66. Положеніе агентовъ.

Компетенція.—Агенты не-чи- новники находятся въ субъективномъ юридическомъ положеніи, опредѣленномъ юридическимъ актомъ, обыкновенно договоромъ (договоромъ мандата или договоромъ найма услугъ), породившимъ это положеніе и, наоборотъ, агенты-чиновники находятся, главнымъ образомъ, въ объективномъ юридическомъ положеніи, законномъ или регламентарномъ положеніи, созданномъ закономъ, при чемъ назначавшій ихъ актъ (односторонній актъ или договоръ) является условіемъ примѣнетя этого закона.

Это представленіе положенія чиновника вполнѣ согласуется съ даннымъ нами понятіемъ о публичной функціи, котораго никогда не слѣдуетъ упускать изъ виду. Чиновникъ есть индивидъ, который нормальнымъ и постояннымъ образомъ участвуетъ въ функціонированіи публичной службы, а публичная служба обезпечиваетъ исполненіе потребности, входящей

въ разсматриваемую миссію въ качествѣ юридически обязательной для государства. Слѣдовательно,государ- ство должно (и на дѣлѣ такъ и происходитъ) помощью своихъ законовъ и своихъ регламентовъ организовать правильное, нормальное и постоянное функціонированіе своихъ публичныхъ службъ; если бы оно не дѣлало это^о, оно не исполняло бы своихъ обязанностей. Для достиженія этой цѣли нужно прежде всего опредѣлить чиновниковъ, приставленныхъ къ публичнымъ службамъ, ихъ полномочія, ихъ обязанности,—однимъ словомъ, ихъ юридическое положеніе. ІІикто не оспариваетъ, что рѣшенія, принятыя государствомъ для обезпеченія функціонированія публичныхъ службъ, въ широкомъ смыслѣ являются регламѳнтарными рѣшеніями, рѣшеніями объективнаго права. Болѣе споренъ вопросъ, обладаютъ ли эти рѣшенія, когда они исходятъ отъ главы государства, а не отъ парламента, матеріальнымъ характеромъ исполнительныхъ или законодательныхъ актовъ.

Это законное, активное и пассивное положеніе палагаотъ па чиновника рядъ полномочій и обязанностей, составляющихъ то, что называется публичной функціей Это положеніе проистекаетъ непосредственно отъ закона, во всякій моментъ можетъ быть уничтожено или измѣнено закономъ, безъ права жалобы со стороны чиновника, если положеніе его окажется пониженнымъ новымъ закономъ. Это первая причина, по которой представляетъ болыігой практическій интересъ правильное доказательство, что положеніе чиновника является положеніемъ законнымъ и регламѳнтар- нымъ, и прежде всего объективнымъ правовымъ положеніемъ .

Это представленіе публичной функціи одно позволяетъ, какъ увидимъ въ продолженіе этого параграфа, объяснить многія распоряженія современныхъ законодательствъ, и въ частности французскаго, которыя иначе остались бы необъяснимыми. Съ другой стороны, оно позволяетъ устранить всѣ доктрины, болѣе или менѣе остроумно придуманныя для опредѣленія субъекта предполагаемаго субъективнаго права, связаннаго съ публичной функціей,—доктрины искусственныя и бездоказательныя.

Мы писали вь 1903 году и можемъ повторить еще и въ настоящее время: «Дзнѵіали, что для установленія права публичныхъ функцій необходимо построить его на основаніи субъективнаго права. Это ошибка> которая обязываетъ насъ возражать, потому что она является слѣдствіемъ болѣе общей ошибки[282].. Безспорно необходимо дать юридическую конструкцію публичной функціи, но на основаніи объективнаго права.

Компетенція. — Главнымъ элементомъ активнаго положенія чиновника безспорно является компетенція. Слово компетенція въ совершенно общемъ смыслѣ обозначаетъ принадлежащую чиновнику власть на оовершепіс того или другого акта, связаннаго съ миссіей, выпадающей на долю государства. Компетенціей называютъ также совокупность актовъ, которые чиновникъ можетъ законно совершать, кругъ зайонной дѣятельности чиновника. Ho это, въ сущности говоря, лишь злоупотребленіе словомъ, мы

T-

будемъ видѣть въ компетенціи только власть на законное совершеніе извѣстныхъ актовъ.

