65 Назначеніе агентовъ

Актъ, которымъ назначаются агенты не-чиновпшш, не возбуждаетъ вовсо затрудненій. Почти единодушно принято признавать его договоромъ между государствомъ и агентомъ,

или между агентомъ и публичнымъ коллективнымъ лицомъ, инымъ, нежели государство, которое ПОЛЬ-4\' зѵется имъ.

b tS

извѣстное вознагражденіе совершать просто матеріальные акты, то договоръ является наймомъ услугъ; если агентъ не - чиновникъ долженъ совершать отъ имени публичнаго лица торидическіе акты, то имѣющій мѣсто договоръ является договоромъ мандата,

или же, какъ часто случается, договоръ носитъ одно-

^%-

временно характеръ и мандата и пайма услугъ. Положеніе агента будетъ опредѣляться статьями договора. Если относительно расторженія договора ничего но сказано, то должно нримѣнять распоряженіе, добавленное закономъ 27 декабря 1890 года, къ ст. 1780 гражданскаго кодекса, въ случаѣ найма услугъ, и ст. 2003 гражданскаго кодекса, въ случаѣ мандата.

Всѣ могущіе возникнуть между государствомъ и агентомъ не - чиновникомъ споры относятся къ вѣдомству судебныхъ трибуналовъ. Эта судебная компетенція въ точности санкціонирована уже цитирб- ваинымъ закономъ 23 марта 1905 года относительно недоразумѣній, возникающихъ между администраціей государственныхъ желѣзныхъ дорогъ и ея служащими изъ договора труда.

Опредѣленіе юридическаго характера, присущаго назначенію агѳнта-чиновника, возбудило большія затрудненія. Прежде всего важно отмѣтить, что внутренняя природа акта назначенія остается всегда той же самой, какова бы ни была форма, облекающая его въ томъ или другомъ законодательствѣ, и но зависитъ отъ различія чиновниковъ. Часто дѣлаютъ различіе между назначеніемъ и выборами. Ho здѣсь лишь просто фактическое различіе, которое не мо- жетъ составить различія правового: выборы есть назначеніе, сдѣланное группой индивидовъ, а назначеніе ръ собственномъ смыслѣ дѣлается однимъ индивидомъ.

Слѣдовательно, они не получаютъ представительнаго мандата отъ націи подобно индивидамъ, соста- вляютимъ органы представительства 2). Избирательное учрежденіе того или другого территоріальнаго округэ является властыо, получившей отъ закона компетенцію на назначеніе тѣхъ или другихъ чиновниковъ; этотъ актъ назначенія долженъ обладать тѣмъ же самымъ\'юридическимъ характеромъ, что и актъ назначенія, исходящій отъ главы государства, отъ министра или иной власти. Можно епроентъ себя, какимъ образомъ въ выборахъ образуется воля, проявленіемъ которой и является именно назначеніе агента. Ho это вопросъ, совершенно отличный отъ того, который мы теперь ставимъ; это вопросъ коллективной психологіи,\' котораго мы не имѣемъ въ виду разрѣшать. Будетъ ли чиновникъ избранъ или назначенъ, во всякомъ случаѣ имѣется палицо проявленіе воли, результатомъ котораго является назначеніе чиновника. Каковъ юридическій характеръ этого акта воли?

Bo Франціи огромное число мѣстныхъ административныхъ чиновниковъ назначается путемъ выборопъ. Въ этой формѣ особенно проявляется система децентрализаціи Члены коммерческихъ судовъ (законъ 8 декабря 1883 г.) и члены учрежденій, вѣдающихъ дѣла по спорамъ между фа-

OlO

брикантАчи н рабочими (ctmseils de prud’hommes) (законъ 15 іюля 1905 іода)>также выборные Очевидно, существуетъ тенг денція, гармонирующая съ демократическимъ принщшочъ, кь згвеличенію числачиповнііковъ,назначаемыхъ путемъ вы боровь Однако во Франціи выборы еще вовсе не являются общимъ порядкомъ назначенія чиновниковъ Правило къ этомъ отношеніи установлено ст 3 закона конст 1875 года «Президентъ республыкп назначаетъ на всѣ гражданскія н военныя должности

