіи*

Съ только что указанной эволюціей можно поставить нт, связь распоряженіе статьи 165 финапсоваго закона 22 апрѣля 1905 года: «Воѣ чиновники гражданскіе и военные, всѣ служащіе и рабочіе всѣхъ отраслей публичной администраціи имѣютъ право, чтобы имъ лично и конфиденціально давались на руки всѣ замѣчанія, листки съ характеристикой и другіе документы, составляющіе ихъ доссье, какъ ранѣе принятія относительно ихъ дисциплинарной мѣры или офиціальнаго перемѣщенія, такт, и ранѣе отсрочки въ ихг. повышеніи по старшипству».

Боннаръ въ своей докторской работѣ, озаглавленной De larepression discipUnaiiet), развилъ интересную мысль, Онъ полагаетъ, что дисциплинарное право представляетъ уголовное право корпорацій, отличныхъ отъ государства, и что такимъ образомъ существуетъ различіе по основанію и по объему между дисциплинарной репрессіей и репрессіей уголовной, что публичныя функціи въ современномъ правѣ обнаруживаютъ тенденцію къ организаціи въ корпораціи, и что дисциплинарное право публичныхъ функій есть уголовное право функціонныхъ корпорацій, что это вдолнѣ объясняетъ сказывающіяся въ современныхъ законахъ и регламентахъ относительно дисциплины теиденцІи предоставить дисциплинарную власть въ нѣкоторомъ родѣ корпоративнымъ совѣтамъ, составленнымъ изъ высшихъ чиновниковъ публичной службы, къ которой принадлежитъ обвиняемый ЧИНОВНИКЪ 2).

Б Bordeaux, 1902 г.

2) См. именно зак. ЗОавгуста 1883 года относительно высшаго совѣта магистратуры, зак. 27 февраля 1880 года о высшемъ совѣтѣ народнаго просвѣщенія, декреты 16 іюля 1897 года, 29 іюля, 29 октября, 1 декабря 1899 года относительно дисциплины служащихъ различныхъ министерствь.

всегда можетъ быть за одинъ и тотъ же фактъ оправданъ уголовной юрисдикціей и осужденъ юрисдикціей дисциплинарной.

Еллинекъ полагаетъ, что дисциплинарная репрессія со- вершенно отлична отъ уголовной репрессіи, что она вовсе не происходить отъ повелѣвающей власти государства {Her>sehafl)j отъ которой, наоборотъ,безспорпо исходитъ уголовная репрессія.^Власть дисциплины,—говоритъ онъ,—вовсе не есть вдасть господства (Herrschaft)». Доводы, приводимые тутъ ученымъ авторомъ, двоякаго рода. Прежде всего» говоритъ онъ, не одно государство располагаетъ дисциплинарной властью: общины, церкви, товарищества, публичныя установленія и даже просто частныялица обладаютъ правомъ дисциплины; напримѣръ, отецъ—надъ своими дѣтьми, хозяинъ— надъ служащими. Съ другой стороны, если бы дисциплинарная власть являлась производной отъ власти государства, то послѣднее, конечно, имѣло бы право непосредственно принуждать чиновника къ иеполнепіго функціонной службы; но, говоритъ Еллинекъ, государство не можетъ непосредственно принудить чиновниковъ къ повиновенію служебнымъ приказомъ; оно можетъ только устранить ихъ, если они не исполняютъ послѣднихъ. Дисциплина чиновниковъ, говоритъ ученый профессоръ, основывается на договоріь публичтй с iyoicCu, устанавливающемся между государствомъ и чиновникомъ *),—договорѣ, изъ котораго для государства возникаетъ право обезпечить точное исполненіе со сторопы чиновника миссіи, входящей въ его функцію, и власть устранить его въ случаѣ неиспэлненія обязательствъ, принятыхъ имъ на себя, подобно тому, какъ хозяинъ можетъ уволить служащаго, измѣняющаго своимъ обязанностямъ, какъ община, церковь или общество могутъ исключить члена, возстающаго противъ соціальной цѣлд. При такомъ пониманіи основанія дисциплины, говорить Еллинекъ, становится яснымъ, почему дисциплинарная вина, съ одной сторопы, не опредѣлена въ общемъ видѣ закономъ и можетъ быть свободно оцѣниваема агентомъ, на котораго возложено осуществленіе этой дисциплины. Дѣйствительно, іакъ какъ государство является [292] здѣсь нс іїь роли суверена,прилагающаго наказанія за опредѣленный фактъ, но въ качествѣ договаривающейся сто- pоHbij іо оно обладаетъ въ силу договора правомъ совершая# СВОбОДНО оцѣітватъ, хорошо нли плохо пополняетъ сго служащій взятыя на себя обязанности* Съ другой стороны, понятно, почему дисциплинарныя наказанія не налагаются настоящей юрисдикціей. Наконецъ понятно, что дисциплина никогда не влечеть физическихъ накаваній, и что самое сильное дисциплинарное наказаше есть исключеніе или увольненіе. Дѣйствительно, вина для чиновцика—въ посягательствѣ, направленномъ на связь, соединяющую его съ государствомъ, въ дурномъ исполненіи своей функціональной миссіи; въ наказаніе j него отымается эта миссія 1).