Конечно, слово компетенція въ своемъ совер-

^J

шешю общемъ смыслѣ обозначаетъ не только власть чиновника на совершеніе юридическихъ актовъ (актовъ власти или актовъ управленія), но еще и власть правильно совершать за счетъ государства матеріальныя операціи, совершенно не обладающія юридическимъ характеромъ, не производящія правовыхъ эффектовъ Можно сказать, что министръ, лрефектъ,меръ обладаютъ компѳтѳнціей.т.-е. властью на совѳршепіс за счетъ публичнаго лица, чиновниками котораго они состоятъ, односторонняго или договорнаго юридическаго акта, точно такъ же и юрисдикціонный чиновникъ обладаетъ настоящей компетенціей. Ho. говоря строго, можно также сказать, что чиновники, которые совершаютъ только матеріальныя операціи, тоже обладаютъ компетенціей, *) такъ какъ они обладаютъ властью на правильное совершеніе однихъ матеріальныхъ операцій и не обладаютъ такою властью на совершеніе другихъ; напримѣръ, инженеръ можетъ правильно надзирать за извѣстными работами, расположенными въ предѣлахъ его округа инспекціи, но совершенно не можетъ надзирать за другими работами, профессоръ можетъ излагать свой курсъ, спрашивать па экзаменахъ на факультетѣ, къ которому онъ принадлежитъ, но совершенно не можетъ правильно совершать этого на другомъ факультетѣ.

Такимъ образомъ можио говорить о компетенціи всякаго чиновника, совершаетъ ли онъ акты юридическаго порядка (регламентарные акты, акты административные въ собственномъ смыслѣ, акты управленія, юрисдикціонные акты), или же совершаетъ только матеріальныя операціи, которыя онъ можетъ совершать лишь согласно съ закономъ; и компетенція есть власть хотѣть согласно закону, принадлежащая HHHOBHHKyr IIo безспорно, что если бы языкъ публичнаго права былъ болѣе богатъ, то необходимо было бы сохранить слово компетенція для власти хотѣть акты юридическаго порядка, а для обозначенія власти хотѣть матеріальныя операціи употреблять другое слово.

Фактически, говоря о компетенціи, безспорно почти всегда разумѣютъ власть чиновника на совершеніе актовъ юридическаго порядка.

Власть хотѣть, составляющая компетенцію, совершенно не представляетъ субъективнаго права, носителя котораго слѣ- допало бы опредѣлить. Она есть власть, являющаяся результатомъ, pup ie%eoMb. какъ сказалъ бы Еллииекъ, закона, относящагося къ разсматриваемой функціи, и единственный возможный субъектъ этой власти есть чиновникъ, выражающій эту волю* Въ началѣ этого параграфа было объяснено, почему раціонально совершенно не должно видѣть въ компетенціи субъективнаго права, He безполезно показать/ что только наше представленіе компетенціи согласуется съ современными законодательствами и въ частности еъ французскимъ.

Если есть неоспоримое правило современнаго положительнаго права вообще и французскаго положительнаго права въ частности, такъ это именно то, въ силу котораго всякое субъективное право,предоставленное какому-либо лицу, предлагаетъ организованный закономъ способъ достиженія п осуществленія этого права. Современное право цѣликомъ покоится на постоянной возможности осуществленія субъективнаго юридическаго положенія средствами принужденія. Отсюда слѣдуетъ, что если бы компетенція была субъективнымъ правомъ чиновника, то чиновникъ имѣлъ бы средство

принудить уважать эту компетенцію или, другими словами,

*

требовать этой компетенціи у всякаго, посягающаго на нее. Ho этой возможности, конечно, не существуетъ. Ни одно распоряженіе французскаго положительнаго права, ни одно рѣшеніе французской административной юриспруденціи не признаютъ зачиновникомъ никакого средства трсбовать свою компетенцію. Министръ не можетъ требовать предъ государственнымъ совѣтомъ постанавливающимъ юрисдикціонно, вѣдѣнія дѣломъ, на которое заявлялъ бы притязаніе другой министръ, Точно такъ же префектъ не можетъ требовать противъ

другого префекта, меръ не можетъ требовать противъ другого мера путемъ оспариванія компетенціи, принадлежность которой они приписываютъ себѣ. Высшій иге можетъ присвоить компетенціи низшаго; и между тѣмъ префектъ не можетъ добиться репрессіи актовъ присвоенія министра, меръ тѣмъ болѣе не можетъ добиться репрессіи актовъ присвоенія префекта.