Бв Америкѣпазначеше федеральныхъ чиновниковъ предо* ставлено президенту республики, который для нѣкоторыхъ назначеній долженъ получить соотвѣтствующее мнѣніе се иата (Конет, ст II, отд 2)

Въ большинствѣ странъ и особенно во Франціи мІюгія назначенія совнршеппо не дѣлаготся главой государства, олицетворяемымъ правительствомъ Именно во Франціи, кромѣ выборныхъ агентовъ, существуетъ значительное число агентовъ, которые назначаются вовсе не президентомъ республики, а другимц агентами, напримѣръ, министрами, главными директорами министерствъ, префектами, мэрами, ректорами

Само собой, разумѣется что агенты, назначены ли они пре зидентомъ ресцублики, или какимъ нибудь чиновникомъ, не потучаютъ отъ того, кто ихъ ігазпачаетт>, принадлежащихъ имъ положенія и компетенціи Пользуясь выраженіемъ ме нѣе ТОЧНЫМЪ, IlO вошедшимъ во всеобщее употребленіе, они совершенно не получаютъ отъ того, кто ихъ назначаетъ, де легаціи Ихь положеніе, ихъ компетенція опредѣлены закономъ, и если назначеніе является юридическимъ актомъ, ю сторонами этого юридическаго акта являются вовсе не тотъ, кто дѣлаетъ назначеніе^ и тотъ, кто назначается, а государ ство или лубличпое лицо п назначенный чиновникъ

Бъ старинныхъ идеяхъ,вполнѣ гармонирующихъ съ лред стЕшлешемъ о княжеекомь государствѣ чиновники ЯВЛЯЛИСЬ уполномочепттыми, детегатами короля

Такое предітавлеше сохранилось въ Англіи, по крайней мѣрѣ по формѣ публичные чиновники еще называются слу гами монарха, seivants of the еговп і) [264]

— 6L1 —

Назначеніе чиновника есть актъ воли, совершао мый отъ имени государства или иного публичнаго лица органомъ, компетентнымъ по закону.

Вопросъ очень споренъ Прежде чѣмъ излагать его, необходимо замѣтить, что его часто неправильно сіавятъ, и что основанія, которыя^прпводятея, чтобы показать односторонній ити догопорпый характеръ назначенія, не выдерживаютъ критики Чтобы показать, что здйсь нѣтъ договора, силятся доказать, что чиновникъ, за нѣкоторыми исключеніями, совершенно не имѣетъ субъективнаго права, и что онъ можетъ быть уволенъ по волѣ государства, которое назначило его. Такимъ образомь Opiy, который допускаетъ односторонній характеръ назначенія чиновниковъ, пишетъ* мы вовсе не имѣемъ двухъ равноправныхъ субъектовъ; здѣсь выступаетъ вовсе не государство—имущественное лицо, не государство-фискъ, но государство, обязанное тѣмъ> что оно есть государство, обезпечивать футшцїопированіе публичныхъ службъ, т-е. обезпечивать выполненіе извѣстной нужды> разсматриваемой какъ затрогивающая существенные интересы коллективности, это есть государство, примѣняющее евою силу для обезпеченія функціонированія этихъ службъ. И вотъ поэтому, когда оно назначаетъ агентовъ, необходимыхъ для ихъ функціонированія> точно такх же, когда оно регламентируетъ ихъ -*

функціонированіе, оно совершаетъ односторонній актъ или актъ власти.

Мы говорили, что то обстоятельство, что между характеромъ актовъ, совершаемыхъ агентомъ и характеромъ его назначенія нѣтъ необходимаго соотношенія,доказывается тѣмъ, что въ другія времена въ силу договора, договора о ленѣ, вассалъ пріобрѣталъ компетенцію на осуществленіе юстиціи. Мы прибавили, что это происходило нри соціальномъ состояніи, совершенно отличномъ отъ нашего, HO что, тѣмъ не менѣе, это опровергаетъ общее, абсолютное соотноттіепіе, которое стремятся установить.

Мы думаемъ, что Бертелеми и вслѣдъ за нимъ вѣрный

*.