Мы совершенно не понимаемъ этой власти государства, которая совершенно не является повелѣвающею властью государства* Съ другой сторошл, слѣдовало бы доказать, а Ел- линекъ вовсе этого не дѣлаетъ, что дисциплинарная власть, которой додчинены чиновники государства, представляетъ нѣчто тожественное съ правомъ отца семеііства надъ своішн дѣтьми, еъ принадлежащей ассоціаціи возможностью исключать тѣхъ изъ своихъ членовъ, кто, напримѣръ, не платитъ СВОИХЪ ВЗНОСОВЪ, съ признаннымъ, ХОТЯ, впрочемъ, HC безъ возраженій7 правомъ хозяина дѣлать иногда подъ именемъ штрафовъ вычеты изъ жалованья своихъ служащихъ. Намъ кажется, что тутъ сопоставляются абсолютно различныя вещи. Сверхъ того, система Еллинека страдаетъ очень крупнымъ недостаткомъ и вовсе не объясняетъэводющщизобра- жеиной втдше и согласно которой дисциплинарная репрессія настойчива стремится къ отожествленію съ уголовной репрессіей 2). [293] [294]

Іерархія. — Всѣ агенты подчинены дисциплинарной власти; нѣкоторые, сверхъ того, подчинены іерархической власти, которая вообще представляетъ принадлежащую агенту власть отсрочивать, уничтожать или передѣлывать актъ, совершенный другимъ агентомъ. Нзъ этой власти агента, могущаго отсрочивать, з\'ничтожать или передѣлывать, возникаетъ свойство высшаго агента по отношенію къ агенту, актъ котораго можетъ быть отложенъ, отмѣненъ или передѣланъ. Это опредѣленіе іерархіи вполнѣ отвѣчаетъ цѣли, для которой іерархія была установлена- оградить частныхъ лицъ и публичныя службы отъ послѣдствій незаконнаго или неумѣстнаго акта; она должна поэтому состоять, главнымъ образомъ, въ признаваемой закономъ за агентомъ компетенціи уничтожать эти послѣдствія1).

ІІотпроль,— Право контроля, какъ понимаемъ его мы, прилагается только къ агентамъ, называемымъ децентрализованными, главной и общей - чертой которыхъ является не назначеніе ихъ центральной властью, а избраніе опредѣленнымъ мѣстнымъ округомъ. Здѣсь не подлежитъ обсужденію вопросъ, являются ли мѣстные округа, вслѣдствіе концессіи унитарнаго государства, носителями извѣстныхъ правъ власти,и не осуществляютъ ли децентрализованные агенты только права, носителями которыхъ являются округа 2). Какъ бы то ни было, мы полагаемъ по этому поводу, что одна изъ главныхъ чертъ децентрализованныхъ агентовъ заключается

■\' ■ ~" ~^^^^^^^^^~~ Ill ш^

J) ()p. дальнѣйшія подробности въ руководствахъ по*ад- мивистративному праву и нашу работу EEiatiIes доиѵетапіь et Ies agents, 1903 r., стр. 454 и слѣд.