Однако можно видѣть возраженіе въ постановленіи государственнаго совѣта по дѣлу мера Нери отъ 18 апрѣля 1902 года l), которымъ государственный совѣтъ по жалобѣ мера Нери уничтожилъ постановленія префекта Аллье, которыми этотъ послѣдній разрѣшалъ азартныя игры подъ извѣстными условіями, и уничтожилъ постановленіе мера, вводившее безусловное воспрещеніе. Повидимому, въ этомъ случаѣ государственный совѣтъ позволилъ восторжествовать требованію компетенціи, возбужденному меромъ противъ префекта.

нія префекта, офиціально вносящаго въ муниципальный бюджетъ мнимообязательный расходъ 1).

Иногда утверждаютъ, что доказательствомъ того, что ком- петенція является настоящимъ субъективнымъ правомъ чиновника, служитъ то обстоятельство, что онъ всегда можетъ отказаться отъ нея, подавъ въ отставку. Этотъ аргументь не имѣетъапачепія. Важпо,одпако, исправить общераспространенную ошибку. Вовсе не отставка чиновника производитъ прекращеніе функціи и прекращеніе компетенціи, которая съ нимъ связана, а принятіе этой отставки компетентной высшей

*L

властью. До тѣхъ поръ, пока отставка не принята, чиновникъ состоитъ при функціи со всѣми полномочіями и всѣми обязанностями, связанными съ его функціей. Правда, чиновникъ можетъ не подать въ отставку, но предложить уволить ссбя въ отставку; обтлкттовептто отставка принимается; по она можетъ и не быть принятой; на дѣлѣ часто случается, что ея ие принимаютъ. Впрочемъ, необходимо замѣтить, что часто, когда отставка не бываетъ принята, это означаетъ, что ока разсматривается, какъ актъ нарушенія дисциплины, и что чиновникъ тогда является, вообще говоря, объектомъ дисциплинарнаго увольненія.

Говорятъ еще, что доказательствомъ того, что компетенція представляетъ субъективное право, является то обстоятельство, что чшювпики имѣготъ право дыижиривать ее, т. e. воз- лагать на извѣстное лицо, вообще говоря, другого чиновника, исполненіе своей компетенціи, совершеніе вмѣсто себя актовъ, которые входятъ въ ихъ компетенцію, съ тѣми же самыми эффектами. Возраженіе не представляетъ затрудненія. \'Дѣйствительно, современныя законодательства вообще и французское законодательство въ частности разрѣшаютъ извѣстнымъ чиновникамъ и извѣстнымъ учрежденіямъ передавать всю или часть ихъ компетенціи [284] [285]). Ho доктрина и практика согласно признають, что эти передачи компетенціи составляютъ исключеніе и что чиновникъ ыожетъ совершить полную или частичную передачу своихъ полномочій только, если это ему позволяютъ законъ или регламентъ, и при томъ въ размѣрѣ и подъ условіями, которыми они обставляютъ эту передачу.

Съ другой стороны, выраженіе дегегацгя компетенціи, хотя и вошло въ употребленіе, но совершенно не ТОЧНО- Эти слова,повидимому,предцолагаютъ,что существуетъ настоящій мандать, которымъ чиновникъ возлагаетъ на повѣреннаго исполненіе за себя своего права компетенціи, что означало бы7 что компетенція есть субъективное право. Ho ѳто тювсе не такъ: здѣсь нельзя усмотрѣть ни одного изъ свойствъ мандата[286] Довѣритель можетъ выбрать своего довѣреннаго; чиновникъ, передающій свою компетенцію, не можетъ выбирать своего замѣстителя, послѣдній ему указанъ закономъ; мандатъ всегда прекращается за смертью довѣрителя; передача компетенціи нс зависитъ отъ смерти замѣщаемаго; повѣренный юридически связанъ инструкціями, данными ему его довѣрителемъ; чиновникъ-замѣститель обладаетъ полной независимостью въ осуществленіи принадлежащихъ ему полномочій; онъ юридически совершенно не связанъ инструкціями, которыя далъ бы ему замѣщаемый чиновникъ* Замѣщаемый совершенно не имѣетъ права жаловаться на замѣстителя съ цѣлью понудить послѣдняго дать отчетъ; бытъ-можетъ, замѣститель подчиняется только дисциплинарной и іерархической власти замѣщаемаго *).