ученикъ его Незаръ, безъ ихъ вѣдома, поддались соображеніямъ, чуждымъ даннаго Еопроса. Мыслью Бертелеми (и совершенно справедливой) было ограничить право діроизвольнацо увольненія безъ возмѣщенія государствомъ и,

съ другой стороны, передать вѣдѣнію судебныхъ трибуналовъ возникающіе по этому поводу процесы. «Есяи\'бы выше[273] изложенная теорія,— говоритъ Бертелемщ—обратила на себя вниманіе, то практика палатъ и судовъ, вмѣсто случайныхъ рѣшеній по этимъ вопросамъ... придерживалась бы различенія. Чиновникъ, роль котораго состоитъ единственно въ совершеніи актовъ управленія, подлежалъ бы увольненію лишь въ томъ случаѣ, когда подлежитъ расторженію и наемъ услугъ; въ случаѣ, когда чиновникъ ищетъ возмѣщенія за несправедливое увольненіе, онъ долженъ обращаться къ судебнымъ трибуналамъ» 1). Мы убѣждены, что единственно для оправданія этихъ положелій,убѣдительно защищаемыхъ, но формулированныхъ a priori, нашъ дорогой и ученый товарищъ построилъ свое раздѣленіе чиновниковъ власти и управленія и соотвѣтствующее ему раздѣленіе назначенія актомъ власти и договорами. Ha это указываетъ вся его искусственность.

Германскіе авторы по вопросу о юридической природѣ назначенія чиновниковъ даютъ интересную доктрину, которая вполнѣ согласуется съ германскимъ закономъ 31 марта 1873 года. Она была развита и разработана въ особенности Лабандомъ 2).

Говорятъ, юридическій анализъ различаетъ въ назначеніи чиновника двѣ стороны, которыя первоначально кажутся слитыми: 1) договоръ публичной службы, дающій титулъ; 2) надѣленіе извѣстной компетенціей, въ опредѣленной области, предоставляемой тому, кто заключилъ съ государствомъ договоръ публичной службы.

Эта теорія представляетъюридическую конструкцію,лишен- ную~изящества. Она достаточно хорошо гармонируетъ, какъ уже было сказано, ох гермаисішмъ закономъ 31 марта 1S73 года о чиновникахъ. Ho возможно ли принять это представленіе за основаніе общей теоріи современной публичной функціи* Мы этого отнюдь не думаемъ. Она совершенно не сообразуется съ фактами, изъ которыхъ вышло современное государство. Она является пережиткомъ договорнаго представленія о государствѣ. Самъ Лабандъ видитъ себя вынужденнымъ признать эго, когда сближаетъ предполагаемый договоръ публичной службы съ древнимъ договоромъ—%OMMan^ дацгги Безъ сомнѣнія, признавая существованіе односторонняго акта, надѣляющаго компетенціей, удѣляютъ частицу и повелѣвающей власти государства; но составляютъ какую-то странную амальгаму изт, двухт, понятій, исторически слѣдовавшихъ другъ за другомъ,—понятія о договорномъ государствѣ и понятія о повелѣвающемъ государствѣ, понятія феодальнаго и понятія современнаго

Послѣ этого бѣглаго обзора различныхъ предложенныхъ доктринъ, мы остановимся на нашей предыдущей формулѣ; актъ назначенія чиновника (иъ смыслѣ, который мы придаемъ этому слову) всегда является только одпоетороттмъ актомъ и, по принятой терминологіи, актомъ власти Мы предположили, что дѣло идетъ о чиновникѣ государстваи назначеніи, совершаемомъ отъ имени государства.

Принявъ, что назначеніе чиновниковъ есть односторонній актъ, поставимъ себѣ очень тонкій вопросъ[274] Является ли этотъ односторонній актъ назначенія порождающей причиной положенія предоставленнаго граждашшу,облечеггному отнынѣ качествомъ чиновника? Или, наоборотъ, не является ли онъ условіемъ примѣненія къ опредѣленному лпцу закона, управляющаго разсматриваемой публичной функціей?