2) Cp. g 82,

исключительно въ ихъ подчиненіи контролю, a BO- все не іерархической власти агентовъ цептрадьыой администраціи. Іерархическій начальникъ, какъ только что сказано, можетъ отложить, уничтожить и даже передѣлать актъ низшаго и замѣнить его рѣшеніе своимъ собственнымъ. Агентъ, облеченный властью контроля, можетъ отказать въ одобреніи, можетъ отложить, можетъ даже уничтожить, но совершенно не можетъ передѣлать актовъ децентрализованныхъ чиновниковъ. Часто рѣшеніе, принимаемое децентрализованнымъ агентомъ, не является окончательнымъ само по себѣ; или хотя и окончательное само по себѣ оно можетъ быть уничтожено агентомъ контроля; но послѣдній никогда не можетъ замѣнить своимъ рѣшеніемъ рѣшенія децентрализованнаго агента и передѣлать его.

Въ заключеніе, двѣ существенныя черты различаютъ децентрализованныхъ агентовъ отъ централизованныхъ. Они назначаются безъ содѣйствія агентовъ центральной власти; они подчинены власти контроля, но вовсо но іерархической власти.

Это право контроля въ обыденномъ языкѣ часто называется правомъ опеки, Выраженіе не точное прежде всего потому, что здѣсь никто не находится подъ опекой. Дѣйствительно, при допущеніи личности децентрализованнаго административнаго округа, послѣдній вовсе не находится подъ опекой, такъ каісъ агентъ контроля совершенно не ггредста- вляетъ его. Затѣмъ аотому,что здѣсь совсѣмъ нѣтъ опекуна, ибо агентъ контроля можетъ отказать нъ одобреніи или уничтожить, двѣ функціи, которыя никогда не входятъ въ роль опекуна. Говоря по существу, выраженіе имѣетъ мало значенія, если установилось согласіе во взглядахъ на положеніе, обозначаемое имъ.

Французскіе административные законы организовали крайне сложную, остроумную и ученую систеыу контроля,

осуществляемаго центральнымъ правительствомъ и его агентомъ надъ агентами и децентрализованнымъ самоуправленіемъ, генеральнымъ совѣтомъ, департаментской комиссіей 1), муниципальными совѣтами и мерааш ‘Z)P

Отвѣтственность. — Послѣдній способъ санкціи обязательствъ, возлагаемыхъ на агентовъ, даетъ ихъ отвѣтственноеть, С\'В ерхъ того, эта отвѣтственноеть возбуждаетъ одинъ изъ самыхъ трудныхъ вопросовъ публичнаго нрава, и можно сказать, что ни въ одной странѣ не существуетъ полнаго законодательства относительно отвѣтственности чиновниковъ. Французская юриспруденція съ трудомъ начинаетъ выработку нѣкоторыхъ точныхъ правилъ по этому вопросу.

Принципъ отвѣтственности чиновниковъ разсматривался авторами французскихъ конституцій и французскихъ административныхъ законовъ революціонной эпохи, какъ принципъ, направленный, главнымъ образомъ, на защиту индивидуальной свободы противъ произвола власти. Онъ былъ формулированъ въ очень общихъ выраженіяхъ ст, 15 Деклараціи правъ: «общество имѣетъ право потребовать отчета у всякаго публичнаго агента относительно его управленія», еь которой нужно сблизить слѣдующія статьи конституціи 1791 года, тит. ПІ, введ., ст. 4; тит. III, гл. III7 разд. I7 ст. і и 2;.тит, Ш, гл. Y, ст. 23; тит. Y7 ст. 3. Статья 24 Деклараціи правъ 1793 года формулировала этотъ принципъ съ особенной энергіей: «она (соціальная гарантія) не можетъ существо вать, если ясно не опредѣлены закономъ границы публичныхъ функцій и если не обезпечена отвѣтственность всѣхъ чиновниковъ» Щ. Несмотря па обиліе этихъ текстовъ и ихъ [295] [296]