Въ дѣйствительности то, что законъ и обычай называютъ делегаціей, есть назначеніе, обладающее всѣми ранѣе опредѣленными свойствами. Чиновникъ, получающій замѣстительство, пріобрѣтаетъ компетенцію въ силу закона, а вовсе не по волѣ замѣщаемаго чиновника. Замѣститель является повѣреннымъ замѣщаемаго не въ большей степени, чѣмъ чиновникъ является повѣреннымъ высшаго назначающаго его чиновтшка. Если замѣститель является компетентнымъ, то это въ силу закона; онъ обладаетъ властью, налагаемой закономъ, который примѣняется къ нему, и примѣненіе этого закона подчинено тому условію, чтобы выборъ былъ произведенъ чиновникомъ, который самъ былъ бы компетентенъ для осуществленія полномочій, опредѣленныхъ закономъ. Слѣдовательно, изъ передачи компетепціи нельзя извлечь никакого возраженія противъ нашей доктрины [287]),

He болѣе серьезный аргументъ можно извлечь ИЗЪ уста\' новленія трибунала по конф іѵжтамъ^ съ возложеніемъ на него обязанности въ извѣстныхъ сяучаяхъ дѣлать постано вленія по поводу исковъ о компетенціи, возбуждаемыхъ административной властью противъ судебныхъ трибуналовъ. Извѣстно, что до закона 24 мая 1872 года, эа исключеніемъ короткаго перерыва въ 1848—1851 годахъ, само правительство, въ лицѣ государственнаго совѣта, дѣлало постановленія относительно конфликтовъ по поводу правъ и обязанностей между административной властью и судебными трибуналами. ГІослѣ же закона 24 мая 1872 года постановленія по поводу этихъ конфликтовъ дѣлаетъ настоящій судъ, трибуналъ ио конфликтамъ. Въ Германіи и Австріи аналогичный трибуналъ существуетъ подъ названіемъ трибунала no KOjme- тенцги. IIo тотъ фактъ, что конфликты компетенцій разрѣшаетъ настоящій трибуналъ, нисколько не доказываетъ, чтобы компетенція была субъективнымъ правомъ. Здѣсь мы имѣемъ совершенно простой примѣръ объттштой юрисдикціи 2). Единственный подлежащій разрѣшенію вопросъ есть вопросъ о томъ, нарушилъ или нѣтъ судебный трибуналъ, объявивъ себя компетентнымъ, правило раздѣленія судебной и адми- нистратиБНОй властей; а это — вопросъ чисто’ объективнаго права.

Какія послѣдствія повлечетъ выходъ агентомъ изъ предѣловъ своихъ законныхъ полномочій? Вообще можно сказать, что тогда будетъ имѣть

мѣсто превышеніе власти, въ самомъ этимологиче- скомъ смыслѣ этого выраженія. Однако, хотя

значеніе этого выраженія еъ каждымъ днемъ расширяется все болѣѳ, оно все-таки не употребляется для обозначенія всякаго превышенія власти. Смыслъ этого выраженія не остается одинаковымъ, смотря по тому, придагается ли оно къ чиновникамъ судебнаго или же административнаго сословія. Наконецъ не принято употреблять это выраженіе по поводу нарушеній функціональнаго закона, со стороны чиновниковъ, совершающихъ не юридическій актъ. Это непостоянство терминологіи дѣлаетъ особенно труднымъ точное рѣшеніе предложеннаго вопроса.