Этотъ вопросъ ставится не только въ отношеніи акта назначенія чиновника. Онъ ставится, по правдѣ говоря, въ отношеніи всякаго изъявленія воли, вступающаго въ область права, относительно котораго всегда можно спросить себя, имѣетъ ли положеніе, возникающее послѣ этого изьявленія, истинной дѣйствующей причиной этотъ актъ воли, или же самый законъ, при чемъ актъ воли былъ лишь условіемъ примѣненія послѣдняго Вопрось ставится не только въ отношеніи односторонняго акта, но также и в ь отношеніи акта договорнаго.

Онь ставится какъ въ частномъ, таъъ и публичномъ правѣ. Онъ ставится именно въ отношеніи брака, который есть договоръ, относительно котораго должно спросить себя, представляетъ ли онъ дѣйствующую причину положенія супруговъ, или же простое условіе примѣненія къ такимъ-то опредѣленнымъ лицамъ закона о бракѣ. Это важное замѣчаніе, которое еще разъ уЕсазыпаетъ, что рѣшеніе вопроса о томъ, каково положеніе чиновниковъ, не зависитъ отт. того, назначены ли они путемъ договора, илп же односторонняго акта.

Германскіе юристы много занимались этимъ общимъ вопросомъ, который тѣсно связанъ съ теоріей воли „TYillens- Hieouetc Мы не намѣрены входить въ изученіе этихъ изслѣ- дованійЛі яросимь позволенія отослать читателя въ нашей книгѣ\'T/Elatf Ie thod ohjecti/ et Ia loi po&dive *).

Важпо уяснить себѣ, что рѣшеніе вопроса нисколько не зависитъ отъ характера акта вмѣшивающейся воли, акта односторонняго или договорнаго, но очень зависитъ отъ

созданнаго положенія. Если созданное положеніе есть объективное правовое положеніе, то ояо не можетъ вытекать изъ акта индивидуальной води, оно есть результатъ примѣненія закона, и актъ воли есть лишь условіе примѣненія закона; если, наоборотъ, созданное положеніе есть субъективное правовое положеніе, если оно вызываетъ извѣстныя субъективныя права въ пользу опредѣленнаго лица, то это положеніе дѣйствующей причиной имѣетъ односторонній или договорный актъ воли, проявляющейся въ границахъ обыкновеннаго нрава и съ цѣлями, согласными съ объектив-

h*

ньшъ правомъ.

RobTOiKeHiej чиновниковъ, какъ увидимъ въ слѣдующемъ параграфѣ, во многихъ отшлітешяхъ является объективнымъ правовымъ положеніемъ: оно является таковымъ, конечно, въ отношеніи компетенція, въ отношеніи смѣняемости или несмѣняемости. Является ли оно таковымъ же въ отношеніи жалованья, пенсіи при отставкѣ? Это спорный вопросъ. Ho несомнѣнно, что положеніе чиновника ярежде всего, по выраженію Opiy, легально или регламстпарню Ц. Bnpo- чемъ, Opiy неправильно противополагаетъ легальному пли яегламептарному положенію договорное положеніе. Сейчасъ будетъ указано, что эти два положенія совершеннр не противополагаются, и что положеніе чиновника можетъ быть одновременно договорнымъ и законнымъ или регламентар- ньшъ.

Такъ какъ положеніе чиновника прежде всего есть объективное правовое положеніе, то мы очень склонны разсматривать актъ назначенія кикъ представляющій вовсе не дѣйствующую причину этого положенія, но условіе примѣненія закона, создающаго и регламентирующаго это положеніе. По формулѣ Жеза: «Назначеніе, выборы вовсе не являются причиной, созидающей власть агента. Это только фактъ, которому подчинено осуществленіе индивидоУъ власти, регулируемой закономъ, Другими словами, законъ, устанавливающій совокупность полномочіи и обязанностей, подлежащихъ осуществленію индивидами, есть публичная функція; примѣненіе къ опредѣленному индивиду этой совокуп- [275] ности (распоряженій) подчинено факту, такой фактъ есть выборъ этого индивида 1J Это положеніе мы сами изло жили и развили въ нашей книгѣ LtEtat3Ies goiaernants d Ies адепІч 2)