птрогость, принципъ отвѣтственности чиновниковъ никогда, однако, не былъ приведенъ въ дѣйствіе особымъ закономъ въ цѣломъ.

Нѣкоторые агенты съ точки зрѣнія отвѣтственности находятся въ совершенно особомъ положеніи. -Сюда относятся, благодаря господствующему теперь во Франціи политическому режиму, министры. Въ качествѣ членовъ правительства они подлежатъ политической и солидарной отвѣтственности предъ палатами, отвѣтственности, которая, какъ указано въ

§ 61, составляетъ существенный элементъ парла-

¢---

ментскаго режима. Оставаясь все время членами правительства, они могутъ подлежать индивидуальной отвѣтственности, которая опять - таки выставляется палатами, уголовной отвѣтственности за пре- ступленія,совершенныя при осуществленіи ихъ функцій 1J, и гражданской отвѣтственности за имущественный ущербъ, причиненный государству. ІІамъ кажется, что принципъ гражданской отвѣтственности министровъ не можетъ возбуждать сомнѣній; онъ въ скрытомъ видѣ освященъ статьей 6 конституціоннаго закона 25 февраля 1875 года, по его приложеніе возбуждаетъ особыя затрудненія. Министры при парламентскомъ режимѣ являются не только членами правительства, но и представляются еще административными агентами, іерархическими начальниками чиновниковъ, входящихъ въ ихъ вѣдомство и настоящими административными агептами. Въ этомъ качествѣ они подчинены общему праву отвѣтственности чиновниковъ, однако вовсе не легко опредѣлить это общее право.

J) Зал. 15 іюля 1Ь7.) года, ст. 12.

Правда, уголовная отвѣтственность не можетъ возбудить совершенно затрудненій. Каждое законодательство опредѣлило извѣстное число случаевъ, гдѣ нарушеніе функціоннаго закона агентомъ составляетъ уголовное нарушеніе. Можно привести статьи со 114 по 131 и со 166 по 198 французскаго уголовнаго кодекса. Рѣшенія, принимаемыя въ этомъ отношеніи каждымъ положительнымъ законодательствомъ, опредѣляются идеями, которыя въ данную эпоху и въ данной странѣ составляетъ себѣ законодатель относительно области уголовной ренрессіи. Все, что здѣсь можно сказать, это, что тенденція современнаго права безспорно направляется на ограниченіе объема уголовной репрессіи въ примѣненіи къ виновнымъ чиновникамъ. Bo Франціи различныя статьи уголовнаго кодекса, только что приведенныя нами, прилагаются въ очень рѣдкихъ случаяхъ, и современныя уголовныя законодательства содержатъ ограниченное число распоряженій, относящихся къ функцхошшмъ нарушеніямъ.

Наоборотъ, область гражданской отвѣтственности чиновниковъ безспорно направляется въ сторону увеличенія, но этотъ вопросъ возбуждаеть очень крупныя затрудненія. Мы вовсс но намѣрены изучать ихъ въ подробностяхъ, но хотимъ только показать общее рѣшеніе, къ которому приводитъ наше понятіе публичной функціи, которое достаточно точно согласуется съ рѣшеніями французской юриспруденціи.