Однако намъ кажется, что, говоря вообще, совершаетъ ли агентъ юридическій актъ, или же актъ не юридическій, онъ можетъ превысить власть тремя различными способами:

1) Агентъ совершаетъ дѣяніе, на совершеніе котораго онъ по той или другой причинѣ не имѣетъ законной власти, либо потому, что это дѣяніе относится къ компетенціи другого агента, либо потому, что по какой-нибудь причинѣ ОНО не ВХОДИ\'ГЬ ВЪ KOM- петенщю административнаго или судебнаго агента, либо потому, что, входя въ компетенцію судебнаго агента, оно совершено административнымъ агентомъ или наоборотъ. Различныя нарушенія закона компетенціи могутъ влечь за собой различныя послѣдствія: но, въ дѣйствительности.иы имѣемъ всегда и только нарушеніе закона компетенціи.

2) Агентъ совершаетъ то, что имѣетъ власть совершать; но совершаетъ его безъ соблюденія фор-

Jk

малышстей, предписанныхъ закономъ, или соблюдая ихъ нерегулярно и не въ полномъ объемѣ. Тутъ еще заключается превышеніе компетенціи. Агентъ компетентенъ совершать данное дѣло только подъ

— fi3ft -

условіемъ соблюденія извѣстныхъ формъ: если онѣ не были соблюдены, чиновникъ дѣйствовалъ внѣ компетенціи.

3) Агентъ совершаетъ актъ, входящій въ его компетенцію, но преслѣдуя иную, помимо той цѣли, которую имѣлъ въ виду законъ, предоставляя ему эту компетенцію. Тугъ опять иалицо настоящее превышеніе власти. Когда чиновникъ, совершая именно актъ юридическаго порядка, дѣйствуетъ ради другой цѣли, чѣмъ та, которую имѣлъ въ виду законъ, представляя ему его компетенцію, то говорятъ по окончательно установившейся терминологіи, что тутъ заключается отплопете власти (dctournemcnl de рои- rou). Ho этотъ видъ нарушеніяфункціоннаго закона (примѣры будутъ даны дальтпѳ) можетъвозникать даже относительно актовъ не юридическихъ; мы пред- лагаемъ называть его тогда злоупотреблеміемъ власти.

Практика государственнаго совѣта все болѣе и болѣе вводитъ элементъ ur&m при оцѣнкѣ актовъ, передаваемыхъ на его разсмотрѣніе какъ съ точки зрѣнія дѣйствительности, такт, и оTi точки зрѣпія отвѣтственности. Государственный совѣтъ абсолютно правъ. Всякій юридическій актъ есть актъ воли; часто уже говорилось, что актъ воли долженъ прежде всего оцѣниваться по преслѣдуемой цѣли. И чиновникъ нарушаетъ законъ компетенціи, какъ совершая то, на что не имѣетъ власти, такъ и то, надъ чѣмъ ему предоставлена власть, но въ цѣляхъ, которыя онъ не имѣлъ власти преслѣдовать. Что касается актовъ матеріальныхъ, то вопросъ о подчиненіи ихъ дѣйствію права зависитъ отъ цѣли, ради которой они были заявлены. Воля, которая хочет ь ихъ, можетъ оцѣниваться относительно своего воздѣйствія въ области права только еъ точки зрѣнія цѣлей, которыя ее опредѣлили- Еслп стать безъ колебаній на эту точку зрѣнія, то получатъ легкое разрѣшеніе особенно многочисленные вопросы объ отвѣтственности чиновниковъ и государства.

Предположимъ сначала, что административный агентъ совершаетъ административный актъ въ собственномъ смыслѣ со слѣдами одного изъ трехъ вышеназванныхъ нарушеній закона. Говорятъ, что налицо превышеніе власти или спеціально отклоненіе власти, когда актъ былъ совершенъ вопреки цѣли закона, впрочемъ, часто означаютъ превышеніемъ власти безразлично веѣ "три случая. Французское право располагаетъ энергическимъ средствомъ, чтобы дать санкцію нарушенному такимъ образомъ функціонному закону. Это обжалованіе въ виду превышенія власти и обжалованіе въ виду отклоненія власти, представляющее лишь приложеніе перваго. Введенное практикой государственнаго совѣта, освященное ст. 9 закона 24 мая 1872 года, оно съ тѣхъ поръ полз\'чило на практикѣ широкое развитіе. Оно образуетъ типическое приложеніе того, что мы назвали объективнымъ судомъ !)