Это представленіе объясняетъ многое и, между прочимъ, то, почему чиновникъ можетъ быть назначенъ благодаря факту, который не является актомъ воли, наиримѣръ, путемъ наслѣдственнаго права или по жребію Съ другой стороны, это объясняетъ, какимъ образомъ чиновникъ, каковъ бы ни быдъ способъ его назначенія, является фактически облеченнымъ своей функціей самими правителями, тѣми, которые обладаютъ суверенитетомъ, чиновникъ въ дѣйствительности облеченъ закономъ, а законъ исходитъ отъ тѣхь, которые обладаютъ суверенитетомъ

Какъ бы то ни было, разъ выборъ чиновника вытекаетъ изъ акта воли, то онъ является дѣйствіемъ воли и проявленіемъ воли, которое совершается въ области права Отсюда прежде всего слѣдуетъ, что, какъ и для всякаго акта води, цѣль, опредѣляющая хотѣніе, является существеннымъ элементомъ изслѣдованія для оцѣнки его значенія Съ другой стороны, прежде своей оцѣнки въ качествѣ юридическаго акта, назначеніе предполагаетъ, помимо соотвѣтственной праву цѣля, способность совершающей его воли и цѣлый рядъусловш формальныхъ и матеріальяыхъ,которыямогуть быть выставлены закономъ для того, чтобЪі назначеніе имѣло силу

Акты назначенія въ собственномъ смыслѣ, совершенные съ нарушеніемъ закона хотя бы президентомъ республики, страдаютъ превышеніемъ власти и, безъ сомнѣнія, могутъ быть обжалованы за превышеше власти Принципъ не под лежитъ сомнѣнію, но долгое время ставился вопросъ, кого слѣдуетъ допускать къ возбужденію жалобъ на превышеніе власти Очевидно не назначеннаго агента Равнымъ образомъ, говорили, и не индивидовъ, соединяющихъ качества и условія, требуемыя закономъ для назначенія на функцію, на которою было сдѣлано неправильное назначе [276] [277]

Hiej ибо никто не обладаетъ правомъ назначенія на фуякцін^ хотя бы были выполнены всѣ необходимыя для такого назначенія условія, и нельзя утверждать, что неправиль- tfoe назначеніе на публичную функцію посягаетъ на чье- либо право* Въ настоящее время лучше понимаютъ при-

t

роду обжалошшія за превышенія лласти, и вопросъ не представляетъ болѣе затрудненій. Обжалованіе за превышеніе власти есть объективное обжалованіе; жалобщикъ вовсе не ссылается на существованіе въ его пользу субъективнаго права, которому причиненъ ущербъ, но лишь настаиваетъ, что нарушенъ законь и его слѣдуетъ допускать къ возбужденію жалобы всякій разъ, когда онъ имѣетъ интересъ денежный или просто моральный, понимаемый въ самомъ широкомъ смыслѣ, опровергнуть актъ, который, HO его утвержденію, страдаетъ ничтожностью* При этихъ условіяхъ очевидно, что всѣ тѣ, которые соединяютъ условія, необходимыя для назначенія на мѣсто, на которое было сдѣлана неправильное назначеніе, могутъ быть допущены къ обжалованію этого назначенія, что, напримѣръ, всѣ члены государственнаго совѣта могуть быть допущены къ обжалованію

ч.

назначенія въ государственный совѣтъ, совершеннаго съ нарушеніемъ закона 1 іюля 1887 года или закона 18 апрѣля 1900 года !)*

Изъ ряда новѣйшихъ рѣшеній государственнаго совѣта, повидимому, слѣдуетъ, что практика его установилась именно въ этомъ смыслѣ. Мы укажемъ рѣшенія Lot и MoIinier, 11 декабря 1903 года^), объявляющія допзгстимьшъ обжалованіе, возбужденное архиваріусами - палеографами съ намѣреніемъ уничтожить назначеніе директора нащональныхъ архивовъ и главнаго инспектора библіотекъ, потому что назначенные ня эти функціи индивиды ые соединяли въ себѣ требуемыхъ закономъ условій; рѣшеніе Savary 3), которое объявляетъ допустимымъ и признаетъ правильнымъ по существу обжалованіе, возбужденное субъ-инспекторомь дѣтскихь [278] [279] [280]

пріютовъ противъ министерскихъ приказовъ, содержащихъ неправильныя назначенія субъ инспекторовъ дѣтскихъ гірію[281]

ТОБЬ 1),