Если чиновникъ дѣйствовалъ въ духѣ своей функціи, т. - e. дѣйствительно преслѣдуя цѣль, которую имѣло въ виду государство, устанавливая эту функцію, то онъ не можетъ быть отвѣтственнымъ ни по

отношенію къ государству, ни по отношенію къ частньтмъ лицамъ даже въ томъ случаѣ, если онъ допустилъ вину. Онъ но можетъ быть отвѣтственнымъ по отношенію къ частнымъ лицамъ. Дѣйствительно, такъ какъ актъ былъ совершенъ въ цѣляхъ государства, тѣхъ цѣляхъ, ради которыхъ была установлена разсматриваемая публичная функція, и для которой, слѣдовательно, предназначено имущество, образующее достояніе государства, то это послѣднее и должно нести весь рискъ, вытекающій изъ исполненія этого акта, и притомъ нести его окончательно безъ преслѣдованія иротивъ чиновника, который такимъ образомъ не является отвѣтственнымъ ни предъ государствомъ, ии предъ дотерпѣвшими частными лицами. Но,наоборотъ, если чиновникъ, исполняя актъ своей функціи, допустилъ вину, которая предполагаетъ съ его стороны намѣреніе преслѣдовать цѣль иную, помимо той, которую имѣло въ виду государство, устанавливая разсматриваемую функцію, то онъ является отвѣтственнымъ предъ потерпѣвшими частными лицами.

Это различіе въ нѣсколько иной формѣ установлено юриспруденціей и допущено большинствомъ авторовъ, различающихъ между виною функціи и виною личной, ири чемъ только личная вина можетъ обосновать отвѣтственность чиновниковъ. Ho намъ кажется, что различіе въ представленной нами формѣ имѣетъ то преимущество, что одновременно даетъ и оправданіе его. Дѣйствительно, съ одной стороны, можно видѣть, что такъ какъ вина функціи представляетъ вину, допущенную чиновникомъ, который не имѣлъ въ виду другой цѣли, кромѣ той, которую преслѣдовало государство, устанавливая функцію, то государство одно должно отвѣчать, такъ какъ оно должно нести рискъ, вызываемый небрежностью, неловкостью и даже виною чшювника Наоборвггь въ случаЬ личной вины, государство не можетъ быть отвѣтственнымъ, такъ какъ тогда онъ вышелъ изъ предѣловъ государственной цѣли и долженъ самъ возмѣстить причиненный ущербъ

Это различіе личной вины и вины функціи въ настоящее время съ постоянствомъ проводится фран цузской юриспр\\денціей и также большинствомъ авторовъ He могутъ только вовсе согласиться относительно способа оцѣнки личной вины Согласно постоянно употребляемой Opiy формулѣ для отвѣт ственности чиновника, для признанія лячной вины необходимо, чтобы факть, образующій вину, допу скалъ свое отдѣленіе отъ административнаго акта Ho это совершенно но указываетъ, какъ узнать, что фактъ, образующій вину, отдѣлимъ отъ администра тивнаго акта Иногда дѣлались также попытки раз личать вину фупкціи отъ личной вины по степени тяжести вины]) По HameMyr мнѣнію, степень вины можетъ оказывать вліяніе на объемъ отвѣтственности, она не окажетъ никакого вліяшя на самый принципъ этой отвѣтственности Когда чиновникъ желаетъ исполнять свою службу, даже когда онъ исполняетъ ее очень плохо, даже совершаетъ гру бую вину, тутъ, говоря по правдѣ, нѣтъ личнаго факта, налицо фактъ функціональный, составляю щій, безъ сомнѣнія, вину, но могущш повлечь только отвѣтственность государства Личный фактъ про