Всякое лицо, имѣющее интересъ, хотя бы только

моральный въ уничтоженіи акта со слѣдами превы- **^

шенія власти или отклоненія власти, можетъ возбудить судебное обжалованіе въ государственномъ совѣтѣ въ теченіе двухъ мѣсяцевъ со дня объявленія или публикаціи оспариваемаго акта 2)

Если актъ является юрисдикціоннымъ административнымъ актомъ, то всегда возможна апелляція и кассаціонное обжалованіе въ государственный совѣтъ no поводу юрисдикціонныхъ актовъ, совершенныхъ въ послѣдней инстанціи. [288]

Что касается актовъ, исходящихъ отъ судебной власти и совершенныхъ съ нарушеніемъ закона компетенціи, то ихъ уничтоженія можно потребовать, смотря по случаю, помощыо апелляціи или путемъ обращенія къ кассаціи. Французскіе процессуальные кодексы и практика высшаго суда установили на этотъ счетъ очень сложныя правила, иногда очень смутныя ]).

Наконецъ, если представить матеріальный актъ, совершенный чиновникомъ за предѣлами евоей власти, то, очевидно, не можетъ быть вопроса о ничтожности, и выраженіе «превышеніе власти и отклоненіе власти> совершенно не на мѣстѣ. Быть-можетъ, слѣдовало бы говорить объ узурпаціи власти, если агентъ совершилъ актъ, на который не былъ уполномоченъ; о злоупотребленіи власти, если онъ совершилъ актъ, предоставленный ему,но въ цѣляхъ, противныхъ закону. Здѣсь нельзя говорить объ уничтоженіи акта, потому что налицо нѣтъ вовсе юридическаго акта и потому что нельзя совершенно уничтожить фактъ. Нарушеніе функціоннаго закона послужитъ основаніемъ для отвѣтственности агента или государства, согласно различію, которое будетъ сдѣлано въ слѣдующемъ параграфѣ и которое въ настоящее время единогласно признано юриспруденціей,- различію между личной виной агента и виной фушцюннои.

Отвѣтственность будетъ имѣть также мѣсто, когда агентъ совершилъ матеріальную операцію, которую имѣлъ право совершить, но въ иныхъ цѣляхъ, чѣмъ тѣ, которыя имѣлъ законъ, предоставляя ему эту [289]

6B9

власть. Для этого именно случая мы выдѣлили выраженіе злоупотребленіе властью, которое соотвѣтствуетъ выраженію злоупотребленіе правомъ Въ гражданскомъ правѣ и которое обозначаетъ теорію отвѣтственности между частными лицами, соотвѣтствующую теоріи публичнаго нрава ]).

Государственный совѣтъ недавно призналъ принципъ отвѣтственности государства въ случаѣ злоупотребленія властью со стороны префекта, при очень интересныхъ обстоятельствахъ (дѣло Оливье и Циммермана). Дѣло шло о постановленіи префекта Нижнихъ Пиринеевъ, неправильно касавшемся каррьера въ предѣлахъ судоходной рѣки (Іа Тйѵе); префектъ заставилъ выполнить его, предписавъ присудить за правонарушеніе по поводу большого пути сообщенія лицо, объявлявшее себя собственникомъ и оградившее мѣсто барьеромъ. По просьбѣ собственника государственный co~ вѣть призналъ отвѣтственность государства за необдуманное исполненіе. «Принимая во вниманіе, говорится въ рѣшеніи, что префектъ, если и пользовался правомъ, предоставленнымъ ему ст, 69 закода 22 іюля 1889 года (предварительное исполненіе), TO ОНЪ МОГЪ осуществлять его па CWpCiXZ и рискъ администрагаи; принимая во вниманіе, что рѣшеніемъ государственнаго совѣта 11 марта 1898 года постановленіе префекта о разграниченіи было уничтожено, что истцы, та* кимъ образомъ, были вь правѣ требовать возмѣщенія ущерба, причиненнаго имъ вслѣдствіе приказа, отданнаго префектомъ агентамъ администраціи, приступить къ исполненію» 2).