i) H 1601 г , стр 115, подвергающій живой критикѣ практику суда по конф^иктамь

IIo общей теоріи отвѣтственности чиновниковъ, кромѣ уже приведенныхъ авторовъ, cp Perieau, La i еяроптЫЫе и государ cTBOj конечно, разсчитываетъ па эти выгоды, чтобы имѣть іучшихъ агентовъ, по совершенно ее такова руководящая цѣть закона о несмѣняемости Если магистраты не могутъ быть смѣщаемы правительствомъ, то это потому, что они болѣе безпристрастны и что такъ лучше отправляется пра восудіе, если офицеры не могуть быть увольняемы въ за пасъ иначе, какъ по рѣшенію спеціальнаго совѣта, то это потому, чтобы они были болѣе привязаны къ арміи и располагали большимъ авторитетомъ Однимъ словомъ, всякое легальное распоряженіе, создающее полную иди относительную несмѣняемость, имѣетъ въ виду публичный интересъ, а не интересъ чиновника A если субъективное право есть власть хотѣть, то оно есть только власть хотѣть реализаціи интереса носителя субъективнаго права *) Слѣдовательно, нетьзя говорить о субъективномъ нравѣ несмѣняемаго чи новника, потому что его несмѣняемость имѣетъ совершенно другую причину нпѣ его интереса

Отсюда вытекаетъ то очень важное послѣдствіе, что по тоженіе несмѣняемаго чиновника можетъ быть во всякую

4^

минутуизмѣнепозакопомъ, причемъ послѣдній неполучаетї обратной силы

По единогласному мнѣшю несмѣняемость чиновниковъ подвергается всѣмъ измѣненіямъ, которыя будетъ угодно за коподателю внести въ нее Модификаціи правилъ о несмѣняемости магистратуры, введенныя закономъ 30 августа 1883 года, прилагались ко всѣмъ магистратамъ независимо отъ обратнаго дѣйствія закона, ко всѣмъ магистратамъ, находив шимся на службѣ во время обнародованія этого закона Мы оставляемъ въ сторонѣ вопросъ, является ли во Фран щи конституціоннымъ правито о несмѣняемости магистра туры 2)

Другимь выводомъ изъ цоложошя, что несмѣняемость не образуетъ субъективнаго права въ пользу чиновника, является то обстоятельство, что поолѣдшй вь случаѣ неправильнаго устраненія, смѣщенія или увольненія не имѣетъ другихь средствъ обжалованія, какъ помощью объективнаго права, [303]

т e обжалованія въ виду превышенія власти, помощью ко тораго онъ можетъ только добиться уничтоженія оепаривае маго акта Право чиновника предъявить при этихъ условіяхъ обжалованіе sa превышеніе власти представляется безспор ньшъ и въ многочисленныхъ случаяхъ было признано госу дарственнымъ совѣтомь

Очень точный анализъ юриспруденціи по этому вопрос}, указанія и важнѣйшія распоряженія новѣйшихъ рѣшеніи по этому пункту можно найти ьь статьѣ Жеза *1 Онъ совер шеттно справедливо пишетъ Въ особенности слѣдуетъ вы двинуть то обстоятельство, что это—защита организована не какъ гтдивидуагьное право чиновника, эта регламентація публичной функцш Обжадоваше чиновника направлено яе на то, чтобы заставить уважать индивидуальное право чинов ника, но обезпечить соблюденіе -закона фуньщй J)

Чиновникъ, станшш объектомъ неправильнаго рѣшенія объ отстраненіи, смѣщеніи или увольненіи, конечно,допускается къ подачѣ обжалованія этого рѣшенія за превышеніе власти, потому что онь, очевидно, имѣетъ спеціальный интересъ въ уничтоженіи оспариваемаго акта Бъ дѣлахъ, разсматривав шихся государственнымъ совѣтомъ, всегда обжалу етъ рѣше Hie самъ чиновникъ, ставшій его объектомъ, и жалоба его признается допустимой Ho не онъ одинъ можетъ тутъ дѣй ствовать Это право слѣдѵетъ признать за всякимь лицомъ, имѣющимъ спеціальный интересъ, хотя бы чисто нравствен ный въ уничтоженіи акта а именно за всѣми чиновниками, принадлежащими къ той же корпораціи, какъ и чиновникъ, ставшій объектомъ неправильнаго рѣнщнія Это логически совершенно согласуется съ понятіемъ обжалованія въ виду превышенія власти, судебнаго объективнаго обжалованія, основаннаго на нарушеніи закона и въ очень широкой сте пени признаваемаго за веякимъ заинтересованнымъ лицомъ, пока оно не станетъ настоящимъ популярнымъ искомъ

Разъ уничтоженъ актъ увольненія, все должно быть возстановлено въ прежнее состояніе Чиновникъ оказывается въ положеніи, въ которомъ онъ находился бы, какъ если бы

Э 3eze, Retue (hf (holt pubhc 1404 г стр 780 и слѣд ^) Гтр 781 и 782

его никогда не увольняли; слѣдовательно, государство обязано выплачивать ему содержаніе, пенсію въ отставкѣ и оказывать другія преимущества, связанныя съ его функціей. Ho ѳто вовсе не результатъ предполагаемаго права, происходящій отъ несмѣняемости. Эти денежныя преимущества принадлежатъ всякому чиновнику какъ несмѣняемому, такъ и смѣняемому: разъ увольненіе чиновника считается уничтоженнымъ, то и онъ никогда не переставалъ быть чиновникомъ и сохранилъ всѣ выгоды, связанныя съ этимъ качествомъ.

Слѣдуетъ отмѣтить, что обжалованіе за превышеніе власти можетъ вести только къ уничтоженію увольненія или отставки, а вовсе не къ присужденію государства. Если послѣ уничтоженія увольненія или отставки, государство отказывается платить чиновнику его содержаніе, то послѣдній долженъ заявить противъ государства новое требованіе,— требованіе полной юрисдикціи или субъективное требованіе, чтобы добиться присужденія государства *}.

Имѣетъ ли неправильно уволенный безъ или съ отставкой чиновникъ право на возмѣщеніе? Здѣсь слѣдуетъ приложить общую теорію, принятую относительно отвѣтственности государства и отвѣтственности чиновника 2). Если дѣйствительно можно видѣть въ отмѣненномъ увольненіи или отставкѣ или даже въ простомъ смѣщеніи, признанномъ неправильнымъ, вину публичной службы, то денежная отвѣтственность государства передъ чиновникомъ будетъ установлена. Съ Другой СТОрОНЪІ, ВЫСШІЙ ЧИНОВНИКЪ, совершавшій 1ШЧТ0Ж- [304] ныЙ актъ увольненія, отстраненія, отставки или смѣщеЕіія, преслѣдуя цѣль, чуждую исполненія своей функціи, можетъ быть объявленъ отвѣтственнымъ предъ низшимъ чиновникомъ, ставшимъ объектомъ этого неправильнаго рѣшенія.

Государственный совѣтъ, повидішому, признаетъ еще принципъ отвѣтственности государства, когда увольненіе чипов*

&

ника можетъ быть разсматриваемо какъ вина публичной службы. Принципъ отвѣтственности былъ признанъ въ дѣлѣ Xe JBerrej 29 мая 1903 года. Правительственный комиссаръ Тейсъе, напомнивъ рѣшеніе A.d(la, 15 декабря 1899 года (Becucif1 сыр. 73?), поБидимому, принципіально устранявшаго всякую отвѣтственность, энергично защищалъ тсзисъ отвѣтственности: «., Если пренебрегаются покровительственныя правила, установленныя закономъ для функціонированія административныхъ властей; если нарушаются внутреннія условія, установленныя для осуществленія imperium*a-j то тутъ заключается вина публичной службы, которая дѣйствовала ошибочно... и, слѣдовательно, въ случаѣ ущерба вина должна разсматриваться какъ установленная». Совѣтъ въ своемъ рѣшеніи, очевидно, призналъ принципъ отвѣтственности; въ одномъ изъ соображеній мы читаемъ: «Принимая во вниманіе, что указанныя выше ^озмѣщенія суть единственныя, на которыя господинь Le Berre былъ въ пра&іъ претендовать...» *).

Recueil, 1903 r., стр.

S., 1904, ЇЇІ, 123

J) 29 мая 1903 r., съ нотой Opiy.